Tribunal Administratif de Lyon — Décision N° TA69-2202109

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire complémentaire enregistrés respectivement le 18 mars 2022 et le 15 juillet 2022, la SASU société de distribution de la baronnie, représentée par la Selas C'M'S' Francis Lefebvre, agissant par Me Devis, demande au tribunal :

1°) la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre de l'exercice 2015.

2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative

Elle soutient que :

- si elle a cédé à M. B A sa participation dans la SA Berlifi à un prix inférieur à sa valeur vénale, l'appauvrissement qui en découle est cependant conforme à l'intérêt de l'entreprise dès lors qu'il résulte d'une convention de portage juridiquement valide et conclue à des conditions normales ;

- la méthode d'évaluation des titres de la SAS Berlidis retenue par le service est critiquable ; en effet, il n'a pas été tenu compte qu'à la date de cession des titres, le 27 août 2015, le société Berlidis n'avait pas encore établi son bilan pour l'exercice clos le 31 juillet 2015 et qu'un éventuel acquéreur des titres n'aurait donc pas disposé de ce bilan pour fixer son prix d'achat, que cette incertitude justifiait par prudence l'application d'un coefficient de 2 au résultat provisionnel de l'exercice 2015, un coefficient de 2 à celui de l'exercice 2014 et un coefficient de 1 à celui de l'exercice 2013 ; il n'a pas non plus été tenu compte ni du fait que la SAS Berlidis avait réalisé en 2012/2013 des travaux d'agrandissement de la surface du magasin et de ses parkings de sorte qu'il n'existait plus de possibilité de croissance de l'activité par une augmentation de la surface de vente, ni que le propriétaire des locaux dans lesquels était exploité le supermarché avait effectué une demande de déplafonnement des loyers ; s'agissant des paramètres utilisés pour l'évaluation, il convenait de retenir un taux de 15 % au lieu de 18 % dans le cadre de l'évaluation du fonds de commerce à partir du chiffre d'affaires, un taux de capitalisation de base non déflaté (0,88 % au lieu de 0,38 %) et une prime de risque de 6,5 % au lieu de 6 % dans le cadre de l'évaluation du fonds de commerce à partir du goodwill, et dans le cadre de l'approche par la valeur de productivité ;

- l'application d'une décote de 30 % sur la valeur mathématique de la SAS Berlifi était justifié en raison du caractère non majoritaire des titres cédés ;

- les pénalités pour manquement délibéré ne sont pas justifiées.

Par deux mémoires en défense enregistrés le 1er juillet et le 16 août 2022, la directrice du contrôle fiscal Centre-Est conclut au rejet de la requête.

Elle soutient que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

La clôture d'instruction a été fixée au 6 mars 2023 par une ordonnance du 6 février 2023.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative ;

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Delahaye, premier conseiller ;

- les conclusions de Mme Sautier, rapporteure publique ;

- les observations de Me Devis de la Selas C'M'S' Francis Lefebvre pour la SASU société de distribution de la baronnie.

Considérant ce qui suit :

1. La SASU société de distribution de la Baronnie (SODIBA), qui exploite un supermarché sous l'enseigne U à Le-Pont-de-Beauvoisin et dont le dirigeant et associé unique est M. Marc Laubry, a fait l'objet d'un contrôle sur pièces au titre de l'exercice 2015 à l'issue duquel, par une proposition de rectification du 19 juin 2018, le service a remis en cause la valeur vénale de l'ensemble des titres de la SA Berlifi cédés le 27 août 2015 par la société SODIBA à M. B A pour un prix de cession de 24 809 euros, soit 12,40 euros par action, au motif que ces titres avaient été cédés à un prix délibérément minoré et que cette opération intervenue dans le cadre d'une relation d'intérêts entre les parties prenantes, dissimulait une libéralité consentie au profit de M. B A, fils de l'actionnaire unique de la SASU SODIBA, M. Marc Laubry. A la suite des observations formulées par la société le 8 août 2018, la valeur vénale des titres, estimée initialement à 1 360 euros par action a été ramenée à 828 euros. Le montant de cette libéralité a été réintégré dans le résultat imposable de la société SODIBA de l'exercice 2015 et les impositions supplémentaires en résultant ont été mises en recouvrement le 13 août 2021 à la suite de l'avis favorable au maintien des rectifications de la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires du 17 mai 2021. A la suite du rejet de sa réclamation préalable, la SASU SODIBA demande au tribunal la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre de l'exercice 2015.

Sur le bien-fondé des impositions :

2. D'une part, en vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale. Constitue un acte anormal de gestion l'acte par lequel une entreprise décide de s'appauvrir à des fins étrangères à son intérêt.

3. S'agissant de la cession d'un élément d'actif, lorsque l'administration, qui n'a pas à se prononcer sur l'opportunité des choix de gestion opérés par une entreprise, soutient que la cession a été réalisée à un prix significativement inférieur à la valeur vénale qu'elle a retenue et que le contribuable n'apporte aucun élément de nature à remettre en cause cette évaluation, elle doit être regardée comme apportant la preuve du caractère anormal de l'acte de cession si le contribuable ne justifie pas que l'appauvrissement qui en est résulté a été décidé dans l'intérêt de l'entreprise, soit que celle-ci se soit trouvée dans la nécessité de procéder à la cession à un tel prix, soit qu'elle en ait tiré une contrepartie.

4. La valeur vénale des titres d'une société non admise à la négociation sur un marché réglementé doit être appréciée compte tenu de tous les éléments dont l'ensemble permet d'obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui qu'aurait entraîné le jeu normal de l'offre et de la demande à la date où la cession est intervenue. L'évaluation des titres d'une telle société doit être effectuée, par priorité, par référence au prix d'autres transactions intervenues dans des conditions équivalentes et portant sur les titres de la même société ou, à défaut, de sociétés similaires. En l'absence de telles transactions, celle-ci peut légalement se fonder sur la combinaison de plusieurs méthodes alternatives.

5. Il résulte de l'instruction que la SAS Sodiba, qui exploite un supermarché sous l'enseigne U à Le-Pont-de-Beauvoisin et dont le dirigeant et associé unique est M. Marc Laubry, est entrée au capital de la société Berlifi le 28 mai 2009, société holding créée par M. B A afin de lui permettre d'acquérir les titres de la SAS Berdilis qui exploite un supermarché sous l'enseigne Super U à Biviers, à hauteur de 50 % par un apport en numéraire de 20 000 euros, l'autre moitié du capital étant détenue par M. Marc Laubry à hauteur de 1% et de son fils, M. B A à hauteur de 49 %. La SAS Berlifi a acquis 100 % du capital de la SAS Berlidis en 2009 au prix de 6 200 000 euros. Par une convention de retrait de la société SODIBA du capital de la SAS Berlifi établie le 19 janvier 2010, d'une part, la société Berlifi s'est engagée à rembourser à la société Sodiba la somme de 1 000 000 euros au titre du compte courant ouvert lors de la constitution de la société Berlifi et, d'autre part, la société Sodiba s'est engagée à titre de promesse ferme et irrévocable à céder à la demande de M. B A et au profit de ce dernier ou de tout tiers désigné par lui la totalité de la participation qu'elle déteint au capital de la SAS Berlifi à un prix égal au prix de souscription de la participation de la société Sodiba au capital de la société Berlifi à due concurrence du nombre d'actions cédées, majoré d'un intérêt calculé à hauteur de 2,40 euros par action, soit 12, 40 euros par actions. Le 27 août 2015, la SAS Sodiba a, conformément à cette convention, cédé la totalité des 2000 titres qu'elle détenait dans la SAS Berlifi à M. B A pour un prix de cession de 24 809 euros, soit 12,40 euros par action. Le même jour, M. Marc Laubry a cédé les 40 titres qu'il détenait dans la SAS Berlifi à M. B A pour un prix de cession identique de 12,40 euros.

6. Il résulte également de l'instruction, et notamment de la proposition de rectification du 19 juin 2018 et de la réponse aux observations du contribuable du 28 novembre 2018, que le service a estimé, après avoir relevé que des liens familiaux, d'affection et d'intérêt existent entre les parties à l'acte dès lors que M. B A est le fils de M. Marc Laubry, unique associé de la SAS Sodiba, et que M. Marc Laubry avait également cédé le même jour à M. B A les 40 actions qu'il détenait dans la société Berlify, de telle sorte qu'à l'issue de l'opération de cession, M. B A détenait 100 % des titres de la SAS Berlifi, que la valeur vénale réelle des titres de la SAS Berlifi était significativement supérieur au prix convenu lors de la signature de la convention de portage du 19 janvier 2010 et retenu dans la déclaration de cession du 27 août 2015 et que l'intention libérale entre M. Marc Laubry et son fils, M. B A, était présumée. Le service a également estimé que la SA Berlifi, dont l'activité de holding consiste principalement en la gestion des titres de participation de sa filiale détenue à 100 %, la SAS Berlidis, qui exploite un supermarché d'enseigne " Super U " sur la commune de Biviers dans le département de l'Isère, n'exerçait pas d'activité économique et qu'il y avait en conséquence lieu d'évaluer la valeur vénale de ses titres en fonction de sa valeur patrimoniale à la clôture de l'exercice et que pour déterminer cette valeur patrimoniale, il était nécessaire de déterminer la valeur vénale des titres Berlidis figurant à l'actif du bilan de la société Berlifi. En l'absence de comparable, le service a déterminé cette valeur vénale par la combinaison de méthodes fondée sur des approches par la valeur mathématique (VM) et la valeur de rentabilité en retenant la formule de pondération [2VM + Vrent]/3. Le service a dans ce cadre retenu, d'une part, une valeur mathématique de 6 909 euros par titre et une valeur de rentabilité unitaire de 13 781 euros par tire, desquelles il en est résulté une valeur vénale unitaire, après combinaison des méthodes, de 9 200 euros, soit une valeur vénale des 823 titres de la SAS Berlidis de 7 571 724 euros. Le service a ensuite procédé à l'évaluation des titres de la société Berlifi composée de 4 000 actions en corrigeant la valeur nette comptable de la société, à la clôture de l'exercice 2015, d'une plus-value latente sur les titres Berlidis, et en retenant en conséquence une valeur vénale des 4 000 titres Berlifi de 3 310 758 euros, soit une valeur vénale unitaire de 828 euros. Au regard de l'écart entre le prix de cession retenu par les parties de 24 809 euros et la valeur vénale des 2 000 actions estimée à la somme de 1 656 000 euros, le service a en conséquence réintégré la somme de 1 631 192 euros dans le bénéfice imposable de la société Sodiba.

7. En premier lieu, la société requérante fait valoir que la méthode d'évaluation retenue par le service des titres de la SAS Berlidis est critiquable dès lors qu'il n'a pas été tenu compte qu'à la date de cession des titres, le 27 août 2015, le société Berlidis n'avait pas encore établi son bilan pour l'exercice clos le 31 juillet 2015 et qu'un éventuel acquéreur des titres n'aurait donc pas disposé de ce bilan pour fixer son prix d'achat. Elle expose que cette incertitude justifiait par prudence l'application d'un coefficient de 2 au résultat provisionnel de l'exercice 2015, un coefficient de 2 à celui de l'exercice 2014 et un coefficient de 1 à celui de l'exercice 2013. Elle indique par ailleurs qu'il n'a pas non plus été tenu compte ni du fait que la SAS Berlidis avait réalisé en 2012/2013 des travaux d'agrandissement de la surface du magasin et de ses parkings de sorte qu'il n'existait plus de possibilité de croissance de l'activité par une augmentation de la surface de vente, ni que le propriétaire des locaux dans lesquels était exploité le supermarché avait effectué une demande de déplafonnement des loyers. Elle précise enfin, qu'il convenait de retenir un taux de 15 % au lieu de 18 % dans le cadre de l'évaluation du fonds de commerce à partir du chiffre d'affaires, un taux de capitalisation de base non déflaté (0,88 % au lieu de 0,38 %) et une prime de risque de 6,5 % au lieu de 6 % dans le cadre de l'évaluation du fonds de commerce à partir du goodwill, et dans le cadre de l'approche par la valeur de productivité. Toutefois, il résulte de l'instruction qu'afin de tenir compte des observations de la société qui faisait valoir que la distribution relative à l'exercice clos le 31 juillet 2015 n'était pas encore connue à la date de cession au titre de détermination, le service a, au titre de la valeur de rendement, finalement calculé le dividende moyen à partir des distributions effectuées au titre des exercices clos les 31 juillet 2012, 31 juillet 2013 et 31 juillet 2014 et qu'au regard de la progression constante du chiffre d'affaires et des bénéfices sur la période 2013-2015, le service a pu valablement retenir des coefficients de pondération plus importants pour le dernier exercice. En outre, les circonstances alléguées selon lesquelles la SAS Berlidis a réalisé des travaux d'agrandissement en 2012/2013 et qu'elle aurait fait face une demande de déplafonnement du loyer ne sont pas en elles-mêmes de nature à impacter significativement la rentabilité et la valeur de l'entreprise. Enfin, s'agissant des différents paramètres utilisés pour l'évaluation, il résulte de l'instruction que le service a appliqué un taux de 18 % au chiffre d'affaires afin de déterminer la valeur du fonds de commerce en se fondant sur le dynamisme et la richesse du bassin géographique grenoblois où est implanté le supermarché géré par la société Berlidis, sur son orientation vers les aliments " Bio " ainsi que sa proposition de service de " drive ", qu'il a retenu un taux de capitalisation déflaté de 0,38 % pour tenir compte de l'érosion monétaire et qu'il a retenu un taux de prime de risque de 6 % s'approchant de celle du marché des actions françaises sur l'indice du CAC 40, alors que les autres paramètres dont se prévaut la société requérante ne sont étayées d'aucune pièce justificative.

8. En deuxième lieu, la société requérante fait valoir que l'application d'une décote de 30 % sur la valeur mathématique des titres de la SAS Berlifi était justifiée en raison du caractère non majoritaire des titres cédés. Toutefois, alors que les seuls titres détenus par la SAS Berlifi, société holding, sont ceux de la SAS Berlidis et que le service a déjà retenu une décote pour illiquidité lors de l'évaluation de la valeur de rendement de la SAS Berlidis, il n'y avait pas lieu en l'espèce d'appliquer une décote supplémentaire dans le cadre de l'appréciation de la valeur vénale des titres de la SAS Berlifi.

9. En troisième lieu, il résulte de ce qui a été dit précédemment, ainsi que le reconnaît au demeurant la société requérante, que l'administration fiscale démontre que les titres en cause ont été cédés à un prix significativement inférieure à leur valeur vénale.

10. En dernier lieu, la société requérante fait valoir que l'appauvrissement résultant de cette cession à un prix minoré est conforme à son intérêt. Ainsi, elle soutient tout d'abord que la cession des titres en litige a été réalisée conformément au prix convenu dans une " convention de traitement du compte courant Sodiba ouvert dans les livres de Berlifi et de retrait de Sodiba du capital de Berlifi " conclue entre les deux parties le 19 janvier 2010 au terme de laquelle, d'une part, la société Berlifi s'est engagée à rembourser à la société Sodiba la somme de 1 000 000 euros au titre du compte courant ouvert lors de la constitution de la société Berlifi et, d'autre part, la société Sodiba s'est engagée à titre de promesse ferme et irrévocable à céder à la demande de M. B A et au profit de ce dernier ou de tout tiers désigné par lui la totalité de la participation qu'elle déteint au capital de la SAS Berlifi, à un prix égal au prix de souscription de la participation de la société Sodiba au capital de la société Berlifi à due concurrence du nombre d'actions cédées, majoré d'un intérêt calculé à hauteur de 2,40 euros par action, soit 12, 40 euros par actions. Elle fait valoir que cette convention de portage s'inscrit dans le cadre de la politique de parrainage pratiquée habituellement par le groupement coopératif Système-U et ses adhérents. Elle expose ensuite qu'elle n'était pas exclue de toute possibilité de profit dès lors que le prix de vente fixé était supérieur à la valeur de souscription, que l'exercice de l'option d'achat était aléatoire et que les dividendes éventuellement distribuées avant la levée de l'option d'achat ne devaient pas être restitués à M. B A en cas de l'exercice par ce dernier de son option d'achat, et que de surcroît la souscription des actions et la promesse de vente qui l'accompagnent ont pour objet de garantir le remboursement des fonds prêtés à la société Berlifi. Toutefois, si le prix de cession des titres en litige est conforme à celui convenu dans le cadre de cette convention tripartite du 19 mars conclue entre, d'une part, la société Sodiba, représentée par M. Marc Laubry, président, d'autre part la société Berlifi, également représentée par M. Marc Laubry, président, et enfin M. B A, cette seule circonstance ne suffit pas à démontrer en l'espèce, au regard des termes de cette convention conclue entre le cédant et le cessionnaire, que la société Sodiba se soit trouvée dans la nécessité de procéder à la cession en litige à un prix minoré ou qu'elle ait pu espérer retirer lors de sa signature une quelconque contrepartie à hauteur de son engagement de cession à un prix minoré de la totalité de ses parts de la société Berlifi, représentant alors 50 % du capital de cette dernière, au bénéfice de M. B A, alors même qu'elle était par ailleurs détentrice d'une créance de 1 000 000 euros sur la société Berlifi au titre du compte courant ouvert lors de la constitution de cette dernière. L'administration doit, en conséquence, être regardée comme apportant la preuve du caractère anormal de l'acte de cession en litige.

Sur les pénalités :

11. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré () ". Pour établir la mauvaise foi du contribuable, l'administration doit apporter la preuve, d'une part, de l'insuffisance, de l'inexactitude ou du caractère incomplet de ses déclarations et, d'autre part, de l'intention de l'intéressé d'éluder l'impôt.

12. Pour justifier de l'application de la pénalité pour manquement délibéré, l'administration a notamment relevé que la société cédante, dirigée par M. Marc Laubry, ne pouvait ignorer que le prix de cession de ces titres en cause, au fils de M. Marc Laubry, M. B A, était nettement inférieur à leur valeur vénale, alors que M. B A, en tant que président directeur général de la société dont il a acquis les titres, et M. Marc Laubry, en tant que président directeur général de la société cédante, connaissaient parfaitement la valeur des participations. Compte tenu de ce qui a été dit précédemment, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve, dont elle a la charge, que la société requérante a sciemment tenté d'éluder tout ou partie des impositions dont elle est redevable à ce titre, sans qu'ait d'incidence à ce titre le fait que la commission des infractions fiscales ait émis le 7 février 2022 un avis défavorable à la proposition de poursuites correctionnelles à l'encontre de M. Marc Laubry.

13. Il résulte de tout ce qui précède, que la SASU société de distribution de la baronnie n'est pas fondée à solliciter la décharge en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre de l'exercice 2015.

Sur les frais liés à l'instance :

14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas partie perdante dans la présente instance, le versement d'une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SASU société de distribution de la baronnie est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la SASU société de distribution de la baronnie et à la directrice du contrôle fiscal Centre-Est.

Délibéré après l'audience 27 juin 2023, à laquelle siégeaient :

M. Segado, président,

M. Delahaye, premier conseiller,

Mme Collomb, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 11 juillet 2023.

Le rapporteur,

L. DelahayeLe président,

J. Segado

La greffière,

N. Renoud-Genty

La République mande et ordonne au ministre de l'économie et des finances, et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Un greffier,