Tribunal Administratif de Lyon — Décision N° TA69-2205838

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 29 juillet 2022 par courriel et régularisée le 1er août 2022, ensemble un mémoire complémentaire enregistré le 16 août 2022 et présenté par Me Duffaud, la SARL Finas, représentée par son gérant, demande, dans le dernier état de ses écritures, au juge des référés, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure engagée par la métropole de Lyon pour la passation d'un accord-cadre à bons de commande portant sur la fourniture d'outillage, concernant le lot n° 4 consacré au matériel et aux consommables pour l'entretien des espaces verts ;

2°) subsidiairement, d'enjoindre à la métropole de Lyon de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres ;

3°) de mettre à la charge de la métropole de Lyon la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société requérante soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

- sa requête est recevable ;

- l'offre retenue ne peut qu'être anormalement basse compte tenu de son montant comparé à celui de sa propre offre ainsi qu'au montant estimé par la métropole de Lyon, les remises accordées n'étant pas viables économiquement ;

- la méthode de notation du critère tiré de l'étendue de l'offre au regard des marques et catalogues proposés est irrégulière dès lors qu'elle prend en compte les tarifs, conduisant ainsi à une surpondération du critère tiré du prix, et que par ailleurs elle ne tient pas compte d'éventuels rabais ;

- la méthode de notation du critère tiré du prix des prestations est irrégulière dès lors que l'offre retenue a été optimisée avec des rabais non viables économiquement ;

- elle aurait dû obtenir la note maximale sur le critère tiré de l'étendue de l'offre au regard des marques et catalogues proposés dès lors qu'elle a proposé l'ensemble des marques demandées sans avoir recours à des équivalents ;

- le rapport d'analyse des offres ne justifie pas suffisamment de la note qui lui a été attribuée au titre du critère tiré de la qualité de l'organisation proposée par la prise en charge des commandes, des modalités de livraison et du respect des délais ;

- elle a été lésée par ces manquements qui ont conduit à son éviction.

Par un mémoire en défense enregistré le 11 août 2022, ensemble un mémoire complémentaire enregistré le 17 août 2022, la métropole de Lyon, représentée par la SELAS Charrel et associés (Me Gaspar), conclut, dans le dernier état de ses écritures :

1°) au rejet de la requête ;

2°) à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société requérante sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La métropole de Lyon soutient que les moyens invoqués ne sont pas fondés et que la société requérante n'a en tout état de causer pas été lésée. Dans le dernier état de ses écritures, elle abandonne les fins de non-recevoir tirées de ce que la requête serait irrecevable en l'absence de qualité de l'assistante de direction mentionnée dans le courriel du 29 juillet 2022 pour représenter la société requérante, ainsi qu'en l'absence de conclusions au sens de l'article R. 411-1 du code de justice administrative.

La métropole de Lyon a produit des pièces qu'elle a entendu soustraire au contradictoire sur le fondement de l'article R. 611-30 du code de justice administrative. Par courrier en date du 12 août 2022, elle a été invitée à régulariser la production de ces pièces en respectant la procédure prévue par l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative.

Par un mémoire en défense enregistré le 12 août 2022, ensemble un mémoire complémentaire enregistré le 17 août 2022, la SAS Jimbert, représentée par Me Smolinska, conclut, dans le dernier état de ses écritures :

1°) au rejet de la requête ;

2°) à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société requérante sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient, dans le dernier état de ses écritures, que les moyens invoqués ne sont pas fondés et que la société requérante ne justifie en tout état de cause pas d'un intérêt lésé.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de commerce ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. Stillmunkes, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue en présence de Mme Hosni, greffière d'audience, M. A a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Tardieu, substituant Me Duffaud, représentant la société FINAS ;

- les observations de Me Gaspar représentant la métropole de Lyon ;

- et les observations de Me Lemoine, substituant Me Smolinska, représentant la société Jimbert.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Il peut également être saisi en cas de manquement aux mêmes obligations auxquelles sont soumises, en application de l'article L. 521-20 du code de l'énergie, la sélection de l'actionnaire opérateur d'une société d'économie mixte hydroélectrique et la désignation de l'attributaire de la concession. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat ou à entrer au capital de la société d'économie mixte à opération unique et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l'Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale, un groupement de collectivités territoriales ou un établissement public local () ". En vertu des dispositions précitées, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

2. La métropole de Lyon a engagé, selon la procédure de l'appel d'offres, la passation d'un accord-cadre à bons de commande pour la fourniture d'outillage. Le lot n° 4, seul en litige, est consacré au matériel et aux consommables pour l'entretien des espaces verts. La société Finas, candidate évincée, demande l'annulation de la procédure de passation.

Sur la communication de pièces couvertes par le secret des affaires :

3. Aux termes de l'article L. 5 du code de justice administrative : " L'instruction des affaires est contradictoire. Les exigences de la contradiction sont adaptées à celles de l'urgence, du secret de la défense nationale et de la protection de la sécurité des personnes ". Aux termes de l'article L. 611-1 du même code : " Les exigences de la contradiction mentionnées à l'article L. 5 du présent code sont adaptées à celles de la protection du secret des affaires répondant aux conditions prévues au chapitre Ier du titre V du livre Ier du code de commerce. / Un décret en Conseil d'Etat précise les conditions d'application du présent article ". Aux termes de l'article R. 611-30 du même code : " Lorsqu'une partie produit une pièce ou une information dont elle refuse la transmission aux autres parties en invoquant la protection du secret des affaires, la procédure prévue par l'article R. 412-2-1 est applicable ". Enfin, aux termes de l'article R. 412-2-1 du même code, auquel il est ainsi renvoyé : " Lorsque la loi prévoit que la juridiction statue sans soumettre certaines pièces ou informations au débat contradictoire ou lorsque le refus de communication de ces pièces ou informations est l'objet du litige, la partie qui produit de telles pièces ou informations mentionne, dans un mémoire distinct, les motifs fondant le refus de transmission aux autres parties, en joignant, le cas échéant, une version non confidentielle desdites pièces après occultation des éléments soustraits au contradictoire. Le mémoire distinct et, le cas échéant, la version non confidentielle desdites pièces, sont communiqués aux autres parties. / Les pièces ou informations soustraites au contradictoire ne sont pas transmises au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-2 mais sont communiquées au greffe de la juridiction sous une double enveloppe, l'enveloppe intérieure portant le numéro de l'affaire ainsi que la mention : " pièces soustraites au contradictoire-Article R. 412-2-1 du code de justice administrative ". / Si la juridiction estime que ces pièces ou informations ne se rattachent pas à la catégorie de celles qui peuvent être soustraites au contradictoire, elle les renvoie à la partie qui les a produites et veille à la destruction de toute copie qui en aurait été faite. Elle peut, si elle estime que ces pièces ou informations sont utiles à la solution du litige, inviter la partie concernée à les verser dans la procédure contradictoire, le cas échéant au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-2. Si la partie ne donne pas suite à cette invitation, la juridiction décide des conséquences à tirer de ce refus et statue sans tenir compte des éléments non soumis au contradictoire. / Lorsque des pièces ou informations mentionnées au premier alinéa sont jointes au dossier papier, celui-ci porte de manière visible une mention signalant la présence de pièces soustraites au contradictoire. Ces pièces sont jointes au dossier sous une enveloppe portant la mention : " pièces soustraites au contradictoire-Article R. 412-2-1 du code de justice administrative ". / Lorsqu'un dossier comportant des pièces ou informations soustraites au contradictoire est transmis à une autre juridiction, la présence de telles pièces ou informations est mentionnée de manière visible sur le bordereau de transmission ". Ces dispositions ont pour objet de concilier, d'une part, le principe fondamental du contradictoire, qui est un principe directeur de la procédure contentieuse administrative dont le respect n'est pas remis en cause mais donne simplement lieu à aménagement procédural et, d'autre part, le secret des affaires, au sens de l'article L. 151-1 du code de commerce, dont une partie peut souhaiter se prévaloir pour apprécier dans quelle mesure elle doit envisager de soumettre au débat contradictoire certains éléments d'information, en étant le cas échéant éclairée avant qu'une de ses productions puisse être communiquée aux autres parties.

4. Les pièces en cause n'ont en l'espèce pas été communiquées ni prises en compte dans le cadre de la présente instance, faute d'être apparues indispensables à la solution du litige.

Sur le fond :

5. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ". Aux termes de l'article L. 2152-6 du même code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsque une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Enfin, aux termes de l'article R. 2152-4 du même code : " L'acheteur rejette l'offre comme anormalement basse dans les cas suivants : / 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés () ". Est utilement invocable dans le cadre du référé précontractuel le moyen tiré de ce que le pouvoir adjudicateur aurait dû rejeter une offre comme anormalement basse. Pour contrôler le caractère anormalement bas ou non d'une offre, le juge du référé précontractuel ne peut se borner à relever un écart de prix important entre cette offre et d'autres offres que les explications fournies par le candidat ne sont pas de nature à justifier, sans rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

6. Pour soutenir que l'offre retenue serait anormalement basse, la société requérante se borne à faire valoir que son montant est sensiblement inférieur au montant de sa propre offre ainsi qu'à l'estimation préalable du coût du besoin qu'avait opérée la métropole de Lyon. Elle affirme que les remises accordées ne seraient pas viables économiquement, sans toutefois fournir la moindre démonstration. Elle ne discute pas sérieusement les explications précises fournies par la société Jimbert, tirées notamment de ses relations commerciales avec les fournisseurs. Alors qu'il ne résulte pas de ces éléments que le montant de l'offre retenue serait en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché, le moyen ne peut qu'être écarté.

7. En deuxième lieu, il résulte du paragraphe 3.5 du règlement de consultation que les offres sont appréciées au regard de quatre critères : l'étendue de l'offre au regard des marques et catalogues proposés, pondérée à 20% ; la qualité de l'organisation proposée pour la prise en charge des commandes, les modalités de livraison et le respect des délais, pondérés à 15% ; la performance en matière de développement durables, pondérée à 15% ; enfin, le prix, pondéré à 50%.

8. S'agissant du premier critère, la société requérante soutient qu'il reposerait notamment sur la prise en compte des tarifs, en outre sans tenir compte d'éventuels rabais, de telle sorte que le critère tiré du prix serait en réalité surpondéré dès lors qu'il serait partiellement repris dans le cadre de ce critère distinct, et qu'il serait en outre déformé par la prise en compte de montant non pertinents. Toutefois, le règlement de consultation prévoit, de façon cohérente avec l'objet du critère en cause, qui est tiré de l'étendue de l'offre, qu'il est apprécié sur la base des références de marques et de catalogues renseignées dans le bordereau des rabais ainsi que des catalogues et tarifs proposés. Ces indications portent ainsi sur les sources utilisées pour déterminer l'étendue de l'offre, sans qu'il en résulte que ce critère serait apprécié au vu des tarifs en eux-mêmes. Le courrier de rejet de l'offre de la société requérante et le rapport d'analyse des offres indiquent d'ailleurs, pour ce critère, que la note a été attribuée au vu du constat de ce que la totalité des marques demandées est proposée, les tarifs et catalogue correspondants étant présents, sans mentionner en revanche d'analyse du prix proprement dit, de telle sorte que le prix en lui-même n'est pas pris en compte dans le cadre de ce critère. Le moyen manque ainsi en fait. Par ailleurs, si la société requérante soutient également qu'elle aurait dû obtenir la note maximale à ce critère, et non une note inférieure à celle de l'offre retenue, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel d'apprécier la valeur respective des offres, dès lors notamment qu'aucune dénaturation de celles-ci n'est établie. La seule circonstance que la métropole de Lyon n'a pas attribué la note maximale à l'offre de la société requérante, mais une note de 16/20, alors qu'elle avait proposé toutes les marques demandées, ne caractérise pas par elle-même une dénaturation de cette offre, alors au demeurant que la société requérante admet elle-même dans son dernier mémoire que l'offre retenue, mieux notée, proposait en outre 25 marques supplémentaires.

9. En troisième lieu, en se bornant à alléguer que la société dont l'offre a été retenue aurait proposé des rabais non viables économiquement, la société requérante ne conteste pas utilement la méthode de notation du critère tiré du prix. Il ressort en réalité du règlement de consultation précité que ce critère est, classiquement, apprécié au regard d'une simulation de commande annuelle, cette méthode n'apparaissant pas viciée dans son principe. S'agissant par ailleurs du montant de l'offre retenue, ainsi qu'il a été dit, son caractère anormalement bas n'est pas davantage établi.

10. En quatrième lieu, s'agissant du deuxième critère, tiré de la qualité de l'organisation proposée pour la prise en charge des commandes, des modalités de livraison et du respect des délais, la société requérante a obtenu la note de 9 sur 15. Le courrier de rejet qu'elle a reçu, ainsi que le rapport d'analyse des offres qu'elle-même produit, analysent les caractéristiques de son offre, en détaillant en plusieurs paragraphes les différents points examinés, et en indiquant qu'elle est apparue moyenne. L'analyse de l'offre retenue exposée dans le rapport d'analyse des offres pour le même critère permet d'identifier les points de différence entre ces deux offres. Ainsi qu'il vient d'être dit il n'appartient pas au juge du référé précontractuel d'apprécier la valeur respective des offres, dès lors notamment qu'aucune dénaturation de celles-ci n'est établie. Or, en se bornant à soutenir que les motifs retenus pour lui attribuer une note seraient insuffisamment circonstanciés, la société requérante n'établit pas l'existence d'une dénaturation de son offre ni qu'elle aurait nécessairement dû obtenir la même note que l'offre retenue.

11. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la requête doit être rejetée, en toutes ses conclusions.

12. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées par les défendeurs sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la SARL Finas est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la métropole de Lyon sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, sont rejetées.

Article 3 : Les conclusions présentées par la SAS Jimbert sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la SARL Finas, à la métropole de Lyon et à la SAS Jimbert.

Copie en sera adressée à la SELAS Charrel et associés, à Me Smolinska et à Me Duffaud.

Fait à Lyon, le 17 août 2022.

Le juge des référés,

H. A

La greffière,

S. Hosni

La République mande et ordonne au préfet du Rhône en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition,

Un greffier