Tribunal Administratif de Lyon — Décision N° TA69-2205853

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 31 juillet 2022, la SAS Modus Valoris, représentée par Me Bontemps-Hesdin, demande au juge des référés, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure engagée par la métropole de Lyon pour la passation d'un accord-cadre à bons de commande pour le transport, l'élaboration et la valorisation des mâchefers issus de l'usine de traitement et de valorisation énergétique de Lyon Sud ;

2°) de mettre à la charge de la métropole de Lyon une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société requérante soutient que :

- sa requête est recevable ;

- elle a été lésée par les manquements qui ont conduit à son éviction ;

- elle n'a pas reçu l'information prévue par les articles L. 2181-1, R. 2181-1, R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique, à défaut de précisions sur les notes obtenues par l'attributaire sur chacun des critères ;

- le besoin a été défini de façon discriminatoire concernant les modalités de transport des mâchefers ;

- le 3e sous-critère environnemental a été défini de façon discriminatoire ;

- des sous-critères de second rang permettant l'appréciation du 3e sous-critère environnemental, n'ont pas été indiqués aux soumissionnaires ni pondérés ;

- la méthode de notation est irrégulière dès lors que certains éléments la pénalisant ont été retenus pour apprécier à la fois le 1er sous-critère technique et le 3e sous-critère environnemental.

Par un mémoire en défense enregistré le 12 août 2022, la métropole de Lyon, représentée par la SELARL Charrel et associés (Me Gaspar), conclut :

1°) au rejet de la requête ;

2°) à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société requérante sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La métropole de Lyon soutient que les moyens invoqués ne sont pas fondés et que la société requérante n'a en tout état de cause pas été lésée.

La métropole de Lyon a produit des pièces qu'elle a entendu soustraire au contradictoire sur le fondement de l'article R. 611-30 du code de justice administrative.

La société transports Combronde, régulièrement mise en cause, n'a pas produit.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- l'arrêté du 12 janvier 2021 relatif aux meilleures techniques disponibles (MTD) applicables aux installations d'incinération et de co-incinération de déchets relevant du régime de l'autorisation au titre de la rubrique 3520 et à certaines installations de traitement de déchets relevant du régime de l'autorisation au titre des rubriques 3510, 3531 ou 3532 de la nomenclature des installations classées pour la protection de l'environnement ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. Stillmunkes, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue en présence de Mme Hosni, greffière d'audience, M. A a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Bontemps-Hesdin représentant la société Modus Valoris ; elle conclut aux mêmes fins que dans ses écritures, par les mêmes moyens, et soutient en outre, d'une part, que son offre a été dénaturée concernant le 3e sous-critère environnemental, dès lors que n'auraient pas été pris en compte ses performances en termes de taux d'extraction, d'autre part, qu'on ne peut lui reprocher l'absence de couverture de la zone de stockage, dès lors qu'une couverture serait contraire aux prescriptions de l'arrêté du 12 janvier 2021, enfin, que les installations de chargement de mâchefers seraient conçues en fonction des seules caractéristiques des matériels de la société Combronde ; la société requérante a produit des pièces à l'audience, sans recourir à l'application Télérecours, ces pièces ayant été communiquées aux autres parties présentes à l'audience, qui ont été mises en mesure de les examiner pour pouvoir les discuter utilement ;

- et les observations de Me Gaspar représentant la métropole de Lyon.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

La métropole de Lyon a produit une noté en délibéré, enregistrée le 18 août 2022 à 9h45.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Il peut également être saisi en cas de manquement aux mêmes obligations auxquelles sont soumises, en application de l'article L. 521-20 du code de l'énergie, la sélection de l'actionnaire opérateur d'une société d'économie mixte hydroélectrique et la désignation de l'attributaire de la concession. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat ou à entrer au capital de la société d'économie mixte à opération unique et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l'Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale, un groupement de collectivités territoriales ou un établissement public local () ". En vertu des dispositions précitées, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

2. La métropole de Lyon a engagé, selon la procédure de l'appel d'offres, la passation d'un accord-cadre à bons de commande mono-attributaire, pour le transport, l'élaboration et la valorisation de mâchefers issus de l'usine de traitement et de valorisation énergétique (UTVE) de Lyon Sud. Les mâchefers ainsi pris en charge doivent être transportés pour être traités et valorisés dans une installation de maturation et d'élaboration (IME). La société requérante, candidate évincée, demande l'annulation de cette procédure.

Sur la communication de pièces couvertes par le secret des affaires :

3. Aux termes de l'article L. 5 du code de justice administrative : " L'instruction des affaires est contradictoire. Les exigences de la contradiction sont adaptées à celles de l'urgence, du secret de la défense nationale et de la protection de la sécurité des personnes ". Aux termes de l'article L. 611-1 du même code : " Les exigences de la contradiction mentionnées à l'article L. 5 du présent code sont adaptées à celles de la protection du secret des affaires répondant aux conditions prévues au chapitre Ier du titre V du livre Ier du code de commerce. / Un décret en Conseil d'Etat précise les conditions d'application du présent article ". Aux termes de l'article R. 611-30 du même code : " Lorsqu'une partie produit une pièce ou une information dont elle refuse la transmission aux autres parties en invoquant la protection du secret des affaires, la procédure prévue par l'article R. 412-2-1 est applicable ". Enfin, aux termes de l'article R. 412-2-1 du même code, auquel il est ainsi renvoyé : " Lorsque la loi prévoit que la juridiction statue sans soumettre certaines pièces ou informations au débat contradictoire ou lorsque le refus de communication de ces pièces ou informations est l'objet du litige, la partie qui produit de telles pièces ou informations mentionne, dans un mémoire distinct, les motifs fondant le refus de transmission aux autres parties, en joignant, le cas échéant, une version non confidentielle desdites pièces après occultation des éléments soustraits au contradictoire. Le mémoire distinct et, le cas échéant, la version non confidentielle desdites pièces, sont communiqués aux autres parties. / Les pièces ou informations soustraites au contradictoire ne sont pas transmises au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-2 mais sont communiquées au greffe de la juridiction sous une double enveloppe, l'enveloppe intérieure portant le numéro de l'affaire ainsi que la mention : " pièces soustraites au contradictoire-Article R. 412-2-1 du code de justice administrative ". / Si la juridiction estime que ces pièces ou informations ne se rattachent pas à la catégorie de celles qui peuvent être soustraites au contradictoire, elle les renvoie à la partie qui les a produites et veille à la destruction de toute copie qui en aurait été faite. Elle peut, si elle estime que ces pièces ou informations sont utiles à la solution du litige, inviter la partie concernée à les verser dans la procédure contradictoire, le cas échéant au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-2. Si la partie ne donne pas suite à cette invitation, la juridiction décide des conséquences à tirer de ce refus et statue sans tenir compte des éléments non soumis au contradictoire. / Lorsque des pièces ou informations mentionnées au premier alinéa sont jointes au dossier papier, celui-ci porte de manière visible une mention signalant la présence de pièces soustraites au contradictoire. Ces pièces sont jointes au dossier sous une enveloppe portant la mention : " pièces soustraites au contradictoire-Article R. 412-2-1 du code de justice administrative ". / Lorsqu'un dossier comportant des pièces ou informations soustraites au contradictoire est transmis à une autre juridiction, la présence de telles pièces ou informations est mentionnée de manière visible sur le bordereau de transmission ". Ces dispositions ont pour objet de concilier, d'une part, le principe fondamental du contradictoire, qui est un principe directeur de la procédure contentieuse administrative dont le respect n'est pas remis en cause mais donne simplement lieu à aménagement procédural et, d'autre part, le secret des affaires, au sens de l'article L. 151-1 du code de commerce, dont une partie peut souhaiter se prévaloir pour apprécier dans quelle mesure elle doit envisager de soumettre au débat contradictoire certains éléments d'information, en étant le cas échéant éclairée avant qu'une de ses productions puisse être communiquée aux autres parties.

4. En l'espèce, les pièces produites par la métropole de Lyon dans le cadre des dispositions précitées ne sont pas apparues nécessaires à la solution du litige et n'ont été ni communiquées ni utilisées.

Sur le fond :

5. En premier lieu, la métropole de Lyon a fourni à la société requérante toutes précisions sur le détail de la notation de l'offre retenue. Le moyen tiré du défaut d'information doit en conséquence être écarté.

6. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 2111-1 du code de la commande publique : " La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ".

7. Ainsi que le rappelle le règlement de consultation, une précédente procédure de passation a été déclarée sans suite pour pouvoir modifier les caractéristiques techniques des prestations. L'article 2.2 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) a ainsi été modifié, concernant l'étape initiale de transport et d'accueil. Dans sa nouvelle version, ce document exclut le chargement sur des camions des mâchefers produits, pour ne retenir en principe qu'une solution de chargement sur péniche, sauf difficulté technique ou durant une brève période transitoire. La société requérante, qui avait participé à la première procédure, soutient que cette modification aurait eu pour but de la désavantager et d'avantager la société qui a été retenue.

8. Toutefois, il résulte de l'instruction que cette modification vise à permettre, dans un souci environnemental et de limitation du trafic routier dans un secteur chargé, de substituer à un flux de camions, la solution privilégiée d'un chargement initial par voie fluviale. Alors que l'offre de la société requérante n'a pas été écartée comme non conforme, ce choix de mode de chargement, qui trouve une justification d'intérêt public, n'apparait pas comme ayant été de nature à l'exclure de façon injustifiée de la procédure, et elle ne démontre pas par ailleurs avoir dû supporter un surcoût injustifié ni avoir rencontré du fait de l'acheteur public des difficultés anormales. Il n'est en particulier pas établi, contrairement à ce qui a été soutenu à l'audience, que les installations de chargement ne seraient conçues qu'au regard des matériels de la société dont l'offre a été retenue, alors qu'il ne résulte pas de l'instruction que leurs dimensions ne permettraient pas l'accès des bateaux standards, et que la société requérante a d'ailleurs confirmé à l'audience qu'elle était en mesure d'accéder à ces installations. La métropole de Lyon relève au demeurant dans son mémoire en défense, sans être contredite, que dans le cadre de la procédure antérieure déclarée sans suite, la société requérante avait elle-même alors indiqué qu'un transport fluvial était une solution adaptée en la matière et qu'elle était en mesure d'y recourir, ce choix ne la pénalisant dès lors pas. Le moyen tiré du détournement de pouvoir et de la discrimination doit, ainsi, être écarté.

9. En troisième lieu, aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution () ". Aux termes de l'article L. 2152-8 du même code : " Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'acheteur et garantissent la possibilité d'une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Enfin, aux termes de l'article R. 2152-7 du même code : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : / () / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux () ".

10. Il résulte du paragraphe 3.5 du règlement de la consultation que les offres sont appréciées au regard de trois critères : le prix, pondéré à 45% ; la valeur technique, pondérée à 25% ; et l'environnement, pondéré à 30%. Ces deux derniers critères sont eux-mêmes décomposés en sous-critères.

11. D'une part, le troisième sous-critère du critère environnemental porte sur la pertinence des mesures en faveur de la réduction de l'impact environnemental proposées par le candidat tout au long de sa prestation (dispositif de déchargement d'une péniche, préservation de la ressource en eau, carburation des véhicules sur et depuis les plates-formes). Ce sous-critère, qui porte sur la performance en matière de protection de l'environnement, de façon cohérente avec l'objet du marché et ses conditions d'exécution, n'apparait pas en lui-même discriminatoire. Par ailleurs, la prise en compte de la circonstance que la société requérante n'aurait été pas en mesure de proposer une offre environnementalement optimale ne constitue pas en elle-même une discrimination, dès lors qu'il s'agit d'une caractéristique objective de l'offre, que l'acheteur public a pu légalement retenir comme pertinente pour l'apprécier au regard du sous-critère en cause, lui-même régulièrement lié à l'objet du marché et à ses conditions d'exécution. Si la société a soutenu à l'audience que son offre aurait été dénaturée, faute que soit prise en compte ses performances en matière de taux d'extraction, la métropole de Lyon a toutefois relevé que le taux d'extraction imputé à la société Combronde était inexact, et que le taux exact était en réalité supérieur à celui de la société modus Valoris, de telle sorte que cette dernière n'est en tout état de cause pas fondée à soutenir que sa note inférieure reposerait sur une dénaturation des offres. Enfin, contrairement à ce qu'elle a soutenu à l'audience, les dispositions de l'arrêté susvisé du 12 janvier 2021 ne prohibent pas la couverture des zones de stockage de mâchefers, de telle sorte que la métropole de Lyon n'a en tout état de cause commis aucune irrégularité en relevant les conséquences environnementales défavorables résultant de ce mode non protégé de stockage.

12. D'autre part, le sous-critère précité, qui porte sur la pertinence des mesures en faveur de la réduction de l'impact environnemental, est apprécié, ainsi que le précise le règlement de la consultation, tout au long de la prestation, au regard du dispositif de déchargement d'une péniche, de la préservation de la ressource en eau et de la carburation des véhicules sur et depuis les plates-formes. En précisant ainsi les modalités d'appréciation de ce sous-critère, l'acheteur public n'a pas défini de sous-critères de second rang. Il n'était dès lors pas tenu de préciser une pondération propre à chacun de ces éléments d'appréciation, qui étaient par ailleurs indiqués aux candidats alors même que l'acheteur public n'y était pas tenu. La circonstance que, pour apprécier ce critère, le rapport d'analyse des offres et le courrier de rejet détaillent les différents aspects des offres, ne révèle pas davantage en l'espèce de sous-critère qui n'aurait pas été indiqué aux requérants, dès lors que la métropole de Lyon s'est bornée à rechercher la pertinence des mesures en faveur de la réduction de l'impact environnemental, au titre de l'ensemble des caractéristiques de chacune des offres.

13. En quatrième lieu, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. En revanche, si un élément d'appréciation est pertinent au regard de plusieurs critères, aucune règle ni aucun principe ne s'oppose à ce qu'il soit alors pris en compte, avec les autres éléments d'appréciation propres à chaque critère, au titre de chacun de ces critères, dès lors que la portée de ces critères n'en est pas affectée (rappr. : CE, 20 novembre 2020, 427761, B).

14. En l'espèce, le premier sous-critère technique est tiré de la pertinence des moyens humain et matériels affectés pour le transport, le traitement et l'identification de débouchés pour les mâchefers valorisables. Afin de l'apprécier, il ressort du courrier de rejet de l'offre de la société requérante que l'acheteur public a notamment pris en compte la circonstance que la zone de stockage prévue n'est pas couverte, ce qui expose les stocks aux intempéries et oblige par ailleurs à prévoir des bassins de récupération des eaux. Cet élément d'appréciation porte sur les moyens matériels mis en œuvre, et pouvait donc être pris en compte, avec d'autres, pour apprécier le sous-critère en cause.

15. Par ailleurs, ainsi qu'il a été dit, le troisième sous-critère environnemental porte sur la pertinence des mesures en faveur de la réduction de l'impact environnemental. Dans ce cadre le courrier de rejet précité précise qu'a notamment été prise en compte l'absence de couverture de la zone de stockage, au motif qu'elle crée un risque d'envol de poussières par épisodes venteux, ainsi que de transfert de polluants dans l'eau par temps de pluie, et qu'elle oblige par ailleurs à un arrosage, ce qui augmente l'utilisation d'eau et oblige à créer des aménagements spécifiques pour sa récupération. Ces éléments d'appréciation permettent d'apprécier l'impact environnemental du projet et pouvaient dès lors être pris en compte, avec d'autres, pour apprécier ce sous-critère.

16. Il résulte de ce qui vient d'être exposé que les éléments d'appréciation en litige étaient pertinents pour apprécier chacun des sous-critères en cause. La seule circonstance que ces caractéristiques matérielles précitées de l'offre aient été pertinentes pour apprécier, avec d'autres éléments, deux sous-critères distincts, ne constitue pas par elle-même une méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'acheteur public, dès lors que l'utilisation de ces éléments d'appréciation a respecté la portée des critères qui ont été définis. Le moyen tiré de ce que la prise en compte de l'absence de couverture de la zone de stockage pour apprécier deux sous-critères distincts serait irrégulière doit, ainsi, être écarté. Il ne résulte pas davantage de ce qui a été dit qu'en prenant en compte cette caractéristique objective de l'offre, au titre des deux sous-critères précités, la métropole de Lyon aurait irrégulièrement discriminé la société requérante.

17. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la requête doit être rejetée, en toutes ses conclusions.

18. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées par la métropole de Lyon sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Modus Valoris est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la métropole de Lyon sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS Modus Valoris, à la métropole de Lyon et à la société transports Combronde.

Copie en sera adressée à Me Bontemps-Hesdin et à la SELARL Charrel et associés.

Fait à Lyon, le 18 août 2022 à 11h.

Le juge des référés,

H. A

La greffière,

S. Hosni

La République mande et ordonne au préfet du Rhône en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition,

Un greffier