Tribunal Administratif de Lyon — Décision N° TA69-2207915

Vu les procédures suivantes :

I - Par une requête et des mémoires enregistrés sous le n° 2207915 les 25 octobre 2022, 7 août, 23 août et 5 décembre 2023 et un mémoire récapitulatif produit en application de l'article R. 611-8-1, le 31 mai 2024 et une nouvelle fois le 3 juin 2024, la société I Métal, représentée par Me Netter, demande au tribunal dans le dernier état récapitulatif de ses écritures :

1°) de prononcer la décharge des cotisations de retenue à la source, d'impôt sur les sociétés, de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises et taxes additionnelles, des majorations et intérêts de retard mis à sa charge au titre des années 2015 et 2016 ;

2°) d'ordonner le remboursement des crédits de taxe sur la valeur ajoutée compensés en application de l'article L. 257 B du livre des procédures fiscales ou saisis, soit 91 428 euros, assortis des intérêts moratoires en application des dispositions de l'article L. 208 du livre des procédures fiscales ;

3°) d'ordonner la levée de l'inscription du privilège du Trésor demandée à l'encontre de la société I Métal le 22 juillet 2021 ;

4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 20 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice.

Elle soutient que :

- la charge de la preuve de l'existence d'une exploitation ou d'un établissement stable en France incombe à l'administration ;

- elle ne dispose pas d'un établissement stable en France au regard de l'article 209 du code général des impôts et des articles 5.4 et 7.1 de la convention fiscale franco-suisse ; la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires a ainsi considéré à l'unanimité qu'elle ne disposait pas d'un établissement stable en France ; l'administration qui s'est fondée dans la proposition de rectification, dans la réponse aux observations du contribuable et le compte rendu d'entretien avec le supérieur hiérarchique du vérificateur sur l'existence d'un cycle commercial complet en France, a modifié le fondement des rehaussements dans un mémoire produit le 9 décembre 2022, dans le cadre de la procédure de référé-suspension, en indiquant que ce motif était surabondant ; l'administration procède à une lecture erronée des pièces sur lesquelles elle s'est fondée pour caractériser l'existence d'un établissement stable en France ; les bénéfices de la société I Métal ne sont pas imposables en France dès lors qu'elle n'exploite pas d'entreprise en France, ne dispose pas d'un établissement stable dans cet Etat et n'a jamais réalisé de cycle commercial complet en France ; l'administration a commis une erreur d'appréciation en ce qui concerne les opérations réalisées en France par M. Di Pasquale qui ne disposait pas du pouvoir d'engager la société I Metal auprès des tiers ; le régime d'imposition de la société I Métal en Suisse ne permet pas de localiser le lieu d'exploitation de son activité en France ; l'administration ne démontre pas que les conditions cumulatives permettant de qualifier un agent dépendant d'établissement stable sont réunies au sens de l'article 5. 4 de la convention franco-suisse ;

- l'avis de vérification a été envoyé à l'adresse de la société Alltech Metal à Ecole-Valentin (Doubs) alors qu'elle est établie à Territet Veytaux en Suisse ; la désignation d'Alltech Metal, comme destinataire de l'avis de vérification, lui a laissé à croire que l'administration considérait que l'établissement stable était constitué par une installation fixe d'affaires alors que le service soutenait que la société I Métal exploitait en France une entreprise réalisant un cycle commercial complet et qu'elle disposait d'un établissement stable en France en la personne de M. Di Pasquale ;

- la proposition de rectification est insuffisamment motivée en méconnaissance des dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales et la motivation de la " décision d'imposition " méconnaît de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ;

- pour déterminer le chiffre d'affaires de la société I Metal réalisé en France, le service s'est fondé sur les déclarations de taxe sur la valeur ajoutée en tenant compte à tort du chiffre d'affaires export et communautaire et des opérations d'auto-liquidation ; le chiffre d'affaires réalisé en France est 64,70 % en 2015 et 61,90 % en 2016 au lieu de 89,55 % et 92,56 % ; l'administration omet de citer des éléments issus de la demande d'assistance administrative internationale établissant que la société I Metal exploite son activité en Suisse ;

- la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires est excessivement sommaire et méconnaît l'article 7 de la convention fiscale franco-suisse dès lors d'une part, que l'administration a retenu l'intégralité du chiffre d'affaires réalisé par la société I Métal en France au lieu du seul chiffre d'affaires réalisé par l'établissement stable allégué et d'autre part, qu'une partie infime des charges exposées pour réaliser ce chiffre d'affaires.

Par des mémoires en défense enregistrés les 4 janvier et 11 décembre 2023, le directeur de la direction spécialisée de contrôle fiscal Centre-Est conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 3 juin 2024, la clôture d'instruction a été fixée au 24 juin 2024.

II - Par une requête et des mémoires enregistrés sous le n° 2300548 les 24 janvier, 7 août, 23 novembre, 5 décembre 2023 et 2 janvier 2024 et un mémoire récapitulatif produit en application de l'article R. 611-8-1, enregistré le 31 mai 2024 et une nouvelle fois le 3 juin 2024, la société I Métal, représentée par Me Netter, demande au tribunal dans le dernier état récapitulatif de ses écritures :

1°) de prononcer la décharge des cotisations de retenue à la source, d'impôt sur les sociétés, de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises et taxes additionnelles, des majorations et intérêts de retard mis à sa charge au titre des années 2015 et 2016 ;

2°) d'ordonner la jonction des requêtes n° 2207915 et 2300548 ;

3°) d'ordonner le remboursement des crédits de taxe sur la valeur ajoutée compensés en application de l'article L. 257 B du livre des procédures fiscales ou saisis, soit 91 428 €, assortis des intérêts moratoires en application des dispositions de l'article L. 208 du Livre des procédures fiscales ;

4°) d'ordonner la levée de l'inscription du privilège du Trésor demandée à l'encontre de la société I Métal le 22 juillet 2021 ;

5°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 20 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice.

Elle soutient que :

- la charge de la preuve de l'existence d'une exploitation ou d'un établissement stable en France incombe à l'administration ;

- elle ne dispose pas d'un établissement stable en France au regard de l'article 209 du code général des impôts et des articles 5.4 et 7.1 de la convention fiscale franco-suisse ; la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires a ainsi considéré à l'unanimité qu'elle ne disposait pas d'un établissement stable en France ; l'administration qui s'est fondée dans la proposition de rectification, dans la réponse aux observations du contribuable et le compte rendu d'entretien avec le supérieur hiérarchique du vérificateur sur l'existence d'un cycle commercial complet en France, a modifié le fondement des rehaussements dans un mémoire produit le 9 décembre 2022, dans le cadre de la procédure de référé-suspension, en indiquant que ce motif était surabondant ; l'administration procède à une lecture erronée des pièces sur lesquelles elle s'est fondée pour caractériser l'existence d'un établissement stable en France ; les bénéfices de la société I Métal ne sont pas imposables en France dès lors qu'elle n'exploite pas d'entreprise en France, ne dispose pas d'un établissement stable dans cet Etat et n'a jamais réalisé de cycle commercial complet en France ; l'administration a commis une erreur d'appréciation en ce qui concerne les opérations réalisées en France par M. Di Pasquale qui ne disposait pas du pouvoir d'engager la société I Metal auprès des tiers ; le régime d'imposition de la société I Métal en Suisse ne permet pas de localiser le lieu d'exploitation de son activité en France ; l'administration ne démontre pas que les conditions cumulatives permettant de qualifier un agent dépendant d'établissement stable sont réunies au sens de l'article 5. 4 de la convention franco-suisse ;

- l'avis de vérification a été envoyé à l'adresse de la société Alltech Metal à Ecole-Valentin (Doubs) alors qu'elle est établie à Territet Veytaux en Suisse ; la désignation d'Alltech Metal, comme destinataire de l'avis de vérification, lui a laissé à croire que l'administration considérait que l'établissement stable était constitué par une installation fixe d'affaires alors que le service soutenait que la société I Métal exploitait en France une entreprise réalisant un cycle commercial complet et qu'elle disposait d'un établissement stable en France en la personne de M. Di Pasquale ;

- la proposition de rectification est insuffisamment motivée en méconnaissance des dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales et la motivation de la " décision d'imposition " méconnaît de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ;

- pour déterminer le chiffre d'affaires de la société I Metal réalisé en France, le service s'est fondé sur les déclarations de taxe sur la valeur ajoutée en tenant compte à tort du chiffre d'affaires export et communautaire et des opérations d'auto-liquidation ; le chiffre d'affaires réalisé en France est 64,70 % en 2015 et 61,90 % en 2016 au lieu de 89,55 % et 92,56 % ; l'administration omet de citer des éléments issus de la demande d'assistance administrative internationale établissant que la société I Metal exploite son activité en Suisse ;

- la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires est excessivement sommaire et méconnaît l'article 7 de la convention fiscale franco-suisse dès lors d'une part, que l'administration a retenu l'intégralité du chiffre d'affaires réalisé par la société I Métal en France au lieu du seul chiffre d'affaires réalisé par l'établissement stable allégué et d'autre part, qu'une partie infime des charges exposées pour réaliser ce chiffre d'affaires.

Par des mémoires en défense enregistrés les 8 juin et 2 novembre 2023, le directeur de la direction spécialisée de contrôle fiscal Centre-Est conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 3 juin 2024, la clôture d'instruction a été fixée au 24 juin 2024.

Par une lettre du 11 septembre 2024, les parties ont été informées qu'en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative le tribunal était susceptible de relever d'office le moyen tiré l'irrecevabilité des conclusions aux fins de main-levée du privilège du Trésor qui ne peuvent être portées que devant les tribunaux de l'ordre judiciaire.

Par des mémoires enregistrés le 13 sepembre 2024, la société I Metal a présenté des observations sur le moyen d'ordre public.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

- la convention franco-suisse du 9 septembre 1966 modifiée en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune ;

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Bardad, première conseillère ;

- les conclusions de Mme Collomb, rapporteure publique ;

- les observations de Me Netter, avocat de la société I Métal.

Considérant ce qui suit :

1. La société I Metal, dont le siège social est situé en Suisse, a pour activité l'achat, la vente et le recyclage de métaux. A l'issue d'une procédure de visite et de saisie, diligentée dans des locaux situés à Ecole-Valentin (Doubs) sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, l'administration fiscale a estimé que la société requérante disposait d'un établissement stable en France. A la suite de la vérification de comptabilité de la société I Métal au titre de la période allant du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2016, le service lui a notifié des cotisations d'impôt sur les sociétés, de retenue à la source et de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises au titre des années 2015 et 2016. L'intéressée a sollicité la suspension du recouvrement des impositions mises à sa charge par un avis de mise en recouvrement n° 2021 01 05091 du 29 janvier 2021. Par deux ordonannces n° 2208898 du 12 décembre 2022 et n° 2301853 du 5 avril 2023, le juge des référés du tribunal administratif de Lyon a rejeté ces deux requêtes. Par une décision n° 473439 du 18 octobre 2023, le Conseil d'Etat n'a pas admis le pourvoi exercé par la société I Métal à l'encontre de l'ordonnance n° 2301853 du 5 avril 2023 précitée. Par les présentes requêtes, la société I Métal demande, d'une part, la décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés, de retenue à la source, de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises au titre des années 2015 et 2016 ainsi que des pénalités correspondantes et d'autre part, le remboursement des crédits de taxe sur la valeur ajoutée compensés en application de l'article L. 257 B du livre des procédures fiscales ou saisis, assortis des intérêts moratoires en application des dispositions de l'article L. 208 du Livre des procédures fiscales ainsi que la levée de l'inscription du privilège du Trésor enregistrée à son encontre.

Sur la jonction :

2. Les requêtes enregistrées sous les n° 2207915 et 2300548 pour la société I Métal, présentent à juger des questions semblables et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul jugement.

Sur les conclusions tendant à levée de l'inscription du privilège du Trésor :

3. L'inscription du privilège du Trésor auprès du greffe du tribunal de commerce de Lyon a été effectuée pour les impositions mises à la charge de la société I Métal. L'existence de l'obligation de payer ces droits, leur quotité ou leur exigibilité n'étant pas contestée, la demande de la société requérante ne peut être portée que devant les tribunaux de l'ordre judiciaire, le tribunal administratif étant ainsi incompétent pour en connaître.

Sur les conclusions aux fins de décharge :

En ce qui concerne le principe d'imposition à l'impôt sur les sociétés :

4. Si une convention bilatérale conclue en vue d'éviter les doubles impositions peut, en vertu de l'article 55 de la Constitution, conduire à écarter, sur tel ou tel point, la loi fiscale nationale, elle ne peut pas, par elle-même, directement servir de base légale à une décision relative à l'imposition. Il incombe au juge de l'impôt, lorsqu'il est saisi d'une contestation relative à une telle convention, de se placer d'abord au regard de la loi fiscale nationale pour rechercher si, à ce titre, l'imposition contestée a été valablement établie et, dans l'affirmative, sur le fondement de quelle qualification. Il lui appartient ensuite, le cas échéant, en rapprochant cette qualification des stipulations de la convention, de déterminer - en fonction des moyens invoqués devant lui ou même, s'agissant de déterminer le champ d'application de la loi, d'office - si cette convention fait ou non obstacle à l'application de la loi fiscale.

5. D'une part, l'article 209 du code général des impôts dispose : " I. Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés d'après les règles fixées par les articles 34 à 45, 53 A à 57 et 302 septies A bis et en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions (). ". Il résulte de ces dispositions que ne sont passibles de l'impôt sur les sociétés que les seuls bénéfices réalisés dans des entreprises exploitées en France ou dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions.

6. D'autre part, aux termes de l'article 7 de la convention franco-suisse du 9 septembre 1966 : "1) Les bénéfices d'une entreprise d'un Etat contractant ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre Etat contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé. Si l'entreprise exerce son activité d'une telle façon, les bénéfices de l'entreprise sont imposables dans l'autre Etat, mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables audit établissement". Aux termes de l'article 5 de la même convention : "1) Au sens de la présente convention, l'expression "établissement stable" désigne une installation fixe d'affaires où l'entreprise exerce tout ou partie de son activité. 2) L'expression "établissement stable" comprend notamment : a) un siège de direction ; b) une succursale ; c) un bureau ; d) une usine ; e) un atelier ; f) une mine, une carrière, ou tout autre lieu d'extraction de ressources naturelles ; g) un chantier de construction ou de montage dont la durée dépasse douze mois 4) Une personne agissant dans un Etat contractant pour le compte d'une entreprise de l'autre Etat contractant, autre qu'un agent jouissant d'un statut indépendant, visé au paragraphe 6, est considérée comme "établissement stable" dans le premier Etat si elle dispose dans cet Etat de pouvoirs qu'elle y exerce habituellement lui permettant de conclure des contrats au nom de l'entreprise, à moins que l'activité de cette personne ne soit limitée à l'achat de marchandises pour l'entreprise 6) On ne considère pas qu'une entreprise d'un Etat a un établissement stable dans l'autre Etat contractant du seul fait qu'elle y exerce son activité par l'intermédiaire d'un courtier, d'un commissionnaire général ou de tout autre intermédiaire jouissant d'un statut indépendant, à condition que ces personnes agissent dans le cadre normal de leur activité ; 7) Le fait qu'une société qui est un résident d'un Etat contractant contrôle ou est contrôlée par une société qui est un résident de l'autre Etat contractant ou qui y exerce son activité (que ce soit par l'intermédiaire d'un établissement stable ou non) ne suffit pas, en lui-même, à faire de l'une quelconque de ces sociétés un établissement stable de l'autre".

7. Pour l'application de ces stipulations, une personne résidente de France contrôlée par une société résidente de Suisse ne peut constituer un établissement stable de cette dernière que si elle ne peut être considérée comme un agent indépendant de la société résidente de Suisse et si elle exerce habituellement en France des pouvoirs lui permettant d'engager cette société dans une relation commerciale ayant trait aux opérations constituant les activités propres de cette société.

8. En premier lieu, la société I Métal, société de droit suisse, exerce une activité d'achat revente et de recyclage des métaux. Elle est détenue à 80 % par la société suisse Metco, qui a pour activité le commerce de déchets et de débris. La société Metco a également pour filiales la société Alltech Métal dont le siège social est situé à Ecole-Valentin (Doubs, France) et la société I Métal SRB dont le siège social est situé en Serbie. M. D F, de nationalité française et domicilié en Suisse, est directeur de la société suisse I Metal. Mme A B, épouse F, est dirigeante de la société Metco, après avoir succédé à son fils, M. E C. Ce dernier est président de la société française Alltech Métal, qui a pour activité l'achat et la revente de métaux. D'une part, la société I Métal appartient au même groupe que la société Alltech Métal. D'autre part, M. E C exerce les fonctions de directeur de la société française Alltech Metal et de directeur administratif de la société suisse I Métal.

9. Il est constant que M. Di Pasquale a été engagé par la société I Métal, par un contrat de travail à durée indéterminée signé, le 30 octobre 2000, en qualité de directeur administratif, à compter du 1er décembre 2000, moyennant une rémunération mensuelle de 6 000 CHF, placé sous l'autorité hiérarchique de M. F, directeur de la société I Métal. Il résulte du procès-verbal de visite et de saisie du 26 janvier 2017, dans les locaux situés 8 rue du Levant à Ecole-Valentin (Doubs), siège social de la société Alltech Métal, que des factures I Métal/Alltech, des mails et télécopies émis par I Métal, des documents financiers, juridiques et comptables relatifs à la société I Métal et des factures fournisseurs I Métal ont été saisis. L'examen de ces documents a révélé d'une part, que la société I Métal revendait des déchets produits par ses fournisseurs français, les sociétés Alltech Métal, Bronze Alu et Le Bronze industriel (LBI), et d'autre part, que la société belge NV Metallo Chimique à Beerse (Belgique) était son principal partenaire étranger. Ces sociétés étaient à la fois des fournisseurs et des clientes de la société I Métal.

10. Il résulte ensuite particulièrement des courriels figurant à l'annexe 14 de la proposition de rectification du 20 novembre 2018 et portant notamment sur des commandes, demandes de prix, livraisons et transports, enlèvements de déchets, que la boîte mail utilisée par la société I Métal, pour correspondre avec ses clients et ses fournisseurs, correspondait à l'adresse mail que détenait M. Di Pasquale au sein de la société Alltech Metal à savoir " alltech.dipasquale@orange.fr " Il résulte également de l'instruction, particulièrement des courriels, bons commandes et demandes de prix figurant aux annexes 12 et 13 de cette proposition de rectification, que les clients et fournisseurs étaient, pour la plupart, communs aux deux sociétés I Metal et Alltech Metal et plusieurs s'interrogeaient afin de savoir s'ils contractaient avec la société I Metal ou avec la société Alltech Metal.

11. Par ailleurs, il résulte notamment de l'instruction qu'à partir d'une commande adressée par courriel, par la société Le Bronze industriel (LBI), à la société Alltech Métal, M. Di Pasquale gérait simultanément les opérations commerciales des sociétés I Métal et Alltech Métal à savoir les ventes entre la société I Métal et la société Alltech Métal et celles entre la société Alltech Métal et la société Le Bronze industriel (LBI). Il organisait le transport pour les deux sociétés. La marchandise était facturée par la société I Métal à la société Alltech Métal qui la refacturait au client final. Ce circuit commercial a été constaté à partir des différents documents ayant fait l'objet de saisies au titre des années 2015 et 2016 et des droits de communication exercés le 6 août 2015 auprès de la société Les Bronzes d'Industrie à Amneville (Moselle) et le 6 octobre 2015 auprès de la société Le Bronze Industriel à Suippes (Marne). M. Di Pasquale réalisait ainsi, en France, la gestion commerciale et l'organisation matérielle des transports correspondant à l'activité de la société I Métal à savoir l'achat revente et le recyclage des métaux. En outre, il négoçiait les éléments des contrats avec les fournisseurs et les clients notamment la détermination des prix et disposait d'une procuration sur les comptes bancaires de la société I Métal ouverts en France auprès de la Banque Européenne du Crédit Mutuel et de la Société Générale qui lui permettait d'engager cette société au même titre que M. D F et Mme A F. M. Di Pasquale disposait dès lors du pouvoir d'engager la société I Métal en France à savoir la validation des commandes comme en attestent les documents n° 137-133 de l'annexe 13 de la proposition de rectification du 20 novembre 2018 et les documents n° 124-125-127-134-158-163 de l'annexe 14, la fixation des prix comme en témoignent les documents n° 137-165-169 de l'annexe 13 et les documents n° 169-170-179-180 de l'annexe 14, et la gestion des livraisons et des transports de marchandises de la société I Metal à partir de son adresse mail Alltech Metal tel que cela a été précédemment exposé.

12. Par ailleurs, comme l'a relevé l'administration, la société Transport Bourgeois située à Velesmes Essarts (Doubs), à quinze kilomètres du siège de la société Alltech Metal, abritait la quasi-totalité du stock de marchandises de la société I Métal. Les marchandises arrivaient chez le transporteur où elles étaient stockées dans l'attente des instructions de la société I Métal, puis repartaient chez les clients. M. Di Pasquale était l'interlocuteur de la société Transport Bourgeois en ce qui concerne les flux de marchandises. L'administration a également constaté que certaines informations communiquées par M. Di Pasquale, sous couvert de la société Alltech Métal, à destination d'un client espagnol Wisco, ont donné lieu à des prélèvements de machandises sur le stock de la société I Métal. L'intéressé était aussi l'interlocuteur du cabinet Avvens, situé à Oyonnax (Ain), mandataire de la société I Métal en matière de taxe sur la valeur ajoutée. M. Di Pasquale lui fournissaitt chaque mois les éléments destinés aux déclarations de taxe sur la valeur ajoutée de la société I Métal. La société requérante disposait aussi d'un établissement d'affacturage, la société CM CIC, situé en France, pour le recouvrement de ses créances. Enfin, l'administration a relevé que la société I Métal avait bénéficié en Suisse au titre de l'année 2015 d'une imposition allégée.

13. Contrairement à ce que soutient la société requérante, il résulte de l'ensemble de ces éléments cités aux points 9 à 12 du présent jugement que M. Di Pasquale, d'une part, était placé sous la subordination de la société I Métal et, d'autre part, qu'il disposait du pouvoir de conclure, de manière habituelle, au nom et pour le compte de cette société, des contrats relatifs aux activités qu'elle exerçait alors même que M. F exerçait une activité en Suisse.

14. Par suite, la société Imétal doit être regardée comme ayant exploité une entreprise en France au sens des dispositions du I de l'article 209 du code général des impôts citées au point 6. Il en résulte que les bénéfices tirés de cette activité sont imposables à l'impôt sur les sociétés en application de la loi fiscale française.

15. En second lieu, les éléments ainsi relevés aux points 9 et 12 permettent également de regarder la société I Métal comme ayant disposé, au cours des années d'imposition en litige et pour l'exercice de son activité, d'un agent dépendant caractérisant un établissement stable en France au sens et pour l'application des stipulations de la convention fiscale franco-suisse citées au point 6 sans qu'il y ait lieu de rechercher si elle réalisait ou non un cycle commercial complet sur le territoire national.

16. Il résulte de ce qui précède que la société I Métal était ainsi redevable, en France, à l'impôt sur les sociétés au titre des années litigieuses pour les prestations qu'elle avait réalisées à partir de cet établissement stable, tant sur le fondement des dispositions de la loi fiscale que des stipulations de la convention franco-suisse précitées, alors même que la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires a rendu, le 9 octobre 2020, à l'unanimité, un avis défavorable au maintien des rectifications et qu'au demeurant elle aurait sa résidence fiscale en Suisse, et sans qu'elle puisse utilement se prévaloir d'une imposition dans ce pays.

En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

17. En premier lieu, aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : " () une vérification de comptabilité ou un examen de comptabilité ne peut être engagé sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification ou par l'envoi d'un avis d'examen de comptabilité. () ".

18. Il résulte de l'instruction que l'administration a envoyé l'avis de vérification prévu à l'article L. 47 du livre des procédures fiscales au " représentant légal de la société I Métal ", à l'adresse du siège social de la société Alltech Métal, situé à Ecole-Valentin (Doubs). Par ailleurs, le service a adressé, le même jour, à la société I Métal, une copie de l'avis de vérification envoyé à l'adresse de la société Alltech Métal. Il résulte de ce qui a été exposé au point 9 du présent jugement que M. Di Pasquale, président de la société Alltech Métal, assurait la gestion commerciale et matérielle de l'activité de la société I Métal et disposait notamment du pouvoir de l'engager auprès des tiers. Dans ces conditions, l'administration a pu, sans entacher la procédure d'irrégularité au regard des dispositions de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales, adresser au représentant légal de la société I Métal, domicilié au siège de la société Alltech Métal, l'avis de vérification destiné à cette dernière et tirer les conséquences des résultats de ce contrôle à l'égard de la société requérante en matière d'impôt sur les sociétés.

19. En deuxième lieu, à supposer que la désignation de la société Alltech Metal, comme destinataire de l'avis de vérification, ait laissé croire à la société requérante que l'administration considérait que l'établissement stable était constitué par une installation fixe d'affaires, cette circonstance est sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition.

20. En troisième lieu, aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " l'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (). / Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée ". Il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter, outre la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base des redressements, les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les redressements envisagés qui sont nécessaires pour permettre au contribuable de formuler ses observations de manière entièrement utile.

21. La proposition de rectification du 20 novembre 2018, mentionnait les bases d'imposition, les années concernées et les motifs sur lesquels l'administration entendait se fonder pour justifier les rehaussements notifiés à la société I Métal. Le service s'est ainsi référé dans cette proposition de rectification du 20 novembre 2018, ainsi que d'ailleurs dans la réponse aux observations du contribuable du 30 mai 2019 et le compte rendu d'entretien avec le supérieur hiérarchique du vérificateur du 29 juillet 2019, au fait que la société I Métal disposait en France d'un agent dépendant en la personne de M. Di Pasquale pour fonder les rectifications en litige en application des dispositions du I de l'article 209 du code général des impôts et du 4 de l'article 5 de la convention franco-suisse. La circonstance que le service ait également relevé dans cette proposition de rectification, par un motif présentant un caractère surabondant comme le soutient l'administration, qu'un cycle commercial complet était réalisé en France par l'intermédiaire de M. Di Pasquale, n'est pas ainsi de nature à révéler une modification des motifs sur lesquels l'administration s'est fondée pour notifier les rehaussements en cause. Par suite, le moyen tiré de l'insuffisance de la motivation de la proposition de rectification doit être écarté. Par ailleurs, concernant la motivation de la " décision d'imposition ", la société I Métal ne peut utilement se prévaloir de la méconnaissance des stipulations de l'article 6 paragraphe 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales applicables aux seules procédures contentieuses suivies devant les juges statuant en matière pénale ou tranchant des contestations sur les droits et obligations de caractère civil.

22. En dernier lieu, si la société I Métal se prévaut de l'avis rendu par la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires, le 9 octobre 2020, à l'unanimité, cet avis défavorable au maintien des rectifications ne peut avoir d'autre effet que de modifier, le cas échéant, la dévolution de la charge de la preuve conformément aux dispositions de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales.

En ce qui concerne le bien-fondé des rappels d'impôt sur les sociétés et de retenue à la source :

S'agissant de la charge de la preuve :

23. Les impositions contestées au titre des années 2015 et 2016 ont été établie selon la procédure contradictoire prévue par les articles L. 55 et suivants du livre des procédures fiscales. La société I Métal n'ayant pas accepté les rectifications envisagées, la charge de la preuve incombe à l'administration fiscale.

S'agissant du bien-fondé de l'impôt sur les sociétés :

24. Il résulte de l'instruction et, en particulier, de la proposition de rectification du 20 novembre 2018, que la société Imétal a déclaré pour ses ventes réalisées en France, un chiffre d'affaires de 34 920 854 euros en 2015 et de 35 914 752 euros en 2016. Pour reconstituer le montant des bénéfices imposables de la I Métal pour ces années, l'administration fiscale s'est fondée, en l'absence de comptabilité produite par la société, d'une part, sur le montant du chiffre d'affaires réalisé en France mentionné sur les déclarations de taxe sur la valeur ajoutée précité et, d'autre part, les achats calculés à partir de la part qu'ils représentaient par rapport au chiffre d'affaires du compte de résultat suisse afin de déterminer un pourcentage achats/ventes appliqué au chiffre d'affaires réalisé en France. Par ailleurs, les frais attribués à l'établissement français ont été déterminés à partir des charges figurant au compte de résultat suisse, affectés du coefficient d'activité en France. En outre, les salaires de M. Di Pasquale ont été affectés en totalité à l'établissement français, majorés des charges sociales.

25. La société requérante soutient que la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires est excessivement sommaire et méconnaît l'article 7 de la convention fiscale franco-suisse dès lors que l'administration a retenu d'une part, l'intégralité du chiffre d'affaires réalisé par la société I Métal en France au lieu du seul chiffre d'affaires réalisé par l'établissement stable allégué et d'autre part, une partie infime des charges exposées pour réaliser ce chiffre d'affaires. Toutefois, elle n'apporte, à l'exception d'un tableau réalisé par ses soins et dépourvu de tout justificatif, aucun élément relatif aux conditions d'exploitation de son établissement stable situé en France et de son siège social situé en Suisse permettant de remettre en cause la reconstitution du chiffre d'affaires ainsi effectuée par le service à partir des données de l'entreprise qui étaient en sa possession. Par ailleurs, si la société I Métal fait également valoir que le service aurait, pour déterminer le chiffre d'affaires de l'établissement stable, tenu compte du chiffre d'affaires export et intracommunautaire en faisant abstraction du chiffre d'affaires réalisé en Suisse, il résulte de l'instruction d'une part, que l'intéressée avait pour clientes des entreprises situées en France et en Belgique et d'autre part, qu'elle disposait d'un stock de marchandises au sein de la société Transport Bourgeois située à Velesmes Essarts (Doubs), à partir duquel les marchandises étaient expédiées à destination des clients. Il ne résulte pas de l'instruction et particulièrement de ces éléments que la société requérante n'aurait pu réaliser des livraisons intracommunautaires et des exportations. En outre, le service a pris en considération le chiffre d'affaires réalisé en Suisse en se fondant sur le compte de résultat suisse. Enfin, le moyen tiré de ce que l'administration tiendrait compte d'opérations d'auto-liquidation qui ne permettraient pas de reconstituer le chiffre d'affaires dès lors qu'elles sont relatives à des achats, n'est pas assorti des précisions suffisantes permettant au tribunal d'en apprécier le bien-fondé.

26. Compte tenu des éléments sur lesquels l'administration s'est fondée, et alors que la société requérante ne propose pas une méthode de reconstitution plus précise et n'apporte aucun élément permettant de remettre en cause la méthode ainsi retenue par l'administration et d'établir le caractère exagéré des impositions en cause, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe que la méthode qu'elle a utilisée n'était ni excessivement sommaire ni radicalement viciée, et par voie de conséquence, du bien-fondé des montants des rehaussements en litige.

S'agissant du bien-fondé de la retenue à la source :

27. D'une part, aux termes 115 quinquies du code général des impôts : " 1. Les bénéfices réalisés en France par les sociétés étrangères sont réputés distribués, au titre de chaque exercice, à des associés n'ayant pas leur domicile fiscal ou leur siège social en France. / Les bénéfices visés au premier alinéa s'entendent du montant total des résultats, imposables ou exonérés, après déduction de l'impôt sur les sociétés. ". Aux termes de l'article 119 bis du même code : " 2. Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par l'article 187 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France, () ".

28. D'autre part, aux termes de l'article 11 de la convention fiscale signée le 9 septembre 1966 entre la France et la Suisse modifiée : " 1. Les dividendes provenant d'un État contractant et payés à un résident de l'autre État contractant sont imposables dans cet autre État. () / 2. a) Les dividendes visés au paragraphe 1 sont aussi imposables dans l'État contractant d'où ils proviennent, et selon la législation de cet État, mais si le bénéficiaire effectif des dividendes est un résident de l'autre État contractant, l'impôt ainsi établi ne peut excéder 15 % du montant brut des dividendes. / b) i) Toutefois, les dividendes visés au paragraphe 1, payés par une société qui est un résident d'un Etat contractant à une société qui est un résident de l'autre Etat contractant, qui est le bénéficiaire effectif des dividendes et qui détient directement ou indirectement au moins 10 p. cent du capital de la première société, ne sont imposables que dans cet autre Etat ;() / 6. Les dispositions des paragraphes 1, 2, 3 et 4 ne s'appliquent pas lorsque le bénéficiaire effectif des dividendes, résident d'un Etat contractant, exerce dans l'autre Etat contractant dont la société qui paie les dividendes est un résident, soit une activité industrielle ou commerciale par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé, soit une profession libérale ou d'autres activités indépendantes de caractère analogue au moyen d'une base fixe qui y est située, et que la participation génératrice des dividendes s'y rattache effectivement. Dans ce cas, les dispositions de l'article 7 ou de l'article 16, suivant les cas, sont applicables. / 7. Lorsqu'une société qui est un résident d'un Etat contractant tire des bénéfices ou des revenus de l'autre Etat contractant, cet autre Etat ne peut percevoir aucun impôt sur les dividendes payés par la société, sauf dans la mesure où ces dividendes sont payés à un résident de cet autre Etat ou dans la mesure où la participation génératrice des dividendes se rattache effectivement à un établissement stable ou à une base fixe situés dans cet autre Etat, ni prélever aucun impôt, au titre de l'imposition des bénéfices non distribués, sur les bénéfices non distribués de la société, même si les dividendes payés ou les bénéfices non distribués consistent en tout ou en partie en bénéfices ou revenus provenant de cet autre Etat. ".

29. Tel que cela a été exposé ci-dessus, la société I Métal était imposable, au titre des années 2015 et 2016, à l'impôt sur les sociétés à raison de l'activité exercée en France par son établissement stable. Par voie de conséquence, l'administration était en droit, sur le fondement des dispositions précitées, de soumettre les revenus réputés distribués constituant des dividendes à la retenue à la source au titre des mêmes années.

En ce qui concerne le bien fondé de la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises :

30. Aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition. ".

31. Il appartient au contribuable dont les impositions ont été établies d'office de justifier qu'il ne remplissait pas les conditions pour être assujetti à l'impôt en France au titre de l'année en cause. Les rappels de cotisations sur la valeur ajoutée des entreprises ayant été établis sur le fondement de la procédure de taxation d'office prévue au 3° de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales, la charge de la preuve incombe à la société I Métal.

32. Aux termes de l'article 1586 ter du code général des impôts : " I. - Les personnes physiques ou morales () qui exercent une activité dans les conditions fixées aux articles 1447 et 1447 bis et dont le chiffre d'affaires est supérieur à 152 500 € sont soumises à la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises. () ". Aux termes de l'article 1600 du même code : " I.- Il est pourvu à une partie des dépenses des chambres de commerce et d'industrie de région ainsi qu'aux contributions allouées par ces dernières (), aux chambres de commerce et d'industrie territoriales et à CCI France au moyen d'une taxe pour frais de chambres constituée de deux contributions : une taxe additionnelle à la cotisation foncière des entreprises et une taxe additionnelle à la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises. () / III.-1.-La taxe additionnelle à la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises mentionnée au I est égale à une fraction de la cotisation visée à l'article 1586 ter due par les entreprises redevables après application de l'article 1586 quater. () ".

33. La société I Métal ayant été à bon droit assujettie à l'impôt sur les sociétés au titre de l'activité déployée par son établissement stable en France, en raison des règles de territorialité propres à cet impôt, le service a régulièrement mis à sa charge une cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises et une taxe additionnelle à la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises au titre des années 2015 et 2016, en application des dispositions précitées des articles 1586 ter et 1600 du code général des impôts.

34. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions aux fins de décharge des impositions en litige présentées par la société I Métal doivent être rejetées.

Sur les frais liés à l'instance :

35. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, le versement de la somme que la société requérante demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

DÉCIDE :

Article 1er : Les requêtes n° 2207915 et 2300548 de la société I Métal sont rejetées.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société I Métal et au directeur de la direction spécialisée de contrôle fiscal Centre-Est.

Délibéré après l'audience le 17 septembre 2024, à laquelle siégeaient :

M. Segado, président,

Mme Bardad, première conseillère,

Mme Boulay, première conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 8 octobre 2024.

La rapporteure,

N. BardadLe président,

J. Segado

La greffière,

E. Seytre

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, en ce qui le concerne ou à tous commissaire de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition,

Une greffière,

2, 2300548