Tribunal Administratif de Paris — Décision N° TA75-2126665

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 10 décembre 2021 et le 19 juillet 2022, la société Aaxen, représentée par Me Dillemann, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge des retenues à la source auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2016, 2017 et 2018, ainsi que des pénalités correspondantes ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la procédure est entachée de plusieurs irrégularités substantielles, en ce que ne lui ont pas été offertes les possibilités, d'une part, de former un recours hiérarchique ou auprès de l'interlocuteur départemental, d'autre part de saisir la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, dès lors que l'administration n'a apporté aucune réponse à ses observations du 30 juin 2020 ;

- la retenue à la source méconnaît, s'agissant des dividendes, les dispositions de l'article 119 ter du code général des impôts, dès lors que la SA Finnley a son siège de direction effectif au Luxembourg et détient plus de 10 % de son capital depuis plus de deux ans ;

- en tout état de cause, l'article 119 ter, en tant qu'il transpose la directive mère filiale, ne peut exiger la démonstration de ce que le siège de direction effective de la société Finnley est au Luxembourg, alors que la société remplit l'ensemble des conditions prévues par la directive s'agissant des sociétés mères, dès lors qu'elle est une société anonyme de droit luxembourgeois, est considérée comme résidente fiscale luxembourgeoises par les autorités fiscales luxembourgeoises, n'a pas de lien avec un état tiers à l'Union européenne et est assujettie à l'impôt sur le revenu au Luxembourg ;

- en tout état de cause, la société est résidente fiscale au Luxembourg par application du 4 de l'article 2 de la convention fiscale entre la France et le Luxembourg, et la retenue à la source prévue à l'article 119 bis du code général des impôts doit être limitée à 5% du montant brut des dividendes, en application de l'article 8 de la convention et doit être réduite à néant s'agissant des intérêts excédentaires afférents à l'emprunt obligataire et constitutifs de revenus distribués, qui doivent être régis par la clause balai de l'article 18 de la convention.

Par deux mémoires en défense, enregistrés le 2 juin 2022 et le 17 avril 2023, le directeur régional des finances publiques d'Île-de-France et de Paris conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que les moyens présentés dans la requête ne sont pas fondés.

Vu :

- les autres pièces du dossier.

Vu :

- la convention signée le 1er avril 1958 entre la France et le Grand-Duché de Luxembourg tendant à éviter les doubles impositions et à établir des règles d'assistance administrative réciproque en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune ;

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Pertuy,

- les conclusions de M. Charzat, rapporteur public,

- et les observations de Me Dillemann, représentant la société Aaxen.

Considérant ce qui suit :

1. La société Aaxen, à la tête du groupe d'industrie cosmétique Alkos, a versé à son actionnaire, la société anonyme de droit luxembourgeois Finnley des dividendes en 2017 et 2018, ainsi que des intérêts relatifs à un emprunt souscrit pour son compte, notamment par la société Finnley, en 2016, 2017 et 2018. La société Aaxen a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2018. L'administration a notifié à la requérante une proposition de rectification portant sur la retenue à la source au titre de l'impôt sur le revenu, au motif que les dividendes et intérêts constituent des revenus réputés distribués au sens du 1 de l'article 109 du code général des impôts et devait, par suite, être soumis à la retenue à la source prévue au 2 de l'article 119 bis du code général des impôts. La Société Aaxen demande la décharge de cette retenue à la source, ainsi que pénalités correspondantes.

Sur la régularité de la procédure d'imposition :

2. La requérante soutient que, dès lors qu'aucune réponse n'a été apportée à ses observations, elle a été privée des garanties offertes aux contribuables par les articles L. 10 et

L. 55 et suivants du livre des procédures fiscales. La société conteste en effet avoir été destinataire de la réponse aux observations du contribuable du 30 juin 2020, dont l'administration fiscale se prévaut.

3. Compte tenu des modalités de présentation des plis recommandés prévues par la réglementation postale, doit être regardé comme portant des mentions précises, claires et concordantes suffisant à constituer la preuve d'une notification régulière le pli recommandé retourné à l'administration auquel est rattaché un volet "avis de réception" sur lequel a été apposée la date de vaine présentation du courrier et qui porte, sur l'enveloppe ou l'avis de réception, l'indication du motif pour lequel il n'a pu être remis.

4. Il résulte de l'instruction que la réponse aux observations du contribuable du

30 juin 2020 a été expédiée par l'administration fiscale à l'adresse du siège social de la société Aaxen et a été retournée à l'administration fiscale le 11 août 2020 porteuse de la mention manuscrite " Pli avisé et non réclamé le 1er juillet 2020 " ainsi que d'une étiquette sur laquelle la case " pli avisé et non réclamé " était cochée. Compte tenu de ces mentions précises, claires et concordantes, la réponse aux observations du contribuable doit être regardée comme ayant été régulièrement notifiée à la requérante. La société Aaxen ne peut, par suite, soutenir avoir été privée d'une garantie en l'absence de notification régulière du courrier en cause.

Sur la retenue à la source :

En ce qui concerne le droit interne :

5. Aux termes du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts : " Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par le 1 de l'article 187 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France ".

6. Aux termes de l'article 119 ter du même code : " 1. La retenue à la source prévue au 2 de l'article 119 bis n'est pas applicable aux dividendes distribués à une personne morale qui remplit les conditions énumérées au 2 du présent article par une société ou un organisme soumis à l'impôt sur les sociétés au taux normal. 2. Pour bénéficier de l'exonération prévue au 1, la personne morale doit justifier auprès du débiteur ou de la personne qui assure le paiement de ces revenus qu'elle est le bénéficiaire effectif des dividendes et qu'elle remplit les conditions suivantes : a) Avoir son siège de direction effective dans un Etat membre de l'Union européenne ou dans un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales et n'être pas considérée, aux termes d'une convention en matière de double imposition conclue avec un Etat tiers, comme ayant sa résidence fiscale hors de l'Union européenne ou de l'Espace économique européen () ".

7. La requérante soutient que la société Finnley, bénéficiaire des dividendes, peut se prévaloir d'un siège de direction effective au Luxembourg. Pour autant, la production d'attestations de résidence fiscale émanant de l'administration fiscale luxembourgeoise ne permet pas d'établir que le Luxembourg doit être regardé comme le lieu de préparation et d'établissement des décisions de la société alors, d'une part, que la demande d'assistance administrative effectuée le 28 octobre 2019 auprès des autorités fiscales luxembourgeoises a révélé que la société Finnley dispose au Luxembourg d'un simple Open Space loué 167 euros par mois, comportant le mobilier nécessaire à un travail de bureau mais qui n'est occupé par aucun salarié et ne peut accueillir les réunions du conseil d'administration, dont aucun document n'atteste qu'elles ont lieu au Luxembourg, d'autre part que les deux contrats passés par la société l'ont été hors du Luxembourg. Par conséquent, la société Aaxen ne justifie pas de ce que la société Finnley a son siège de direction effectif au Luxembourg.

8. L'administration fiscale était, par conséquent, fondée, sous réserve de l'application des conventions internationales, dès lors que les sommes en cause relevaient des produits mentionnés au 2 de l'article 119 bis précité du code général des impôts, à appliquer une retenue à la source sur ces sommes à hauteur de 30 %.

En ce qui concerne l'application des conventions internationales :

9. Aux termes de l'article 1er de la convention signée le 1er avril 1958 entre la France et le Grand-Duché de Luxembourg : " 1. La présente Convention s'applique aux personnes qui sont des résidents d'un État contractant ou des deux États contractants ". En vertu de l'article 2 de la convention : " 4. Le domicile fiscal des personnes physiques est au lieu de la résidence normale entendue dans le sens de foyer permanent d'habitation ou, à défaut, au lieu du séjour principal. Celui des personnes morales et des groupements de personnes physiques n'ayant pas la personnalité morale est au lieu de leur centre effectif de direction, ou si cette direction effective ne se trouve ni dans l'un ni dans l'autre des États contractants, au lieu de leur siège ". Il résulte de ces stipulations, d'une part, que pour se prévaloir des stipulations de la convention, une personne doit être regardée comme résidente fiscale française ou luxembourgeoise, d'autre part que pour se prévaloir d'une telle résidence fiscale, les personnes morales doivent démontrer qu'elles y ont leur centre effectif de direction, sauf à ce que leur centre effectif de direction ne soit pas situé en France, ni au Luxembourg, auquel cas le domicile fiscal est déterminé par le lieu du siège social.

10. En l'espèce, la société Finnley, bénéficiaire des dividendes, n'établit pas, par la seule production d'attestations de résidence fiscale émanant de l'administration fiscale luxembourgeoise, avoir son siège de direction effective au Luxembourg. De tels documents n'établissent pas que le Luxembourg doit être regardé comme le lieu de préparation et d'établissement des décisions de la société alors que la demande d'assistance administrative effectuée le 28 octobre 2019 auprès des autorités fiscales luxembourgeoises a révélé que la société Finnley dispose au Luxembourg d'un simple Open Space loué 167 euros par mois, comportant le mobilier nécessaire à un travail de bureau mais qui n'est occupé par aucun salarié et ne peut accueillir les réunions du conseil d'administration, dont aucun document n'atteste qu'elles ont lieu au Luxembourg. Par conséquent, la société Aaxen ne justifie pas de ce que la société Finnley peut se prévaloir de ce que sa direction effective est située au Luxembourg. Pour autant, il est constant que le siège social de la société Finnley est situé au Luxembourg et qu'en l'absence de détermination alternative du lieu de direction effective hors du Luxembourg, il convient de faire application du critère supplétif prévu par les stipulations précitées du 4 de l'article 2 de la convention, fixant la résidence fiscale au regard du siège social de la société Finnley. La société Finnley doit, par suite, être regardée comme pouvant se prévaloir de la qualité de résidente fiscale luxembourgeoise au sens de la convention, et la société requérante peut, par conséquent, se prévaloir de ses stipulations.

S'agissant des dividendes :

11. Aux termes de l'article 8 de ladite convention : " 1. Les dividendes payés par une société qui a son domicile fiscal dans un Etat contractant à une personne qui a son domicile fiscal dans l'autre Etat contractant sont imposables dans cet autre Etat. / 2. a) Toutefois, ces dividendes peuvent être imposés dans l'Etat contractant où la société qui paie les dividendes a son domicile fiscal, et selon la législation de cet Etat, mais l'impôt ainsi établi ne peut excéder : / 1. 5 % du montant brut des dividendes si le bénéficiaire des dividendes est une société de capitaux qui détient directement au moins 25 % du capital social de la société de capitaux qui distribue les dividendes ; / 2. 15 % du montant brut des dividendes, dans tous les autres cas () ". Aux termes de l'article 10 bis de cette convention : " Pour bénéficier des dispositions de l'article 8, paragraphes 2, 3 et 4, de l'article 9, paragraphe 2, et de l'article 10, paragraphe 2, la personne qui a son domicile fiscal dans un des Etats contractants doit produire aux autorités fiscales de l'autre Etat contractant une attestation, visée par les autorités fiscales du premier Etat, précisant les revenus pour lesquels le bénéfice des dispositions visées ci-dessus est demandé et certifiant que ces revenus et les paiements prévus à l'article 8, paragraphes 3 et 4, seront soumis aux impôts directs, dans les conditions du droit commun, dans l'Etat où elle a son domicile fiscal () ".

12. La requérante produit en l'espèce plusieurs attestations des autorités du Luxembourg, en date des 3 mai 2016 et 27 juin 2017 indiquant notamment que la société Finnley est " résidente au Grand-Duché de Luxembourg au sens de l'article 2 de la Convention entre le Luxembourg et la France ", mais n'apportant aucun élément de nature à démontrer que les sommes en cause sont imposées au Luxembourg. La société Aaxen ne satisfait pas, ainsi, à la condition de forme posée par les stipulations de l'article 10 bis de la convention franco-luxembourgeoise. La société requérante n'est donc pas fondée à demander que, pour le calcul de la retenue à la source, s'agissant des dividendes, il soit substitué au taux de 25 % fixé par le 1. de l'article 187 du code général des impôts le taux de 5% prévu par les stipulations précitées de l'article 8 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise.

S'agissant des intérêts excédentaires afférents à l'emprunt obligataire et constitutifs de revenus réputés distribués :

13. Aux termes du 5. de l'article 8 de la convention signée le 1er avril 1958 entre la France et le Grand-Duché de Luxembourg : " Le terme " dividendes ", au sens du présent article, désigne les revenus provenant d'actions, actions ou bons de jouissance, parts de fondateur ou autres parts bénéficiaires à l'exception des créances, ainsi que les revenus d'autres parts sociales assimilés aux revenus d'actions par la législation fiscale de l'Etat où la société distributrice a son domicile fiscal ". Aux termes de l'article 18 de la même convention : " Les revenus non mentionnés aux articles précédents ne sont imposables que dans l'Etat du domicile fiscal du bénéficiaire ".

14. Les intérêts excédentaires afférents à l'emprunt obligataire sont constitutifs de revenus réputés distribués qui n'entrent pas dans le champ d'application de l'article 8 de la convention, tel qu'il est défini au 5. du même article. Ils ne sont, par ailleurs, mentionnés dans aucun des autres articles précédant l'article 18 de la convention. Par suite, ils ne sont imposables, en application de cet article, que dans l'Etat du domicile fiscal du bénéficiaire et la requérante est fondée à soutenir que les stipulations de la convention fiscale franco-luxembourgeoise font obstacle à ce que les des intérêts excédentaires afférents à l'emprunt obligataire, constitutifs de revenus réputés distribués, soient imposés en France.

15. Il résulte de tout ce qui précède que la société Aaxen n'est pas est fondée à demander au tribunal de prononcer la réduction de la retenue à la source mise à sa charge à raison des dividendes versés à la société Finnley au titre des années 2017 et 2018, ainsi que des pénalités correspondantes, par substitution au taux de 30 % fixé par le 1. de l'article 187 du code général des impôts le taux de 5% prévu par les stipulations précitées de l'article 8 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise. La société Aaxen est en revanche fondée à demander au tribunal de prononcer la décharge de la retenue à la source mise à sa charge à raison des revenus réputés distribués nés des intérêts excédentaires relatifs à un emprunt obligataire convertible émis par la requérante en 2014 et, notamment, souscrit par la société Finnley au titre des années 2016, 2017 et 2018, en application de l'article 18 de la convention.

Sur les frais liés au litige :

16. Il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La société Aaxen est déchargé de la retenue à la source mise à sa charge au titre des années 2016, 2017 et 2018, à raison des revenus réputés distribués à la société Finnley, nés des intérêts excédentaires relatifs à un emprunt obligataire convertible émis par la requérante en 2014.

Article 2 : L'Etat versera une somme de 1 500 euros (mille cinq cent euros) à la société Aaxen en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Aaxen et au directeur régional des finances publiques d'Île-de-France et de Paris.

Délibéré après l'audience du 5 mars 2024, à laquelle siégeaient :

M. Bachoffer, président,

M. Pertuy, premier conseiller,

M. Amadori, premier conseiller,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 19 mars 2024.

Le rapporteur,

I. PERTUY

Le président,

B. BACHOFFER La greffière,

S. RUBIRALTA

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

2/1-