Tribunal Administratif de Paris — Décision N° TA75-2204305

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 22 février 2022 et le 6 juillet 2023, M. A Mollof, représenté Me Boudriot, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2016, ainsi que des pénalités correspondantes et de l'amende fondée sur l'article 1728 du code général des impôts ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 400 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- l'administration fiscale a appliqué à tort le dispositif prévu à l'article 155 A du CGI qui est réservé aux seuls montages purement artificiels alors que :

- d'une part, il ne contrôle pas la société de droit suisse Fibalko et n'a pas été rendu destinataire des éléments censés démontrer qu'il la contrôlait ;

- d'autre part les prestations de service facturées par Fibalco ne résultent que très marginalement de prestations réalisées par lui-même et ont été notamment confiées à deux sous-traitants de droit serbe et de droit suisse ;

- aucune compensation n'est intervenue entre la créance de la société Fibalko à l'encontre de la société Oddo Bhf Private Equity et la dette de la société Fibalko à l'égard de la société Oddo Bhf Private Equity résultant de l'insuffisance des prestations réalisées en 2015 ;

- en tout état de cause, en matière de bénéfice non-commercial, seul l'encaissement vaut paiement, à l'exclusion de toute compensation ;

- l'article 155 A du code général des impôts n'est ainsi pas davantage applicable à ce titre.

Par deux mémoires en défense, enregistrés le 3 juillet et le 16 novembre 2023, la direction spécialisée de contrôle fiscal d'Île-de-France conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir que les moyens présentés dans la requête ne sont pas fondés.

Une note en délibéré a été enregistrée le 21 mai 2024 pour le compte de M. Mollof.

Vu :

- les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Pertuy,

- les conclusions de M. Charzat, rapporteur public,

- et les observations de Me Boudriot, représentant M. Mollof.

Considérant ce qui suit :

1. M. A Mollof a fait l'objet d'un contrôle sur pièce de son dossier fiscal sur l'année 2016 à la suite de la vérification de la comptabilité de la société de droit français Oddo Bhf Private Equity, société de gestion de fonds commun de placement, dont M. Mollof était le président directeur général en 2015 et 2016. L'administration, à l'issue des opérations de contrôle, considérant que les prestations d'apporteur d'affaire censées avoir été rendues par la société de droit Suisse Fibalko avaient en réalité été réalisées par M. Mollof, a notifié au requérant des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu en matière de bénéfice non-commercial sur le fondement des articles 92 et 155 A du code général des impôts. M. Mollof demande la décharge de ces impositions supplémentaires, des pénalités correspondantes et de l'amende fondée sur l'article 1728 du code général des impôts.

Sur l'étendue du litige :

2. L'administration fiscale a, par un avis de dégrèvement du 3 juillet 2023, postérieur à l'introduction de la requête, dégrevé à concurrence de la somme de 14 904 euros la majoration de 10 % prononcée sur le fondement de l'article 1728 du code général des impôts. Les conclusions de la requête sont donc, dans cette mesure, devenues sans objet.

Sur la procédure d'imposition :

3. Aux termes de l'article L 76 B du LPF : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande ".

4. M. Mollof soutient qu'il n'a pas été rendu destinataire des éléments utilisés par l'administration fiscale pour caractériser le contrôle qu'il aurait sur la société de droit suisse Fibalco.

5. Pour autant, il résulte de l'instruction que par un courriel du 11 avril 2019, l'administration fiscale a communiqué les documents, obtenus dans le cadre de la vérification de comptabilité de la société Oddo Bhf Private Equity, dont M. Mollof était alors président directeur général, à savoir la convention d'apporteur d'affaires, la liste des rendez-vous avec les investisseurs et le rapport spécial du commissaire aux comptes fondant son appréciation du contrôle exercé par M. Mollof sur la société Fibalko. Le moyen doit, par conséquent, être écarté.

Sur le bien-fondé des impositions en litige :

En ce qui concerne le caractère artificiel du montage :

6. Aux termes de l'article 155 A du code général des impôts : " I. Les sommes perçues par une personne domiciliée ou établie hors de France en rémunération de services rendus par une ou plusieurs personnes domiciliées ou établies en France sont imposables au nom de ces dernières : - soit, lorsque celles-ci contrôlent directement ou indirectement la personne qui perçoit la rémunération des services ; - soit, lorsqu'elles n'établissent pas que cette personne exerce, de manière prépondérante, une activité industrielle ou commerciale, autre que la prestation de services ; - soit, en tout état de cause, lorsque la personne qui perçoit la rémunération des services est domiciliée ou établie dans un Etat étranger ou un territoire situé hors de France où elle est soumise à un régime fiscal privilégié au sens mentionné à l'article 238 A. II. Les règles prévues au I ci-dessus sont également applicables aux personnes domiciliées hors de France pour les services rendus en France. III. La personne qui perçoit la rémunération des services est solidairement responsable, à hauteur de cette rémunération, des impositions dues par la personne qui les rend ".

7. M. Mollof soutient que les conditions de mise en œuvre de l'article 155 A du code général des impôts ne sont pas réunies dès lors, d'une part, qu'il ne peut, en sa seule qualité d'administrateur secrétaire, être regardé comme contrôlant directement ou indirectement cette société de droit suisse, d'autre part qu'il n'a pas agi personnellement sur des opérations confiées par la société Fibalko à la société Oddo Bhf Private Equity.

8. Pour autant, d'une part, si la présidente de la société de droit suisse Fibalko est l'épouse de M. Mollof, celui-ci dispose, en qualité d'administrateur secrétaire, de la signature de la société lui permettant d'engager juridiquement cette dernière. La convention d'apporteur d'affaire conclue entre la Oddo Bhf Private Equity et la société Fibalko confie à celle-ci une mission de recherche d'investisseurs dont elle stipule, au paragraphe 4 " le contrat est conclu intuitu personae avec le prestataire () en outre, le client rappelle que le présent contrat a été conclu en considération de la personne de Monsieur A Mollof et qu'il demeurera tant que celui-ci reste associé et/ou conserve les fonctions de direction au sein du prestataire ". Il résulte par ailleurs du rapport spécial du commissaire aux comptes du 24 mars 2017 que M. Mollof, président directeur général de la société Oddo Bhf Private Equity, est actionnaire de la société de droit suisse Fibalko et détient la totalité du capital aux côtés de son épouse. Par suite, l'administration fiscale pouvait, à bon droit, regarder M. Mollof comme maître de l'affaire au sens des dispositions précitées.

9. Il résulte, d'autre part, des dispositions précitées, que les prestations dont la rémunération est susceptible d'être imposée entre les mains de la personne qui les a effectuées correspondent à un service rendu pour l'essentiel par elle et pour lequel la facturation par une personne domiciliée ou établie hors de France ne trouve aucune contrepartie réelle dans une intervention propre de cette dernière. D'une part, pour les motifs exposés au point précédent, les stipulations de la convention passée entre Oddo Bhf Private Equity et la société Fibalko confiaient à M. Mollof, intuitu personae, la réalisation des prestations en cause, excluant tout recours à un sous-traitant. D'autre part, pour justifier de la réalité des prestations délivrées à la société Oddo Bhf Private Equity, la société Fibalko s'est prévalue des 77 rendez-vous intégralement réalisés en France par M. Mollof. Si le requérant fait valoir que des sous-traitants sont intervenus, la réalité des prestations, du fait de factures imprécises et antidatées, n'est pas démontrée s'agissant de la société de droit serbe Buzz. S'agissant des sous-traitants de droit suisse Emy Services et Assertives, les seules attestations rédigées en 2019 par un administrateur de la société Fibalko ne sont pas davantage probantes pour démontrer la réalité des prestations. En tout état de cause, à supposer ces sous-traitants prestataires réels, il n'est pas démontré que les prestations qu'ils auraient effectuées avaient pour objet de satisfaire les obligations mises à la charge de la société de droit suisse Fibalko par la convention conclue avec la société Oddo Bhf Private Equity. Dans ces circonstances, l'administration fiscale pouvait, à bon droit, regarder les prestations mises à la charge de la société Fibalko par la convention comme fournies en France exclusivement par M. Mollof, lequel n'a d'ailleurs reçu aucune rémunération de la société Fibalko pour les prestations en cause.

10. L'administration fiscale a, par conséquent, à bon droit, fondé l'imposition en litige sur les dispositions de l'article 155 A du code général des impôts.

En ce qui concerne l'absence de compensation et la détermination du bénéfice non-commercial éventuellement imposable :

11. M. Mollof soutient, en premier lieu, que l'administration fiscale a présumé, à tort, l'existence d'une compensation entre la créance détenue par la société de droit suisse Fibalko à l'encontre de la société Oddo Bhf Private Equity pour les prestations d'apporteur d'affaires fournies, et la dette de la société Fibalko à l'égard de la société Oddo Bhf Private Equity résultant de l'insuffisance des prestations réalisées en 2015, alors qu'une compensation ne se présume pas et ne peut résulter que de la volonté exprimée des parties en ce sens. Il soutient qu'en matière de bénéfice non-commercial, le bénéfice imposable est limité aux seuls encaissements, et qu'à supposer la compensation avérée, celle-ci n'a pas été source d'un encaissement.

12. D'une part, aux termes de l'article 1289 du code civil : " Lorsque deux personnes se trouvent débitrices l'une envers l'autre, il s'opère entre elles une compensation qui éteint les deux dettes, de la manière et dans les cas ci-après exprimés. ". Aux termes de l'article 1290 du même code : " La compensation s'opère de plein droit par la seule force de la loi, même à l'insu des débiteurs ; les deux dettes s'éteignent réciproquement, à l'instant où elles se trouvent exister à la fois, jusqu'à concurrence de leurs quotités respectives. ". Il résulte de la combinaison de ces dispositions avec celles de l'article 155 du code général des impôts précité que, lorsque par application du dispositif de compensation légale, deux dettes réciproquement exigibles donnent lieu à extinction de l'obligation de payer d'une personne établie hors de France à hauteur de la compensation opérée, en rémunération d'une prestation effectuée par une personne établie en France, cette extinction de la dette doit être regardée comme une somme perçue au sens de l'article 155 du code général des impôts, ainsi imposable au nom de cette dernière.

13. D'autre part, aux termes de l'article 92 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme provenant de l'exercice d'une profession non commerciale ou comme revenus assimilés aux bénéfices non commerciaux, les bénéfices des professions libérales, des charges et offices dont les titulaires n'ont pas la qualité de commerçants et de toutes occupations, exploitations lucratives et sources de profits ne se rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus ". Aux termes de l'article 93 du même code, le bénéfice à retenir est constitué, en principe, par l'excédent des recettes encaissées au cours de l'année sur les dépenses nécessitées par l'exercice de la profession payées au cours de la même période.

14. Dès lors qu'en l'espèce la compensation légale des dettes réciproques de la société Fibalko et de la société Oddo Bhf Private Equity a, à hauteur de la somme de 272 000 euros, rémunéré M. Mollof pour les prestations effectuées par ce dernier, ces rémunérations doivent être regardées comme des sommes perçues au sens de l'article 155 du code général des impôts et, par suite, comme des revenus imposables entre ses mains au titre des bénéfices non-commerciaux, alors même que l'appréhension effective des sommes ne serait pas avérée.

15. Si M. Mollof soutient, en second lieu, que son bénéfice non-commercial ne peut résulter que des sommes effectivement encaissées par la société Fibalko au cours des années considérées, constitutives de ses recettes, il reste qu'en application de l'article 155 du code général des impôts, l'ensemble des sommes perçues par la société de droit suisse Fibalko en rémunération des prestations de M. Mollof sont constitutives de revenus imposables entre ses mains. Dès lors que la somme de 272 000 euros, objet de la compensation, constitue bien la rémunération des prestations opérées par M. Mollof en 2016 au profit de Oddo Bhf Private Equity la somme en cause est, en application de l'article 155 du code général des impôts, imposable entre ses mains au titre de l'année 2016, alors même qu'un mouvement financier inverse serait intervenu au cours de l'année 2015 entre les deux sociétés.

16. Par ailleurs, la doctrine administrative invoquée par les requérants sur le fondement de l'article L. 80A du livre des procédures fiscales ne donne pas une interprétation différente de la loi fiscale applicable au litige.

17. Il résulte de tout ce qui précède que M. Mollof n'est pas fondé à demander la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2016, ainsi que des pénalités correspondantes et de l'amende fondée sur l'article 1728 du code général des impôts. Ses conclusions présentées au titre des frais liés au litige doivent, par voie de conséquence, être rejetées.

D E C I D E:

Article 1er : il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête à concurrence du dégrèvement prononcé par l'administrateur général des finances publiques chargé de la direction spécialisée de contrôle fiscal Ile-de-France le 3 juillet 2023 pour un montant de 14 904 euros.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de M. Mollof est rejeté.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à M. A Mollof et à la direction spécialisée de contrôle fiscal d'Île-de-France.

Délibéré après l'audience du 21 mai 2024, à laquelle siégeaient :

M. Bachoffer, président,

M. Pertuy, premier conseiller,

M. Amadori, premier conseiller,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 4 juin 2024.

Le rapporteur,

I. PERTUY

Le président,

B. BACHOFFER La greffière,

V. FLUET

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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