Tribunal Administratif de Paris — Décision N° TA75-2213695

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 22 juin 2022 et 11 février 2024, la société Kermina, représentée par Me Elbaz, doit être regardée comme demandant au tribunal dans le dernier état de ses écritures :

1°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2016, 2017 et 2018, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2018 et de l'amende qui lui a été infligée sur le fondement de l'article 1759 du code général des impôts ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la proposition de rectification du 12 décembre 2019 méconnaît les dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales dès lors qu'elle ne mentionne pas les dispositions de l'article 279 du code général des impôts ;

- la méthode des liquides mise en œuvre par l'administration est radicalement viciée dès lors que le vérificateur n'a pas pris en compte les boissons comprises dans les menus vendus ;

- cette méthode est également excessivement sommaire dès lors que le vérificateur a recouru à des données résultant de l'exercice 2019 non soumises à vérification ; ces données portant sur la période du 1er septembre 2019 au 21 octobre 2019 ne sont pas représentatives de l'activité de l'établissement ; le coefficient pour pertes, casses et offerts fixé à 3 % apparaît inférieur à la moyenne admise dans ce type d'établissement, comprise entre 5 et 10 % ; le montant des recettes reconstituées hors taxe est entaché d'erreurs de calcul ;

- l'amende, qui lui a été infligée sur le fondement de l'article 1759 du code général des impôts, n'est pas justifiée dès lors que la méthode de reconstitution de ses recettes apparaît radicalement viciée et le résultat auquel parvient le vérificateur excessivement sommaire ; l'administration a retenu, au titre de l'année 2016, une somme de 84 536 euros en lieu et place de 61 872 euros.

Par un mémoire en défense, enregistré le 21 octobre 2022, le directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et de Paris conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés par la société Kermina ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 12 février 2024, la clôture d'instruction a été fixée au 15 mai 2024 à 12 heures.

Vu :

- les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Alidière,

- et les conclusions de M. Charzat, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. La société Kermina, qui exerce une activité de restauration rapide, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les années 2016 à 2018. A l'issue de celle-ci, l'administration fiscale lui a notifié, par une proposition de rectification du 12 décembre 2019, des cotisations supplémentaires d'impôts sur les sociétés au titre des exercices 2016 à 2018, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2018 et des amendes infligées sur le fondement de l'article 1759 du code général des impôts, pour un montant total de 292 611 euros mis en recouvrement le 30 avril 2021. Par la présente requête, la société Kermina demande la décharge de ces impositions supplémentaires.

Sur les conclusions aux fins de décharge :

En ce qui concerne la régularité de la procédure :

2. Aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. () ". Aux termes de l'article R. 57-1 de ce livre : " La proposition de rectification prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée. L'administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la proposition, prorogé, le cas échéant, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de cet article ". Il résulte de ces dispositions que l'administration doit indiquer au contribuable, dans la proposition de rectification, les motifs et le montant des rehaussements envisagés, leur fondement légal et la catégorie de revenus dans laquelle ils sont opérés, ainsi que les années d'imposition concernées.

3. La proposition de rectification du 12 décembre 2019 précise les impositions concernées, le montant des rehaussements envisagés, les années concernées et les motifs retenus par l'administration pour fonder les rectifications opérées, ainsi que les circonstances de droit et de fait qui les fondent, permettant à la société requérante de présenter utilement ses observations. S'agissant, en particulier, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, la proposition de rectification mentionne les éléments de droit justifiant l'assujettissement de la société à la taxe, précise les taux appliqués aux boissons non alcoolisées et alcoolisées avant de mentionner, dans un tableau, le montant reconstitué du chiffre d'affaires devant être soumis au taux de 10 % ainsi que les droits rappelés par taux et par période. Ce faisant, elle est suffisamment motivée au sens de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, nonobstant la circonstance qu'elle ne cite pas expressément les dispositions de l'article 279 du code général des impôts exposant les conditions d'application du taux de 10 %. Par suite, le moyen tiré de l'insuffisance de motivation de la proposition de rectification du 12 décembre 2019 doit être écarté.

En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

4. Il résulte de l'instruction, et n'est pas contesté, que la comptabilité de la société comportait de graves irrégularités au titre de la période contrôlée. Par suite, l'administration était en droit de reconstituer ses résultats taxables à l'aide d'une méthode extra-comptable. Elle a, ainsi, reconstitué le chiffre d'affaires de la société Kermina d'après la " méthode des liquides ", en évaluant les recettes à partir des achats effectués au cours des années 2016 à 2018. Le service a, dans ce cadre, évalué les ventes des boissons à partir des tickets de caisse compris entre les 1er septembre et 21 octobre 2019, puis calculé la part que représentent ces boissons dans le chiffre d'affaires total réalisé par la société pour cette même période. Il a, ensuite, appliqué ce rapport au chiffre d'affaires reconstitué des ventes de boissons au titre des trois exercices contrôlés, déterminé à partir des prix pratiqués au titre de ces exercices et des quantités achetées et stockées de boissons. Il a alors obtenu le montant du chiffre d'affaires de la société pour 2016, 2017 et 2018 après prise en compte d'un taux de perte de 3 %.

5. En premier lieu, la société Kermina fait valoir que cette méthode est radicalement viciée dès lors que le vérificateur n'a pas tenu compte des boissons incluses dans les menus. A cet égard, il résulte effectivement de la proposition de rectification qu'une seule boisson a été comptabilisée dans les menus, l'intégralité des autres boissons ayant été regardée comme des boissons consommées hors menus. Pourtant, ainsi que l'établit la société requérante, les tickets de caisse compris entre les 1er septembre et 21 octobre 2019 mentionnent de nombreux menus, de sorte que le nombre de menus mentionné par l'administration dans sa proposition de rectification est erroné. Toutefois, nonobstant cette présentation erronée, il résulte de l'instruction que les boissons incluses dans les menus ont bien été prises en compte par l'administration mais classées dans les boissons consommées seules. Ainsi, le vérificateur a bien tenu compte, lors de la détermination du coefficient de reconstitution, de l'intégralité des boissons, y compris celles incluses dans les menus. Dès lors, la société requérante n'établit pas, par le moyen qu'elle invoque, que la méthode retenue par l'administration est radicalement viciée.

6. En second lieu, la société requérante se prévaut du caractère excessivement sommaire de la méthode de reconstitution de recettes.

7. Elle estime, tout d'abord, que l'administration ne peut se fonder sur des données postérieures à la période vérifiée. Il résulte de l'instruction que, faute pour la société Kermina de justifier du détail de ses recettes journalières pour les années faisant l'objet de la vérification de comptabilité, l'administration a déterminé la part que représentent les boissons dans le chiffre d'affaires total de la société requérante à partir des tickets de caisse courant du 1er septembre au 21 octobre 2019, soit une période non soumise à vérification. A cet égard, en l'absence de données fiables permettant de déterminer les conditions d'exploitation d'exercices vérifiés, il est loisible à l'administration fiscale, dans le cadre des opérations de reconstitution de chiffre d'affaires, de se référer aux données de l'activité d'exercices postérieurs, pourvu que les conditions d'exploitation, établies par tout moyen, de ces exercices n'aient pas varié ou qu'elles puissent être ajustées pour tenir compte de leur évolution. Or, il ne résulte pas de l'instruction que les conditions d'exploitation entre le 1er septembre et le 21 octobre 2019 auraient été modifiées par rapport à celles constatées lors des années vérifiées, l'administration ayant, par ailleurs, bien tenu compte de l'évolution du prix des ventes des boissons dans ses calculs. Dans ces conditions, l'administration pouvait recourir à des données de l'exercice en cours lors du contrôle alors même qu'il n'était pas soumis à vérification.

8. La société Kermina critique, ensuite, la détermination du rapport entre le chiffre d'affaires lié aux boissons et son chiffre d'affaires total à partir des données recueillies sur 43 jours. Toutefois, en se bornant à soutenir que cette période est insuffisamment représentative de son activité faute de prise en compte d'évènements exceptionnels susceptibles de survenir au cours de l'année, la société requérante ne justifie pas de l'existence de variations effectives de l'activité de son établissement en cours d'exercice, ni de la modification des conditions de son exploitation d'un exercice à l'autre.

9. Par ailleurs, la société requérante conteste la fixation du taux d'achats non revendus notamment en raison des pertes, des offerts ou des consommations du personnel à 3 %, faisant valoir que ce taux est habituellement compris entre 5 et 10 % pour ce type d'établissement. Toutefois, en se bornant à se prévaloir d'un taux habituellement retenu par l'administration, au demeurant, non justifié, la société Kermina n'apporte aucun élément de nature à démontrer que le taux de 3 % retenu par l'administration ne serait pas adapté aux conditions d'exploitation de son restaurant.

10. Enfin, il ne résulte pas de l'instruction que l'administration aurait commis des erreurs de calcul dans la détermination des chiffres d'affaires hors taxes réalisés par la société au titre des trois exercices vérifiés, les additions effectuées par la société requérante s'appuyant, en effet, sur un montant arrondi, et non sur la valeur mathématique exacte des données retenues par l'administration.

11. Il résulte de ce qui a été dit des points 6 à 10 du présent jugement que la société requérante n'établit pas, par les moyens qu'elle invoque, que la méthode retenue par l'administration est excessivement sommaire.

En ce qui concerne les pénalités :

12. D'une part, aux termes de l'article 117 du code général des impôts : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1759 ". Aux termes de l'article 1759 du même code : " Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une amende égale à 100 % des sommes versées ou distribuées. Lorsque l'entreprise a spontanément fait figurer dans sa déclaration de résultat le montant des sommes en cause, le taux de l'amende est ramené à 75 % ".

13. D'autre part, aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital () ". Aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés () ". Aux termes de l'article 47 de l'annexe II à ce code : " Toute rectification du bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés au titre d'une période sera prise en compte au titre de la même période pour le calcul des sommes distribuées ". En outre, l'article 111 du code général des impôts dispose : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : () c. Les rémunérations et avantages occultes ; () ".

14. En premier lieu, la société requérante soutient que l'amende n'est pas due compte tenu de l'absence de bien-fondé des impositions supplémentaires mises à sa charge. Toutefois, compte tenu de ce qui a été dit des points 2 à 11 du présent jugement, la société requérante n'est pas fondée à solliciter la décharge de l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts.

15. En second lieu, la société requérante invoque une erreur de calcul commise par l'administration tenant à ce que le montant des revenus distribués, pour l'année 2016, doit être fixé à 61 872 euros et non 84 536 euros comme mentionné dans la proposition de rectification. Toutefois, outre le bénéfice imposable résultant de la reconstitution de recettes fixé à 54 375 euros pour 2016, l'administration a également remis en cause la déduction, pour cette même année, de charges exceptionnelles d'un montant de 80 866 euros, soit un montant de 135 241 euros. Après prise en compte du profit sur le trésor puis du déficit initialement constaté en 2016, le montant des revenus distribués s'élève bien à 84 536 euros. Par suite, l'erreur de calcul alléguée n'est pas établie.

16. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions aux fins de décharge des impositions supplémentaires mises à la charge de la société Kermina doivent être rejetées.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

17. Ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Kermina demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

D E C I D E:

Article 1er : La requête de la société Kermina est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société par actions simplifiée Kermina et à la directrice régionale des finances publiques d'Ile-de-France et de Paris.

Délibéré après l'audience du 17 septembre 2024, à laquelle siégeaient :

Mme Le Roux, présidente,

M. Amadori, premier conseiller,

Mme Alidière, première conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 1er octobre 2024.

La rapporteure,

A. ALIDIERE

La présidente,

M-O LE ROUX

La greffière,

S. CAILLIEU-HELAIEM

La République mande et ordonne au ministre auprès du Premier ministre, chargé du budget et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent jugement.

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