Tribunal Administratif de Paris — Décision N° TA75-2226366

Vu la procédure suivante :

Par une requête et deux mémoires, enregistrés, respectivement, le 20 décembre 2022 et le 9 janvier 2023, la société INNOVATION ET TECHNIQUES INDUSTRIELLES, représentée par Me Chanon, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de passation du marché public de prestations de maintenance des équipements de sûreté pour les services du Premier ministre, et toute décision qui s'y rapporte, au besoin seulement depuis le stade de l'examen de l'ensemble des offres ;

2°) d'enjoindre à l'administration de reprendre la procédure, le cas échéant au stade de l'examen des offres ;

3°) de mettre à la charge du secrétariat général du Gouvernement la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la procédure de passation du marché a été entreprise en méconnaissance de l'article L. 2111-1 du code de la commande publique, les besoins de l'acheteur ayant été insuffisamment définis ;

- le pouvoir adjudicateur a retenu pour l'appréciation des offres un critère qui n'est pas mentionné dans les documents de la consultation ;

- l'offre de l'attributaire est irrégulière au vu de l'article L. 2151-2 du code de la commande publique, dès lors qu'il ne disposait pas d'un outil technique indispensable à la fourniture des prestations commandées ;

- le pouvoir adjudicateur, à l'occasion de l'appréciation des offres en particulier quant à la localisation des agents mis à disposition par l'attributaire, a méconnu le principe d'égalité de traitement ;

- la méthode retenue pour la notation du critère relatif aux prix est irrégulière.

Par deux mémoires en défense, enregistrés le 4 et le 10 janvier 2023, l'Etat, représenté par la direction de services administratifs et financiers du secrétariat général du Gouvernement, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société requérante une somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

Par trois mémoires enregistrés le 9 et le 10 janvier 2023, la société en nom collectif INEO INFRACOM, représenté par Me Simonnet, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société requérante une somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. A pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue en présence de Mme Rahmouni, greffière d'audience, M. A a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Gouy-Paillier substituant Me Chanon, représentant la société INNOVATION ET TECHNIQUES INDUSTRIELLES,

- les observations de Me Simonnet, représentant la société INEO INFRACOM,

- et celles de Me Cabanes, représentant l'Etat.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. La société INNOVATION ET TECHNIQUES INDUSTRIELLES (ITI) était titulaire de deux marchés, notifiés, respectivement, le 28 janvier 2017 et le 2 novembre 2018, conclus pour la fourniture aux services, alors, du Premier ministre, d'une part, de prestations de remplacement du contrôle d'accès physique, de création de zones à accès restreint et de prestations de maintenance, d'autre part des prestations de maintenance de la vidéosurveillance et des systèmes anti-intrusion. La fin de l'exécution de ces deux marchés étant fixée au 27 décembre 2022, en vue de leur renouvellement, par un courrier du 6 septembre 2022, la direction des services administratifs et financiers (DSAF) des services du Premier ministre a invité, notamment, la société requérante à remettre une offre pour la conclusion marché de " prestations de maintenance des équipements de sureté pour les services du Premier ministre " à conclure dans les conditions de l'article L. 2512-3 du code de la commande publique. A l'issue de l'analyse des offres reçues, l'administration a décidé de mener une procédure de négociation par écrit dans les conditions de l'article 8.5 du règlement de consultation du marché litigieux et, par un courrier du 18 novembre 2022, a demandé à la société ITI d'apporter des précisions quant à la " qualité technique " des prestations objet de la commande qu'elle proposait de fournir, courrier auquel elle a répondu par une note, non produite à l'instance. Son offre ayant été classée en deuxième position, par un courrier du 9 décembre 2022, le directeur des services administratifs et financiers du Premier ministre a notifié à la société requérante la décision de rejet de son offre.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". L'article L. 551-2 du même code dispose que : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ".

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. Aux termes de l'article L. 2111-1 du code de la commande publique : " La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. " Il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur doit définir ses besoins avec suffisamment de précision pour permettre aux candidats de présenter une offre adaptée aux prestations attendues, compte tenu des moyens nécessaires pour les réaliser. Pour permettre l'élaboration de cette offre et pour en déterminer le prix, les candidats doivent disposer d'informations relatives à la nature des prestations attendues. Le juge du référé précontractuel exerce sur le choix que fait le pouvoir adjudicateur, lorsqu'il procède à la définition de son besoin et de l'objet même de la commande qui donne lieu à la passation du marché, un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation.

5. La société ITI soutient, d'une part, que les besoins de l'acheteur n'ont pas été déterminés avec précision, en méconnaissance des dispositions précitées de l'article L. 2111-1 du code de la commande publique, dès lors que le pouvoir adjudicateur lui a notifié deux bons de commande le 19 décembre 2022 pour la réalisation de prestations de réversibilité, dont l'exécution était susceptible de se poursuivre au-delà du terme de ses deux marchés qui intervenait le 27 décembre 2022. Toutefois, la seule circonstance que ces prestations de réversibilité, qui étaient expressément prévues dans les cahiers des clauses techniques particulières (CCTP) des deux marchés dont la société ITI était attributaire et qui, au demeurant, lui ont été commandées dans la période d'exécution de ces marchés en vue de la transition avec le nouvel attributaire, ne saurait caractériser un manque manifeste de précision de la part du pouvoir adjudicateur dans la définition de ses besoins objet du marché litigieux.

6. D'autre part, la société ITI fait valoir que l'exigence de constitution d'un stock tampon caractérise un besoin formulé postérieurement au lancement de la consultation. Or, il ne résulte pas de l'instruction qu'en ne précisant pas que la constitution d'un stock tampon était nécessaire afin de répondre au besoin de réalisation de prestations de maintenance préventive et d'entretien des installations de contrôle d'accès ainsi que des équipements de vidéo-surveillance, le pouvoir adjudicateur ait entaché d'une erreur manifeste la définition de son besoin. Au surplus, alors que la société ITI a obtenu la note globale de 77,12 sur 100 points, même à supposer qu'elle eut obtenu la note maximale de 20/20 au sous-critère n°1 relatif à la compréhension du projet et la méthodologie, sa note globale finale, qui aurait atteint 84,62/100 points, aurait en tout état de cause été inférieure à celle de 86,44/100 points obtenue par la société INEO INFRACOM attributaire du marché litigieux.

7. Il résulte des points 5 et 6 que la société ITI n'établit pas avoir été lésée par la rédaction des documents de consultation et ne peut utilement se prévaloir de leur irrégularité.

8. La société ITI soutient que le pouvoir adjudicateur, en estimant, au titre du sous-critère n°1, qu'elle détaillait peu " les fonctionnalités, la fréquence ou le contenu des réunions de suivi " de l'outil de GMAO (gestion de maintenance assistée par ordinateur) a retenu pour l'appréciation des offres un critère qui n'était pas mentionné dans les documents de la consultation. Toutefois, il ne résulte pas de l'instruction, en particulier des termes de la décision litigieuse, qui mentionne d'autres insuffisances de l'offre de la société ITI au titre du sous-critère n°1, que le pouvoir adjudicateur ait apprécié son offre, pour ce qui concerne le sous-critère n°1, en prenant seulement en compte les éléments de réponse relatifs à l'outil de GMAO, qui d'ailleurs a été l'objet d'une demande de précision au cours de la procédure de négociation par écrit à laquelle une réponse non circonstanciée a été apportée. Il suit de là que la présence d'un outil de GMAO ne peut qu'être regardé comme un des éléments d'appréciation des offres, et non comme un critère de sélection qui aurait dû être communiqué préalablement aux candidats. Au demeurant, pour les mêmes motifs que ceux exposés au point 6, la société ITI ne peut utilement se prévaloir de l'irrégularité alléguée, qui n'est en tout état de cause pas susceptible de l'avoir lésée dès lors que l'attribution d'une note maximale pour le sous-critère n°1 ne lui aurait pas permis de dépasser la note globale obtenue par la société INEO INFRACOM.

9. Aux termes des dispositions de l'article L. 2152-2 du code de la commande publique : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. "

10. Aux termes de l'article 2.1.4.7 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) du marché, relatif à la vidéosurveillance : " Le titulaire s'engage à fournir aux SPM, tous les éléments nécessaires à une éventuelle migration vers un nouveau système, dans un délai d'un mois précédant la fin : / - du marché, pour les prestations de vidéo-surveillance ; / - de la tranche optionnelle, pour les prestations des systèmes anti-intrusion. / Le coût éventuel de ladite réversibilité sera compris dans le montant du présent marché. ". En outre, les stipulations de l'article 2.1.3.4 de ce CCTP prévoient, parmi les prestations attendues dans le cadre de ce marché, la gestion et la prise en charge des montées de version de l'hyperviseur graphique " VISIUM 3D ", logiciel de centralisation des données issues des différentes alarmes.

11. La société requérante fait valoir que l'offre de la société attributaire était irrégulière car incomplète, dès lors que la société INEO INFRACOM l'a sollicitée pour une demande de sous-traitance relative à l'hyperviseur graphique, qu'elle a installé en exécution du marché arrivé à terme le 27 décembre 2022 et qu'elle détient. Il résulte du courrier électronique du 4 octobre 2022 que la société INEO INFRACOM s'est bornée à demander à la société ITI le chiffrage du coût de la licence permettant d'utiliser ce logiciel. Par ailleurs, les stipulations de l'article 2.1.4.7 du cahier des clauses techniques particulières précitées imposaient à la société ITI, à la fin de l'exécution de son marché, de mettre en œuvre des prestations de réversibilité. Ainsi, la société ITI était tenue de mettre la société INEO INFRACOM à même de prévoir dans son offre le recours à l'hyperviseur graphique dont elle est la détentrice et qui constitue un élément indispensable d'exécution des prestations de surveillance commandées. Ainsi, le courrier électronique du 4 octobre 2022 par lequel la société attributaire s'est strictement limitée à solliciter des indications tarifaires en vue de la finalisation de son offre n'est pas de nature à établir l'incapacité de la société INEO INFRACOM à assurer les montées de version de l'hyperviseur, ni qu'elle ait eu seulement l'intention de sous-traiter cette partie des prestations objet du marché litigieux. Il ne résulte donc pas de l'instruction que l'offre de la société nouvellement attributaire soit irrégulière au sens des dispositions de l'article L. 2152-2 du code de la commande publique, pour les motifs évoqués par la société requérante.

12. Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

13. La société ITI fait valoir que la prise en compte par le pouvoir adjudicateur du sous-critère technique n°3 relatif au choix de l'équipe mise à disposition est constitutive d'une rupture d'égalité de traitement entre les candidats en ce que critère aurait été apprécié au vu de la localisation des agents mis à disposition pour la fourniture des prestations commandées. S'agissant de ce sous-critère, selon les appréciations portées par le pouvoir adjudicateur sur l'offre de la société requérante " l'organisation de l'équipe reste peu précise " malgré la circonstance que l'équipe soit jugée satisfaisante et que quatre techniciens soient disponibles à Paris. Si, en outre, la société ITI conteste le fait que la société attributaire ait obtenu une note supérieure à la sienne alors qu'elle faisait état de ce que ses équipes techniques se situaient en Seine-et-Marne et non à Paris même, elle conteste ainsi l'appréciation portée par les services de la Première ministre sur la valeur et les mérites de son offre et ne démontre pas que ceux-ci ont méconnu ou manifestement altéré les termes de cette offre. Or, une telle argumentation est inopérante devant le juge du référé précontractuel dont l'office n'est pas, ainsi que cela ressort des principes mentionnés au point précédent, d'apprécier les mérites respectifs des offres remises à l'acheteur. En tout état de cause, la société ITI n'est pas susceptible d'avoir été lésée par une telle irrégularité dès lors que l'attribution d'une note maximale pour ce sous-critère ne lui aurait pas permis de dépasser la note globale obtenue par la société attributaire. Il suit de là que le moyen, inopérant, ne peut qu'être écarté.

14. Aux termes de l'article 8.4 du règlement de consultation dans sa version mise à jour au 30 septembre 2022 : " Le marché est attribué au candidat ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse au regard des critères de jugements pondérés suivants : () Critère 2 : Prix sur 40 points / Sous-critère n° 1 : prix pour la partie forfaitaire (20 points) / - le prix est évalué sur la base de la DPGF / Note pour le critère prix = prix le plus bas / prix de l'offre étudiée x 20 / Sous-critère n° 2 : prix pour la partie à bons de commande (20 points) / - le prix est évalué sur la base du DQE. Le calcul pour obtenir la note du critère prix est réalisé en utilisant la formule suivante : / Note pour le critère prix = prix le plus bas / prix de l'offre étudiée x 20 () ".

15. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publiques, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, de telles méthodes de notation.

16. La société ITI soutient que la méthode de notation du " critère prix " du marché, qui comprend des prestations forfaitaires et des prestations donnant lieu à l'émission de bons de commande, est entachée d'irrégularité. Elle fait valoir que le pouvoir adjudicateur, qui a demandé aux candidats d'évaluer, par le biais d'un détail quantitatif estimatif (DQE), le coût d'une intervention type de sécurisation d'un site, n'a pas pu estimer le volume total des prestations au bordereau de prix unitaires. Par conséquent, la pondération identique des prestations forfaitaires et des prestations donnant lieu à l'émission de bons de commande ne permettait pas de sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse, en ce qu'elle excluait la présentation du prix total à payer par le pouvoir adjudicateur en contrepartie de la fourniture des prestations achetées. Elle soutient en outre que la prestation type couverte par le DQE ne prenait pas en compte l'ensemble des besoins de l'acheteur et a pu avoir pour conséquence de privilégier certains aspects de l'objet du marché. Toutefois, la société ITI, classée deuxième avec une note de 34,61 sur 40 points sur le critère prix, ne démontre pas avoir été susceptible d'être lésée par les irrégularités de la méthode de notation des prix qu'elle allègue, puisque même à supposer qu'elle ait obtenu la note maximale sur le critère prix, sa note globale finale, qui aurait atteint 82,51/100 points, aurait en tout état de cause été inférieure à celle de 86,44/100 points attribuée à la société attributaire. Le moyen est donc inopérant et doit être écarté.

17. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de la société ITI ne peut qu'être rejetée.

18. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions de la société INEO INFRACOM tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société INNOVATION ET TECHNIQUES INDUSTRIELLES est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société INNOVATION ET TECHNIQUES INDUSTRIELLES, au secrétariat général du Gouvernement et à la SNC INEO INFRACOM.

Fait à Paris, le 2 février 2023.

Le juge des référés,

J.-F. A

La République mande et ordonne à la Première ministre en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

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