Tribunal Administratif de Paris — Décision N° TA75-2226620

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 23 décembre 2022, les sociétés Eryma et Orange Business Services (OBS), représentées par Me Lalanne, demandent au juge des référés, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de publicité et de mise en concurrence lancée par Pôle Emploi pour l'attribution du lot n° 1 " Fourniture, installation et maintenance de dispositif de sûreté pour les régions " Métropole Nord " (Bourgogne-Franche-Comté, Centre Val-de-Loire, Grand Est, Hauts-de-France, Ile-de-France, Normandie) " et du lot n° 2 " Fourniture, installation et maintenance de dispositif de sureté pour les régions " Métropole Sud " (Auvergne-Rhône-Alpes, Bretagne, Corse, DSI, DG Siège, Nouvelle Aquitaine, Occitanie, Pays de Loire, Pôle emploi Service, Provence-Alpes-Côte d'Azur) du marché public ayant pour objet la fourniture d'équipements de sûreté (matériel de vidéoprotection, de contrôle d'accès, d'anti-intrusion et d'alerte), leur installation et leur maintenance ainsi qu'un service national de télésurveillance et de levées de doute physiques ou à tout le moins enjoindre à Pôle Emploi de reprendre la procédure d'attribution des lots n°1 et n°2 au stade de l'analyse des offres ;

2°) de mettre à la charge Pôle Emploi la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

- Pôle Emploi a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en retenant l'offre de la société Ineo sans mettre en œuvre la procédure de vérification des prix suspectés anormalement bas prévue par les dispositions de l'article 2152-6 du code de la commande publique ; en l'espèce, l'offre de la société Ineo est anormalement basse et aurait donc dû être rejetée ; le manquement relatif à l'absence de détection de l'irrégularité a lésé le groupement constitué par les sociétés Eryma et OBS SA quel qu'ait été leur propre rang au classement à l'issue du jugement des offres ;

- le pouvoir adjudicateur a dénaturé leur offre, d'une part au regard du sous-critère 2.1.2 " fonctionnalités et couvertures d'usage préférentiels " du critère 2 " exigences techniques " où elles ont obtenu la note de 0/3 alors qu'elles ont détaillé l'architecture technique et fonctionnelle envisagée, d'autre part au regard du sous-critère 2.1.3 " fonctionnalités et couverture des cas d'usage complémentaires " où elles ont obtenu la note de 0/1 alors qu'elles ont développé leurs réponses à ce critère dans leur mémoire technique en décrivant les solutions de vidéoprotection permettant de satisfaire aux fonctionnalités et cas d'usages en lien avec les situations listées par Pôle Emploi, enfin au regard du sous-critère 2.3.3 " qualité du matériel " où elles ont obtenu la note de 0/2 alors qu'elles ont développé dans leur mémoire technique les modèles et les caractéristiques des systèmes d'alarme proposés ; compte tenu du faible écart de points entre l'offre des requérantes et celle de la société Securitas, et alors que les trois sous-critères précédemment développés représentent 6 points pour chacun des lots n°1 et 2, ce faible écart de points est de nature à démontrer qu'en l'absence de dénaturation, et donc en obtenant une note supérieure à zéro sur chacun des trois sous-critères, les sociétés requérantes auraient pu être attributaires d'un des deux lots de la consultation en litige.

Par un mémoire en défense, enregistré le 6 janvier 2023, Pôle Emploi conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge des sociétés requérantes de la somme de 5 000 euros chacune en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il soutient que :

- sur le lot n° 1 :

- sur l'existence d'une offre anormalement basse : aucun intérêt des requérantes n'a été lésé dès lors que la société Ineo, contre laquelle est exclusivement formulée cette critique, n'est pas attributaire de ce lot ; l'existence d'une offre douteuse pour l'offre retenue pour ce lot, celle de la société Securitas, n'est pas démontrée au vu de l'écart de 6% entre cette offre et la moyenne des autres propositions ;

- sur la dénaturation de l'offre des sociétés requérantes : ce moyen est irrecevable dès lors qu'il vise à faire apprécier les mérites respectifs des propositions, ce qui n'entre pas dans l'office du juge des référés, sauf dans le cas d'une dénaturation manifeste, qui n'est pas alléguée par les requérantes ; le moyen est également inopérant et/ou mal fondé dans ses différentes branches : les réponses au sous-critère 2.1.2 étaient incomplètes, le sous-critère 2.1.3 n'a pu modifier le classement des offres et n'a pas été traité de manière détaillée, et la réponse au sous-critères 2.3.3 n'était pas adéquate, justifiant la note de 0 ;

- sur la nature de la mesure susceptible d'être prononcée : à supposer qu'un manquement soit retenu par le juge des référés, celui-ci ne pourrait conduire à une annulation totale mais seulement à une annulation partielle et une régularisation, en reprenant la procédure au stade de l'analyse des offres, soit en enclenchant la procédure de vérification de l'offre douteuse, soit en reprenant l'analyse corrigée des dénaturations ;

- sur le lot n° 2 :

- sur l'absence d'offre anormalement basse de l'attributaire : ce moyen n'est pas fondé, les requérantes effectuant une comparaison biaisée entre leur propre offre, qui est la plus chère, et ne prenant pas en compte les offres les moins chères ; d'autre part l'autre critère d'identification d'une offre anormalement basse, lié aux risques d'inexécution des prestations du marché, n'est pas rempli ;

- sur la dénaturation de l'offre : le moyen est irrecevable et mal fondé, comme il a déjà été exposé à propos du lot n°1 ; il est en outre inopérant puisque même une note maximale attribuée aux société requérantes ne compenserait pas l'écart avec l'offre de la société Ineo ;

- sur la nature de la mesure susceptible d'être prononcée : là encore, à supposer qu'un manquement soit retenu par le juge des référés, celui-ci ne pourrait conduire à une annulation totale mais seulement à une annulation partielle et une régularisation.

Par un mémoire en réplique, enregistré le 11 janvier 2023, les sociétés requérantes concluent aux mêmes fins par les mêmes moyens. Elles soutiennent en outre que :

- Pôle Emploi commet une erreur de droit en considérant que le groupement requérant ne justifierait pas d'un intérêt lésé à soulever l'irrégularité tenant à l'absence de mise en œuvre d'une procédure de détection d'une offre potentiellement anormalement basse à l'égard des offres de la société Ineo pour chacun des deux lots en raison de son classement à l'issue de l'analyse des offres ;

- le caractère anormalement bas de l'offre de la société Ineo a nécessairement eu une influence tant sur l'attribution du lot n°1 que celle du lot n°2 puisqu'elle a été classée première sur ce lot ; dès lors, si la société Ineo avait été éliminée en raison du caractère anormalement bas de son offre, la société Securitas aurait été classée première sur les deux lots de sorte qu'au vu du faible écart de point entre celle-ci et le groupement requérant, ce dernier a nécessairement été lésé par le maintien des offres de la société Ineo sur les deux lots ; c'est donc indûment que Pôle Emploi procède à une analyse distincte des moyens relatifs aux lot n°1 et n°2 et ce, en méconnaissance de la règle qu'il a pourtant lui-même fixé dans le cadre du règlement de la consultation, à savoir, le lien intrinsèque entre l'attribution des lots n°1 et n°2 ; or, dans la mesure où le classement entre les lots n°1 et n°2 est identique, le maintien des offres de la société Ineo en première position sur les deux lots alors qu'elles auraient dû être écartées en raison de leur caractère anormalement bas, a nécessairement lésé le groupement requérant ;

- la méthode de détection des offres anormalement basses retenue par Pôle Emploi ne répond pas aux exigences de la jurisprudence en ce qu'elle ne permet pas de déceler les offres qui présenteraient, comme en l'espèce, un écart de prix compris entre 32% et 46% avec les autres candidats ; en tout état de cause, même avec ce mode de calcul, l'offre de la société Ineo présente une différence de 19,5% par rapport à la moyenne ; dès lors, l'écart de prix extrêmement important devait l'amener à déclencher la procédure contradictoire de détection d'une offre potentiellement anormalement basse ; en outre, contrairement aux allégations de Pôle Emploi, l'existence d'une négociation avec la société Ineo n'était pas de nature à le dispenser de son obligation de mettre en place la procédure de détection des offres anormalement basse prévue par l'article R. 2152-3 du code de la commande publique ; même si la méthode de détection des offres potentiellement anormalement basse mise en place par Pôle Emploi ne répond pas aux exigences jurisprudentielles, le caractère anormalement bas de l'offre de la société Ineo était tellement manifeste que même cette méthode de détection irrégulière permettait de faire ressortir le caractère anormalement bas de cette offre ; en effet, un écart de 19,5% et une note technique la plus basse auraient dû alerter Pôle Emploi, lequel aurait au moins dû demander à la société Ineo de justifier ses prix ;

- le moyen tiré de la dénaturation de son offre est recevable ; il résulte de la méthode de notation mise en œuvre par Pôle Emploi que la note de 0 équivaut à une absence de réponse et non à une réponse insuffisante puisque cette méthode permettait d'analyser très finement les offres et de leur attribuer des notes allant à la décimale près ; l'acheteur a donc dénaturé l'offre du groupement requérant puisqu'il a considéré que ce dernier n'avait pas apporté de réponse aux sous critères évalués.

La requête a été communiquée aux sociétés Ineo et Securitas qui n'ont pas produit d'observations.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné Mme B, en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative pour statuer sur les demandes de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Baratin, juge des référés ;

- les observations de Me Lalanne, représentant les sociétés Eryma et Orange Business Service, qui reprend ses écritures et soutient en outre que le moyen tiré de l'absence de détection de l'offre anormalement basse est bien recevable car cette absence a eu une incidence sur le classement des offres, et que la dénaturation de son offre est établie par les erreurs de fait commises sur l'analyse de celle-ci, concernant notamment, l'alerte par pédale et le système de détection des mouvements brusques, suffisamment détaillé dans son offre ;

- et les observations de Me Letellier, représentant Pôle Emploi, qui reprend ses écritures et soutient en outre que l'offre du groupement requérant, deux fois plus chère que les autres offres, ne présentait pas de cohérence économique, que sur le lot n° 1, que l'irrégularité invoquée n'a pu léser les intérêts des requérantes puisque Ineo n'est pas attributaire du lot, et que sur le lot n° 2, l'offre anormalement basse ne peut reposer uniquement sur un écart de prix avec les autres offres et qu'en tout état de cause l'offre d'Ineo ne présente que 15% d'écart avec l'offre classée deuxième, ce qui ne suffit pas à caractériser une telle offre.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Les société Eryma et Orange Business Services demandent au juge des référés d'annuler la procédure de publicité et de mise en concurrence lancée par Pôle Emploi pour l'attribution du lot n° 1 " Fourniture, installation et maintenance de dispositif de sûreté pour les régions " Métropole Nord " (Bourgogne-Franche-Comté, Centre Val-de-Loire, Grand Est, Hauts-de-France, Ile-de-France, Normandie) " et du lot n° 2 " Fourniture, installation et maintenance de dispositif de sureté pour les régions " Métropole Sud " (Auvergne-Rhône-Alpes, Bretagne, Corse, DSI, DG Siège, Nouvelle Aquitaine, Occitanie, Pays de Loire, Pôle emploi Service, Provence-Alpes-Côte d'Azur) du marché public ayant pour objet la fourniture d'équipements de sûreté (matériel de vidéoprotection, de contrôle d'accès, d'anti-intrusion et d'alerte), leur installation et leur maintenance ainsi qu'un service national de télésurveillance et de levées de doute physiques, ou à tout le moins enjoindre à Pôle Emploi de reprendre la procédure d'attribution des lots n°1 et n°2 au stade de l'analyse des offres.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Aux termes de l'article L. 551-10 : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles

L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat ou à entrer au capital de la société d'économie mixte à opération unique et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l'Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale (). ". En vertu de ces dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions du code de la commande publique concernant les offres anormalement basses :

3. Aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ". Aux termes de l'article L. 2152-6 du même code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'État ".

4. Le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public. Il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. Toutefois, pour estimer que l'offre de l'attributaire est anormalement basse, le pouvoir adjudicateur ne peut se fonder sur le seul écart de prix avec l'offre concurrente, sans rechercher si le prix en cause est lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

5. Si les sociétés requérantes font valoir, d'une part, en ce qui concerne le lot n° 1, qu'il existe un écart de prix proposé entre leur offre et celle de la société Ineo de 47,88 %, ainsi qu'un écart de 32 % entre l'offre d'Ineo et celle de la société Securitas, un tel moyen est inopérant dès lors que la société Ineo n'est pas la société attributaire du lot n° 1, qui a été attribué à la société Securitas. D'autre part, en ce qui concerne le lot n° 2, il résulte de l'instruction que l'offre d'Ineo présente un écart de prix avec la moyenne des autres offres de - 19,5 %. Ce seul écart de prix existant entre celui proposé par la société attributaire et ceux proposés par les autres candidats à l'attribution du marché, notamment par les sociétés requérantes, n'était pas tel qu'il incombait au pouvoir adjudicateur de mettre en œuvre la procédure prévue par l'article L. 2152-6 précité du code de la commande publique. Il ne résulte pas de l'instruction que le prix proposé par la société Ineo aurait été manifestement sous-évalué et susceptible de compromettre la bonne exécution du marché. Dès lors, le moyen tiré de ce que l'offre retenue aurait été anormalement basse, doit être écarté.

En ce qui concerne le moyen tiré de la dénaturation de l'offre du groupement requérant :

6. Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

7. La société requérante soutient que son offre a été dénaturée dès lors, d'une part, que pour l'appréciation du sous-critère " caractéristiques techniques des équipements de vidéoprotection " du critère " valeur technique " de son offre, les notes de 0/3 et 0/1 qui lui ont été attribuées au titre, respectivement, de deux sous-sous-critères, " fonctionnalités et couvertures d'usage préférentiels " et " fonctionnalités et couverture des cas d'usage complémentaires ", d'autre part, que pour le jugement du sous-critère " caractéristiques techniques des équipements d'alerte ", la note de 0/2 qui lui a été attribuée au titre du sous-sous-critère " qualité du matériel " sont d'autant plus injustifiées qu'elle avait fourni des éléments de réponse et ne pouvait donc se voir attribuer une note nulle. Toutefois, ce faisant, la société conteste en réalité l'appréciation portée sur les mérites de son offre et ne démontre pas une quelconque dénaturation du contenu de celle-ci. En tout état de cause, il résulte de l'instruction que les réponses aux trois items en litige étaient soient insuffisamment précises soit ne correspondaient pas aux exigences techniques détaillées dans le cahier des charges fonctionnel et technique du marché en cause et justifiaient dès lors l'attribution d'une note nulle. Il en résulte que le moyen tiré de la dénaturation de l'offre du groupement requérant doit être écarté.

8. Il résulte de ce qui précède que les conclusions aux fins d'annulation présentées par la société Eryma et la société Orange Business Services ne peuvent qu'être rejetées. Il en est de même, par voie de conséquence, de leurs conclusions aux fins d'injonction.

Sur les frais de l'instance :

9. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de Pôle Emploi, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance la somme demandée par les sociétés requérantes au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, il y a lieu de mettre solidairement à la charge des sociétés Eryma et Orange Business Services, parties perdantes dans la présente instance, une somme de 2 000 euros au profit de Pôle Emploi au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

ORDONNE :

Article 1er : La requête des sociétés Eryma et Orange Business Services est rejetée.

Article 2 : Les sociétés Eryma et Orange Business Services verseront à Pôle Emploi une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Eryma, à la société Orange Business Services, à la société Ineo, à la société Securitas et à Pôle Emploi.

Fait à Paris, le 30 janvier 2023.

Le juge des référés,

A. B

La République mande et ordonne au ministre du travail, de l'emploi et de l'insertion en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. /4