Tribunal Administratif de Paris — Décision N° TA75-2305588

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 15 et 22 mars 2023, la société atlantique automatismes incendie (AAI), représentée par Me Blanchemanche, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) avant dire droit, d'enjoindre à l'établissement public chargé de la conservation et de la restauration de la cathédrale Notre-Dame de Paris (EPRNDP) de différer la signature du marché public de travaux du lot 28 INT (protection incendie brumisation) jusqu'au terme de la procédure ;

2°) d'ordonner la suspension de la passation du marché et toutes décisions y afférant ;

3°) d'ordonner à l'établissement public chargé de la conservation et de la restauration de la cathédrale Notre-Dame de Paris de produire aux débats et dans les délais fixés par le code de la commande publique le rapport d'analyse des offres et les commentaires justifiant les notations attribuées, le procès-verbal de délibérations ou l'avis de la commission d'appel d'offres le cas échéant, la liste des visites du site effectuées par le candidat Marioff et les attestations de visite qui lui ont été délivrées par l'EPRNDP, la liste des représentants du concurrent Marioff et de ses sous-traitants ayant effectué lesdites visites ;

4°) d'enjoindre à l'établissement public chargé de la conservation et de la restauration de la cathédrale de reprendre la procédure au stade du jugement des offres ;

5°) d'annuler toutes décisions consécutives aux irrégularités qui entachent la procédure de publicité et de mise en concurrence et notamment les décisions d'attribution du marché et de rejet de l'offre notifiée à la société atlantique automatismes incendies ;

6°) de mettre à la charge de l'établissement public chargé de la conservation et de la restauration de la cathédrale Notre-Dame de Paris la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle justifie d'un intérêt lui donnant qualité à agir, dès lors qu'elle a participé à la procédure de passation, a été l'une des deux candidates retenues pour la consultation et a par conséquent nécessairement été lésée par la décision de rejet de son offre ;

- la procédure d'analyses des offres est entachée d'irrégularité, dès lors qu'en méconnaissance des articles L.3 du code de la commande publique et 3.11 du règlement de la consultation, la société concurrente a bénéficié de plusieurs visites du chantier ce qui a généré une inégalité de traitement entre les deux sociétés candidates ;

- la méthode de notation de la valeur technique est irrégulière en ce que le sous-critère n°2 est imprécis et subjectif, en méconnaissance de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique.

Par un mémoire en défense, enregistré le 22 mars 2023, l'établissement public chargé de la conservation et de la restauration de la cathédrale, représenté par Me Crespelle, conclut au rejet de la requête et de mettre à la charge de la société atlantique automatismes incendie la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- le moyen tiré de la contestation de l'appréciation de la valeur de l'offre déposée par la société AAI est irrecevable ;

- aucun des moyens soulevés par la société AAI n'est fondé.

Par un mémoire en défense, enregistré le 22 mars 2023, la société Marioff, représentée par Me Mercier-Havsteen et Me Galvez, conclut au rejet de la requête et de mettre à la charge de la société AAI la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. A pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue en présence de Mme Chapalain, greffière d'audience, M. A a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Blanchemanche, représentant la société AAI ;

- et celles de Me, Alamargot, substituant Me Crespelle, représentant l'EPRNDP et Me Barloy, substituant Me Mercier-Havsteen et Me Galvez, représentant la société Marioff.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis de marché publié le 13 juillet 2022, l'établissement public chargé de la conservation et de la restauration de la cathédrale Notre-Dame de Paris (EPRNDP) a lancé une procédure de publicité et de mise en concurrence, en vue de l'attribution d'un marché public de travaux ayant pour objet la fourniture et la pose d'équipements techniques liés à l'installation de la protection incendie active du grand comble de la cathédrale par un dispositif de brumisation haute pression de type sous air du lot 28 INT. La société AAI qui a remis une offre pour l'attribution de ce marché public, a été avisée, par courrier envoyé le 6 mars 2023, du rejet de cette offre. Par la présente requête, la société requérante conteste la procédure d'attribution de ce marché.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". L'article L. 551-2 du même code dispose que : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ".

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

Sur les conclusions aux fins d'injonction de différer la signature du marché jusqu'à la fin de la procédure :

4. Aux termes de l'article L. 551-4 du code de justice administrative : " Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu'à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle. ".

5. Il résulte de ces dispositions que l'EPRNDP, auquel la procédure a été communiquée le 17 mars 2023, était tenue de suspendre la procédure et en particulier de différer au plus tôt à la date de notification de l'ordonnance, la signature de l'acte d'engagement du marché en cause. En conséquence, les conclusions de la société AAI tendant à ce qu'il soit enjoint à l'EPRND de différer la signature du marché ayant pour objet la fourniture et la pose des équipements techniques liés à la protection incendie active du grand comble de la cathédrale Notre-Dame de Paris sont dépourvues d'objet et il n'y a pas lieu d'y statuer.

Sur les conclusions aux fins d'injonction de communication de documents :

6. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. " L'article R. 2181-3 de ce code précise : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1. ". L'article R. 2181-4 indique : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : () 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue. "

7. L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à cette société de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations mentionnées aux articles R. 2181-3 et R. 2181-4 précités a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

8. Il résulte de l'instruction que, par un courrier du 6 mars 2023, l'EPRNDP a informé la société AAI du rejet de son offre en lui indiquant le nom de l'attributaire, les notes qu'elle a obtenues pour chacun des critères et des sous-critères de notation, les notes obtenues par la société attributaire ainsi que le motif du choix de l'offre de cette société. En outre, par un courrier du 22 mars 2023, adressé à la suite de la demande de la société AAI du 15 mars 2023, l'EPRNDP a apporté des compléments d'explications sur les caractéristiques et avantages de l'offre retenue en expliquant notamment que l'offre présentée par la société AAI ne comprenait aucune indication des volumes horaires d'encadrement pour le sous-critère technique n°2. Ainsi, la société requérante a été mise à même de contester utilement devant le juge des référés précontractuels le rejet de son offre, ce qu'elle a d'ailleurs fait par son mémoire réenregistré le 22 mars 2023 accompagné d'une nouvelle pièce destinée à contester le motif du rejet de son offre.

9. Dès lors, les conclusions tendant à ce qu'il soit enjoint à l'EPRNDP de communiquer le rapport d'analyse des offres, les commentaires justifiant les notations attribuées, le procès-verbal de délibérations ou l'avis de la commission d'appel d'offres doivent être rejetées, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur leur recevabilité.

10. En second lieu, la société AAI soutient que la société Marioff a bénéficié outre de la visite obligatoire prévu à l'article 3.11 du règlement de consultation du marché, d'une seconde visite effectuée en compagnie d'un sous-traitant. Toutefois, elle n'apporte au soutien de cette affirmation aucun élément de nature à en établir la réalité ni seulement d'en présumer l'exactitude. Ainsi, la requérante n'apporte pas les éléments justifiant au moins que la clôture de l'instruction ait été reportée afin de solliciter de l'acheteur public, comme il était demandé à l'audience et par les écritures, que ce dernier produise de nouveaux éléments, au-delà de l'attestation de la visite obligatoire effectuée par l'entreprise attributaire le 26 octobre 2022.

11. Par suite, les conclusions tendant à ce qu'il soit enjoint à l'EPRNDP de communiquer la liste des visites du site, effectuées par la société Marioff et les attestations de visite qui lui ont été délivrées, la seule existante ayant d'ailleurs été produite, ainsi que la liste des représentants du concurrent Marioff et de ses sous-traitants ayant effectué lesdites visites doivent être rejetées.

Sur les conclusions aux fins d'annulation et de suspension de la procédure de passation :

En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance du règlement de la consultation et de l'inégalité de traitement entre les deux candidats qui en résulte :

12. Il résulte des points 10 et 11 que la société AAI n'établit pas que la société Marioff aurait effectivement bénéficier de visites supplémentaires du site et en présence de plus de deux représentants. Par suite, elle ne peut utilement se prévaloir d'une inégalité de traitement entre lelle même et la société attributaire.

En ce qui concerne le moyen tiré de l'absence de précision du sous-critère n°2 du critère n°1 :

13. Aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. "

14. Il résulte de l'article 9 du règlement de la consultation que le sous-critère n°2 du critère n°1 vise à apprécier la pertinence de l'organisation, de la méthodologie des études d'exécution, des temps passés par l'encadrement pendant toute la durée d'exécution des prestations et organisation préparatoire, vis-à-vis de la réalisation des prestations. Il résulte de l'instruction et notamment de l'annexe 5 du règlement de la consultation que le sous-critère n°2 était accompagné de précisions suffisantes quant à ce qui était attendu des candidats qui indique, notamment et sans ambiguïté, qu'une description du temps prévisionnel à consacrer par l'encadrement pour les études d'exécution, l'organisation préparatoire et le suivi de travaux était requise. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le sous-critère n°2 du critère n°1 est flou, imprécis et subjectif. Ce moyen doit, par conséquent, être écarté.

En ce qui concerne le moyen tiré de la dénaturation de l'offre de la société requérante :

15. Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe d'égalité de traitement des candidats.

16. En premier lieu, si la société AAI soutient qu'elle a correctement indiqué le volume horaire prévisionnel de l'encadrement pour le sous-critère n°2, il résulte de l'instruction qu'après avoir été interrogée sur ce point par l'EPRNDP lors de la phase de négociation de la procédure, si elle a indiqué le nombre prévisionnel de cadres présents, elle n'a pas précisé le volume horaire de l'encadrement par phase. La société requérante n'est donc pas fondée à soutenir que l'EPRNDP a dénaturé le contenu de son offre.

17. En second lieu, si la société AAI conteste le fait que la société attributaire ait obtenu une note supérieure à la sienne alors qu'elle faisait état de ce qu'elle est implantée en France avec comme activité la fabrication et l'installation des systèmes de protection contre l'incendie depuis 1992, qu'elle emploie plus de 500 salariés dont une centaine de cadres, au sein de 17 établissements implantés dans toute la France alors qu'en comparaison l'entreprise Marioff a pour activité déclarée en France le commerce de gros, un effectif de 29 salariés depuis 2019 seulement et dispose de deux établissements en France, elle conteste ainsi l'appréciation portée par l'EPRNDP sur la valeur et les mérites des offres. En outre, elle et ne démontre pas, en tout état de cause, à supposer que ces éléments aient été méconnus ou manifestement altéré, que cette méconnaissance aurait eu une incidence sur l'appréciation portée sur les termes de son offre et de celle de son concurrent. Une telle argumentation est inopérante devant le juge du référé précontractuel dont l'office n'est pas, ainsi que cela ressort des principes mentionnés au point 15, d'apprécier les mérites respectifs des offres remises à l'acheteur. Il suit de là que le moyen doit être écarté.

18. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de la société AAI ne peut qu'être rejetée.

Sur les frais liés au litige :

19. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'EPRNDP, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme réclamée par la société AAI au titre des frais qu'elle a exposés et non compris dans les dépens. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société requérante les sommes demandées par l'EPRNDP. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la société requérante la somme, au bénéfice de la société Marioff, de 1 500 euros au titre des frais exposés par elle à l'occasion de l'instance et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société AAI est rejetée.

Article 2 : La société AAI versera à la société Marioff la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions de l'EPRNDP présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société atlantique automatismes incendie, à l'établissement public chargé de la conservation et de la restauration de la cathédrale Notre-Dame de Paris et à la société Marioff.

Fait à Paris, le 27 mars 2023.

Le juge des référés,

J.-F. A

La République mande et ordonne à la ministre de la culture en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

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