Tribunal Administratif de Rouen — Décision N° TA76-2103933

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 12 octobre 2021 et le 9 janvier 2023, la société Toffolutti, représentée par Me Donval, demande au tribunal :

1°) d'arrêter le décompte général et définitif du marché d'entretien et de réparation des chaussées du réseau des routes nationales à la somme de 10 425 893,70 euros TTC ;

2°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 390 147,79 euros TTC, augmentée des intérêts moratoires au taux de 8 % courant au plus tard à compter du 24 mars 2020 et de l'indemnité forfaitaire de 40 euros au titre des frais de recouvrement ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- en appliquant à la formule de révision des prix la nouvelle composition de l'index TP09 ainsi que le coefficient de raccordement, le maître d'ouvrage a procédé à une modification unilatérale du contrat ;

- le maître d'ouvrage est tenu de réparer intégralement son préjudice sur le fondement de la théorie du fait du prince ;

- eu égard à la modification de la structure de l'index TP09, elle supporte une perte financière d'un montant de 324 674,82 euros HT, ce qui représente 3,40 % du prix du marché ;

- le maître d'ouvrage doit l'indemniser de la somme de 390 147,79 euros TTC ;

- en outre, le décompte du marché comporte une erreur sur l'application des coefficients de révision, à savoir la valeur de l'index TP09 pour le mois de juin 2015, le maître d'ouvrage ayant d'ailleurs reconnu être débiteur de la somme de 900,61 euros TTC ;

- la condamnation doit être majorée des intérêts moratoires au taux de 8 %, courant au plus tard à compter du 24 mars 2020 et majoré des frais de recouvrement à hauteur de 40 euros.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 22 février 2022 et les 18 et 26 janvier 2023, le préfet de la Seine-Maritime, représenté par Me Lubac, conclut au rejet de la requête, à ce que le montant du décompte général et définitif soit arrêté à la somme de 10 036 283,91 euros TTC, à ce que la société Toffolutti soit condamnée à lui verser la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts et à ce que soit mise à la charge de cette dernière la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- l'application de l'index TP09 actualisé dans la formule de révision des prix des prestations réalisées en cours d'exécution du marché et du coefficient de raccordement ne constitue pas une modification unilatérale du contrat ;

- les conditions cumulatives permettant d'indemniser le cocontractant sur le fondement de la théorie du fait du prince ne sont pas remplies ;

- la somme de 900,61 euros TTC correspond à une erreur commise sur l'application du coefficient de révision ;

- la demande relative aux intérêts moratoires doit être rejetée.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code des marchés publics ;

- le décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. A,

- les conclusions de Mme B,

- et les observations de Me Blanquinque substituant Me Lubac, représentant le préfet de la Seine-Maritime.

Considérant ce qui suit :

1. Par un acte d'engagement du 11 juillet 2014, la direction interdépartementale des routes Nord-Ouest (DIRNO) a confié à la société Toffolutti, sous la forme d'un marché à bons de commande, les opérations d'entretien et de réparation des chaussées du réseau routier pour une durée d'un an reconductible trois fois et moyennant un prix compris entre 208 333,33 euros HT et 2 083 333,33 euros HT. La société Toffolutti a sollicité le 22 juillet 2019, dans le cadre de l'établissement de son projet de décompte final, un règlement complémentaire pour tenir compte de la modification de la structure de l'index TP09 intervenue en cours d'exécution du marché. Le décompte général a été notifié le 30 janvier 2020 au titulaire du marché qui l'a retourné au maître d'ouvrage avec plusieurs réserves et accompagné d'un mémoire en réclamation. En vue de trouver une solution amiable au différend qui l'opposait à la DIRNO, la société Toffolutti a saisi, le 7 septembre 2020, le comité interrégional de règlement amiable (CCIRA) de Nantes qui, par son avis du 1er juillet 2021, a partiellement fait droit à sa demande. L'administration n'ayant pas donné suite à cet avis, la société Toffolutti demande au tribunal, par la présente requête, d'arrêter le décompte général et définitif du marché à la somme de 10 425 893,70 euros TTC et de condamner l'Etat à lui verser la somme de 390 147,79 euros TTC.

Sur le règlement du marché :

En ce qui concerne l'application de l'index TP09 :

S'agissant de la modification unilatérale du contrat :

2. Aux termes de l'article 18 du code des marchés publics, applicable au litige : " I.- Sous réserve des dispositions de l'article 19, un marché est conclu à prix définitif. / II.- Un prix définitif peut être ferme ou révisable. / III.- Un prix ferme est un prix invariable pendant la durée du marché. Toutefois, il est actualisable dans les conditions définies ci-dessous. / () IV.- Un prix révisable est un prix qui peut être modifié pour tenir compte des variations économiques dans les conditions fixées ci-dessous. / Lorsque le prix est révisable, le marché fixe la date d'établissement du prix initial, les modalités de calcul de la révision ainsi que la périodicité de sa mise en œuvre. Les modalités de calcul de la révision du prix sont fixées : 1° Soit en fonction d'une référence à partir de laquelle on procède à l'ajustement du prix de la prestation ; 2° Soit par application d'une formule représentative de l'évolution du coût de la prestation. Dans ce cas, la formule de révision ne prend en compte que les différents éléments du coût de la prestation et peut inclure un terme fixe ; 3° Soit en combinant les modalités mentionnées aux 1° et 2°. / V.- Les marchés d'une durée d'exécution supérieure à trois mois qui nécessitent, pour leur réalisation, le recours à une part importante de fournitures notamment de matières premières dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux, comportent une clause de révision de prix incluant au moins une référence aux indices officiels de fixation de ces cours, conformément au IV du présent article ". Il résulte de ces dispositions que la clause de révision des prix a pour objet de prendre en compte les modifications des conditions économiques entre le prix du marché à la date de remise de l'offre de l'entreprise et le prix du marché à la date d'exécution effective des prestations.

3. Aux termes de l'article 3-3.1 du cahier des clauses administratives particulières : " Les prix sont révisables par application d'une formule représentative de l'évolution du coût des prestations et suivant les modalités fixées aux articles 3-3.3 et 3-3.4 ". Aux termes de l'article 3-3.3 du cahier relatif au choix de l'index de référence : " L'index de référence I choisi en raison de sa structure pour la révision des travaux faisant l'objet du marché est : TP09 : Travaux d'enrobés (fabrication et mise en œuvre avec fourniture de bitume et granulats) / Il est publié : - sur le site internet de l'INSEE ou du ministère en charge du calcul des index : - au Bulletin Officiel du ministère en charge du calcul des index BPT ". Aux termes de l'article 3-3.4 du même cahier relatif aux modalités de révision des prix : " Le coefficient de révision Cn applicable pour le calcul d'un acompte et du solde est donné par la formule : Cn = 0,15 + 0,85 x (In / Io) avec Io = Valeur de l'index de référence I prise au mois de l'établissement des prix ; In = Valeur de l'index de référence I prise au mois de réalisation des prestations. / La périodicité de la révision suit la périodicité de l'acompte. En application du premier alinéa de l'article 94 du CMP, la valeur finale des références utilises pour l'application de cette clause est appréciée au plus tard à la date de réalisation contractuelle des prestations ou à la date de réalisation réelle si celle-ci est antérieure. / Lorsqu'une révision a été effectuée provisoirement en utilisant un index antérieur à celui qui doit être appliqué, il n'est procédé à aucune autre révision avant la révision définitive, laquelle intervient sur le premier règlement suivant la parution de l'index correspondant ".

4. Par un avis publié le 15 janvier 2015 sur son site internet, l'INSEE a modifié la composition de l'index TP09 dont les indices ont changé de référence en passant " en base 2010 ". A l'occasion de ce changement, et afin de refléter au mieux l'évolution des coûts de fabrication d'un type d'ouvrage, la liste et le contenu de certains index ont été modifiés, notamment dans les travaux publics.

5. La société Toffolutti soutient qu'elle a formulé sa proposition financière en considération des conditions économiques existantes au mois de mars 2014, et notamment de la structure et de la pondération de l'index TP09 connues au moment de la remise de son offre et que le maître d'ouvrage, qui a fait application du nouvel index de manière rétroactive en cours d'exécution du marché, a procédé à une modification unilatérale du contrat.

6. Toutefois, si les stipulations précitées du cahier des clauses administratives particulières prévoient que l'index de référence est choisi en raison de sa structure, il ne résulte ni de ces stipulations qui ne renvoient pas à l'index TP09 en " base 1975 " ni des autres pièces versées au dossier que les parties contractantes aient entendu exclure l'application du nouvel index TP09 en cas de modification de la structuration des postes ou des pondérations de ses composantes en cours d'exécution du contrat. Dès lors, en retenant, pour le calcul de la révision des prix, la nouvelle composition de l'index TP09 ainsi que le coefficient de raccordement entre le nouvel et l'ancien index, le maître d'ouvrage, qui s'est borné à faire application des stipulations contractuelles, n'a pas méconnu, comme il est soutenu, la commune intention des parties. L'application de ce nouvel index ne résultant pas d'une modification unilatérale du contrat, la demande indemnitaire que présente la société Toffolutti à ce titre doit être rejetée.

S'agissant de la théorie du fait du prince :

7. Le cocontractant de l'administration peut engager la responsabilité sans faute de la personne publique sur le fondement de la théorie du fait du prince, lorsque le préjudice qu'il invoque est la conséquence directe d'une mesure régulière, imprévisible au moment de la conclusion du contrat et prise par l'administration cocontractante dans le cadre de l'exercice de compétences extérieures aux droits et obligations qu'elle tire du contrat, qui affecte l'objet même du contrat ou en modifie l'un des éléments essentiels et qui est susceptible de provoquer un déficit d'exploitation de nature à entraîner un bouleversement de l'économie du contrat.

8. A supposer même que l'application de la clause de révision des prix selon la nouvelle composition de l'index TP09 ait entraîné, comme il est soutenu, une perte financière de l'ordre de 324 674,82 euros HT, la société Toffolutti reconnaît elle-même que cette perte équivaut seulement à 3,40 % du montant du marché. Il suit de là que l'application de ce nouvel index ne peut être regardé comme ayant eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat. Par ailleurs, la modification de l'index, qui ne vise pas spécialement le marché de la société Toffolutti, ne porte pas atteinte à l'objet même du contrat ni ne modifie l'un de ses éléments essentiels. Il suit de là que la demande de la société Toffolutti sur le fondement de la théorie du fait du prince doit être rejetée.

9. Il résulte de tout ce qui précède que la société Toffolutti n'est pas fondée à réclamer à l'Etat la somme de 390 147,79 euros au titre de la révision des prix du marché.

En ce qui concerne les modalités de calcul de la révision des prix :

10. Il résulte de l'instruction que le décompte général comporte une erreur sur la valeur de l'index TP09 pour le mois de juin 2015. La DIRNO a d'ailleurs consenti, pour cette raison, à verser à la société Toffolutti un règlement complémentaire d'un montant de 750,51 euros HT, soit 900,61 euros TTC. Il y a donc lieu de mettre cette somme au crédit de la société Toffolutti.

11. Il résulte de ce qui précède que le décompte général et définitif du marché d'entretien et de réparation des chaussées du réseau des routes nationales doit être arrêté à la somme de 10 036 283,91 euros TTC, le solde étant fixé à la somme de 537,73 euros TTC.

Sur la demande reconventionnelle :

12. La DIRNO demande la condamnation de la société Toffolutti à lui verser la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts. Toutefois, outre le fondement juridique de cette demande qui n'est pas même précisé, le maître d'ouvrage n'assortit ses conclusions d'aucun élément permettant d'en apprécier le bien-fondé et de caractériser un quelconque préjudice. Par suite, ses conclusions doivent être rejetées.

Sur les intérêts :

13. Aux termes de l'article 3-2.6 du cahier des clauses administratives particulière : " Le délai global de paiement des () solde et indemnités est fixé à 30 jours. / () / Le défaut de paiement dans ce délai fait courir de plein droit, et sans autre formalité, des intérêts moratoires et l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement prévis aux articles 39 et 40 de la loi du 28 janvier 2013 (). / Le montant de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement est fixé à 40 euros. Le point de départ du délai global de paiement du solde est la date de réception du décompte général et définitif par le maître de l'ouvrage. Il est fait application de l'article 98 du CMP et du décret 2013-269 du 29 mars 2013 ".

14. Aux termes de l'article 2 du décret du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique : " I. ' Le délai de paiement court à compter de la date de réception de la demande de paiement par le pouvoir adjudicateur ou, si le contrat le prévoit, par le maître d'œuvre ou toute autre personne habilitée à cet effet.

Toutefois : () / 2° Pour le paiement du solde des marchés de travaux soumis au code des marchés publics, le délai de paiement court à compter de la date de réception par le maître de l'ouvrage du décompte général et définitif établi dans les conditions fixées par le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ". Pour l'application de ces dispositions, lorsqu'un décompte général fait l'objet d'une réclamation par le cocontractant, le délai de paiement du solde doit être regardé comme ne commençant à courir qu'à compter de la réception de cette réclamation par le maître d'ouvrage.

15. Il résulte de l'instruction que le mémoire en réclamation de la société Toffolutti a été notifié le 21 février 2020 au maître de l'ouvrage. Par suite, la société Toffolutti a droit, à compter du 21 mars 2020, au paiement des intérêts moratoires de la somme de 537,73 euros TTC au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement et majoré de huit points, ainsi qu'au versement de la somme de 40 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement.

Sur les frais liés au litige :

16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante pour l'essentiel. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Toffolutti la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par l'Etat dans la présente instance et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : Le décompte général et définitif du marché d'entretien et de réparation des chaussées du réseau des routes nationales est arrêté à la somme de 10 036 283,91 euros TTC.

Article 2 : L'Etat est condamné à verser à la société Toffolutti la somme de 537,73 euros TTC au titre du solde du marché, assortie des intérêts moratoires à compter du 21 mars 2020 au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement et majoré de huit points, ainsi que la somme de 40 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement.

Article 3 : La société Toffolutti versera à l'Etat la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la société Toffolutti et à la ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires.

Copie en sera adressée pour information au préfet de la Seine-Maritime.

Délibéré après l'audience du 28 mars 2023, à laquelle siégeaient :

- Mme Boyer, présidente,

- M. Guiral, conseiller,

- Mme Boucetta, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 28 avril 2023.

Le rapporteur,

Signé : S. A

La présidente,

Signé : C. BOYER

Le greffier,

Signé : J.-L. MICHEL

La République mande et ordonne au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.