Tribunal Administratif de Rouen — Décision N° TA76-2204569

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 11 novembre 2022 et 9 mars 2023, la société Eure Normandie THD, représentée par Me Préat et Me Merigot de Treigny du cabinet d'avocats Clifford Chance Europe LLP, demande au tribunal :

1°) de condamner le syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique à lui payer, à titre de provision, la somme de 72 989,36 euros ;

2°) de mettre à la charge du syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique le paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- sa requête est recevable dès lors que sans attendre de décision du délégant sur sa demande indemnitaire ou sur l'article 53 du Contrat, et comme l'y autorise la jurisprudence du Conseil d'Etat, la société Eure Normandie THD peut demander que le délégant soit condamné au versement d'une provision d'un montant de 72 989,36 € ;

- en l'absence de mise en œuvre de la clause de règlement des différends prévue par l'article 53 du contrat, le syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique ne pouvait recouvrer la somme en litige par voie de compensation, que le différend existait dès décembre 2021 ; qu'en méconnaissant cette obligation, le délégant a engagé sa responsabilité contractuelle envers le délégataire, ce qui a fait naître au profit de ce dernier une créance indemnitaire certaine du montant de la compensation ;

- la créance en cause est dénuée de tout fondement contractuel ou juridique, les articles 2 de l'annexe 13.2, 22.1 et 3 du contrat qui prévoient la substitution du délégataire au délégant ne sauraient emporter un effet rétroactif, rendant le délégataire redevable des droits acquittés par le délégant ; la position du délégant ayant pour effet de refacturer des droits d'usage concernant des ouvrages pris en exploitation entre 2015 et 2019 alors que la société requérante n'était pas encore constituée ; aucune disposition législative ou réglementaire n'impose la prise en charge des droits d'usage payés à ENEDIS par la société qui exploite le réseau dans le cadre d'un contrat d'affermage ;

- la non prise en charge des droits d'usage ENEDIS sur le Périmètre Affermé a été prise en compte dans la définition de l'équilibre économique du contrat ; le délégataire était dans l'incapacité d'évaluer le montant des droits d'usage à acquitter par le délégant sur le Périmètre Affermé, dans la mesure où ce montant dépend de la diligence et des décisions prises par le délégant en sa qualité de maître d'ouvrage ;

- le délégant dispose de la faculté de refacturer à ses constructeurs les droits d'usage acquittés auprès d'ENEDIS ainsi que le prévoit l'article 3.3.1 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché de conception-réalisation conclu par le délégant avec la société Orange, pour la construction d'une partie du Périmètre Affermé ;

- une créance qui fait l'objet d'une contestation sérieuse par son débiteur comme tel est le cas en l'espèce à la date de la compensation, ne peut être regardée comme liquide et exigible, et par suite faire l'objet d'une compensation ; le syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique ne pouvait valablement procéder à la compensation. En y procédant illégalement, il a engagé sa responsabilité contractuelle à l'égard du Délégataire, qui dispose ainsi envers le délégant d'une créance certaine d'un montant de 72 989,36 € ;

- la demande de versement d'une provision de 72 989,36 euros est recevable malgré la présence d'une clause de règlement des différends dans la convention liant les parties ;

Par un mémoire en défense enregistré le 2 février 2023, le Syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique, représenté par Me Cabot de la SELARL Latournerie Wolfrom Avocats, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 5000 euros soit mise à la charge de la société Eure Normandie THD sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que l'obligation de procéder au remboursement de la somme compensée est sérieusement contestable pour les motifs suivants :

- il n'appartenait pas au Syndicat de mettre en œuvre la clause de règlement des différends prévue à l'article 53 de la présente Convention pour le recouvrement de redevances prévues par le contrat, le différend ne naissant que de la contestation du titre exécutoire ;

- à la date de la compensation effectuée par la Pairie départementale de l'Eure, il n'existait plus de différend entre les parties, une décision implicite de rejet du recours gracieux formé par ENTHD est née le 25 avril 2022 à l'expiration d'un délai de deux mois après la réception le 24 février par le syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique de la lettre adressée par ENTHD le 14 février 2022. Ainsi, à compter du 25 avril 2022 et jusqu'à la formation du recours contentieux contre le titre de recettes, le 23 juin 2022, il n'existait plus de différend entre le Syndicat et son Délégataire ;

- la créance est contractuellement fondée sur l'article 22.1 de la Convention aux termes duquel le délégataire est substitué dans les droits et obligations du syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique concernant des droits d'usages d'infrastructures et de réseaux de communications électroniques et il est redevable des droits d'usages à compter de la signature des procès-verbaux de prise en charge du Réseau, soit, au cas présent à la date du 31 octobre 2019 pour les infrastructures considérées ; les articles 2 de l'annexe 13.2 et 3 du contrat confirment la substitution et l'article 7.2.1 de la Convention Enedis ne remets pas en cause ce transfert des droits et obligations ;

- le fait qu'ENTHD soit redevable des droits d'usage pour la période où il exploite le Réseau résulte également de l'économie générale de la convention notamment dans son article 3 ;

- dans le respect des dispositions contractuelles, ENTHD n'a été rendue redevable des droits d'usage qu'à compter de la signature des procès-verbaux d'exploitation et non de manière rétroactive, ENTHD n'ayant selon le tableau produit pris en charge l'exploitation qu'à compter du 1er novembre 2019 et les droits d'usage ont été facturés au prorata temporis en excluant volontairement la période antérieure à la prise en exploitation du réseau par ENTHD et celle postérieure à la fin de la Convention dans son calcul de prorata temporis puisque ENTHD n'exploitera plus le réseau au terme de la Convention ;

- la circonstance que la société Eure Normandie THD n'ait pas pris en compte cette charge dans son plan d'affaires est sans incidence sur l'application de la convention ;

- il n'a pas procédé à une double facturation ;

- il établit que la compensation a été effectuée le 14 juin 2022 antérieurement à l'introduction le 23 juin 2022 du recours formé par la société Eure Normandie THD à l'encontre du titre de recettes en litige et qu'ainsi en l'absence de contestation elle était liquide et exigible ;

Le président du tribunal a désigné Mme Boyer, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référé.

Vu :

- les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la sécurité sociale ;

- le code général de la fonction publique ;

- le code de justice administrative.

Considérant ce qui suit :

1.Par un avis d'appel public à la concurrence du 12 juillet 2018, le Syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique a lancé une consultation en vue de l'attribution d'une convention de délégation de service public ayant pour objet, d'une part, la construction d'une partie d'un réseau de communications électroniques et, d'autre part, la commercialisation et l'exploitation de l'ensemble du réseau de communications électroniques aux frais, risques et périls du délégataire. Dans le cadre de la consultation, le groupement d'entreprises constitué des sociétés Axione, Bouygues Energies et Services, le fonds d'investissement FIDEPP 2 et la société Mirova SP5, a remis une offre qui a été retenue par le Syndicat. Par une délibération n° 2019-018 du 5 avril 2019, le comité syndical a approuvé son choix et autorisé la signature de la convention de délégation de service public qui a été conclue entre les parties le 3 juin 2019. La société Eure Normandie THD est venue aux droits du groupement attributaire. Par ailleurs, une convention tripartite, dite convention Enedis, a été conclue le 11 janvier 2016 entre ENEDIS, l'entreprise gestionnaire du réseau de distribution d'électricité, le Syndicat intercommunal de l'Electricité et du Gaz de l'Eure (" SIEGE27 ") et le syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique, afin d'autoriser le syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique à utiliser le réseau de distribution d'électricité localisé dans le département de l'Eure. Par courriels des 17 décembre et 23 décembre 2021, le syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique a demandé à la société Eure Normandie THD le paiement d'une somme de 72 989,36 euros TTC au titre de la refacturation des droits d'usage que le syndicat avait acquittés auprès d'Enedis sur le fondement de l'article 7.2.2 de la convention Enedis, la demande a été rejetée par la société Eure Normandie THD par courriel du 28 décembre 2021. Le syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique a émis un titre de recettes le 31 décembre 2021, et notifié le 10 février 2022, afin de recouvrer auprès de la société requérante la somme de 72 989,36 euros. La société Eure Normandie THD a contesté ce titre de recettes par un recours gracieux formé le 14 février 2022 puis par un recours contentieux en date du 23 juin 2022. Etant redevable d'une somme de 261 360 euros TTC auprès de la société Eure Normandie THD au titre de la redevance d'usage prévue à l'article 31 de la convention de délégation, le syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique a procédé au règlement de sa créance par virement d'un montant de 188 370,64 euros opérant ainsi une compensation avec la somme mise à la charge de la société Eure Normandie THD. Cette dernière demande au juge des référés sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative de condamner le syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique à lui verser une provision d'un montant de 72 989,36 euros.

Sur la recevabilité de la requête :

2.Aux termes de l'article 53 de la convention de délégation conclue le 3 juin 2019 entre la société Eure Normandie THD et le syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique : " Si un différend survient entre le Délégataire et le Délégant, chacune des Parties doit continuer à exécuter les clauses de la Convention de délégation de service public et les décisions du Délégant, en vigueur au moment de la survenance du différend. La Partie demanderesse expose dans un mémoire les motifs du différend et toutes les conséquences de nature administrative, technique et/ou financière qui en résultent selon lui. Ce mémoire est transmis par lettre recommandée avec accusé de réception à l'autre Partie. Dans un délai maximal de quinze (15) jours suivant la réception de ce mémoire, les Parties se réunissent en comité de suivi et font tout leur possible pour résoudre leur différend. Si, dans les deux (2) mois à compter de l'envoi du mémoire susvisé, aucun accord n'est intervenu entre les Parties, chacune des Parties est libre de saisir le tribunal administratif de Rouen. Les dispositions précédentes ne s'appliquent pas en cas d'urgence. ". L'existence même de ce recours prévu au contrat fait obstacle à ce qu'une des parties saisisse directement le juge administratif, y compris le juge statuant en référé. Cependant, ce dernier peut être saisi dès lors qu'une des parties a engagé la procédure de recours préalable, sans attendre que celle-ci soit parvenue à son terme ;

3.La société Eure Normandie THD demande au juge des référés de condamner le syndicat délégant à lui verser une provision de 72 989, 36 euros correspondant à la somme qu'il a indument payée par la voie de la compensation. Il résulte de l'instruction que la société Eure Normandie THD a, par un courrier du 8 novembre 2022 dont le pli recommandé a été réceptionné le 10 novembre 2022, adressé au syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique une réclamation préalable indemnitaire constituant " en tant que de besoin un mémoire en vue du règlement d'un différend, au sens de l'article 53 du contrat ". Ce courrier expose le raisonnement tenu par la société pour démontrer le caractère indu de la somme de 72 989,36 euros et l'irrégularité de la compensation effectuée pour le recouvrement de cette somme. Ainsi la société Eure Normandie THD doit être regardée comme ayant engagé la procédure de règlement des différends avant de saisir le juge des référés, par la présente requête qui est, par suite, recevable.

Sur les conclusions tendant au versement d'une provision :

4.Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie ". Il résulte de ces dispositions que, pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude. Dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge des référés n'a d'autre limite que celle qui résulte du caractère non sérieusement contestable de l'obligation dont les parties font état. Dans l'hypothèse où l'évaluation du montant de la provision résultant de cette obligation est incertaine, le juge des référés ne doit allouer de provision, le cas échéant assortie d'une garantie, que pour la fraction de ce montant qui lui parait revêtir un caractère de certitude suffisant.

Sur le caractère non sérieusement contestable de la créance :

5.Il n'est pas contesté que la société Eure Normandie THD dispose à l'égard du syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique d'une créance de 261 360 euros TTC au titre de la redevance d'usage prévue à l'article 31 de la convention de délégation. Le 24 juin 2022, le syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique a procédé au versement à la société Eure Normandie THD d'une somme de 188 370,64 euros opérant ainsi une compensation avec la somme mise à la charge de la société Eure Normandie THD par le titre de recettes émis à son encontre le 31 décembre 2022 pour le recouvrement d'une somme de 72 989,36 euros, demeuré impayé et faisant actuellement l'objet d'un recours contentieux.

6.D'une part, aux termes de l'article L.1617-5 du code général des collectivités territoriales : " 1° En l'absence de contestation, le titre de recettes individuel ou collectif émis par la collectivité territoriale ou l'établissement public local permet l'exécution forcée d'office contre le débiteur. Toutefois, l'introduction devant une juridiction de l'instance ayant pour objet de contester le bien-fondé d'une créance assise et liquidée par une collectivité territoriale ou un établissement public local suspend la force exécutoire du titre. L'action dont dispose le débiteur d'une créance assise et liquidée par une collectivité territoriale ou un établissement public local pour contester directement devant la juridiction compétente le bien-fondé de ladite créance se prescrit dans le délai de deux mois à compter de la réception du titre exécutoire ou, à défaut, du premier acte procédant de ce titre ou de la notification d'un acte de poursuite. ". Un recours administratif, qu'il soit gracieux ou hiérarchique, s'il est introduit dans le délai du recours contentieux, interrompt ce délai.

7.D'autre part, si aucun texte législatif ou réglementaire ni aucun principe général ne fait obstacle à ce que les autorités responsables du recouvrement d'une créance d'une collectivité publique affectent au règlement de cette créance les sommes dont cette collectivité est débitrice envers le redevable dès lors que cette dette et cette créance ont une même nature juridique, une telle compensation n'est toutefois possible qu'à la condition que les deux dettes réciproques soient l'une et l'autre liquides et exigibles.

8.Il résulte de l'instruction que la société Eure Normandie THD a exercé un recours gracieux à l'encontre du titre de recette émis le 31 décembre 2022, par courrier du 24 février 2022 dont le syndicat reconnaît avoir accusé réception. En l'absence de réponse à ce recours, la société requérante a poursuivi sa contestation devant le tribunal administratif en déposant une requête enregistrée le 23 juin 2022. Ainsi elle doit être regardée comme ayant contesté la créance en cause dès la réception de son recours gracieux par le syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique soit antérieurement à la compensation à laquelle le syndicat a procédé le 24 juin 2022 pour le recouvrement de cette créance. Par suite, la somme de 72 989,36 euros mise en recouvrement par le titre contesté et correspondant à la refacturation des droits d'usage que le syndicat avait acquittés auprès d'Enedis et dont la société Eure Normandie THD conteste le bien-fondé en raison de l'interprétation divergente qu'elle fait notamment des articles 3, 22-1 et 2 de l'annexe 13.2 du contrat de délégation la liant au syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique, faisait l'objet d'une contestation sérieuse dont le syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique ne pouvait ignorer les termes au jour de la compensation. Ainsi le syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique qui ne pouvait en conséquence se prévaloir d'une créance liquide et exigible, ne pouvait procéder par compensation à la récupération de la somme de 72 989,36 euros.

9. Il résulte de tout ce qui précède et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que la société Eure Normandie THD est fondée à demander que soit mise à la charge du syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique le versement à son profit d'une provision de 72 989,36 euros correspondant à la retenue effectuée sur la créance de 261 360 euros TTC dont il dispose à l'égard du syndicat.

Sur les frais de l'instance :

10.Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de la société Eure Normandie THD qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. Il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique le versement à la société Eure Normandie THD d'une somme de 1000 euros sur leur fondement.

ORDONNE :

Article 1er : Le syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique est condamné à verser à la société Eure Normandie THD une provision de 72 989,36 euros.

Article 2 : : Le syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique versera la somme de 1000 euros à la société Eure Normandie THD en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions présentées par le syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Eure Normandie THD et au syndicat mixte ouvert Eure Normandie Numérique

Fait à Rouen, le 9 mai 2023.

La juge des référés,

C. Boyer

La République mande et ordonne au préfet de l'Eure en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.