Tribunal Administratif de Rouen — Décision N° TA76-2301123

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 17 mars 2023, 27 juin 2023, 14 septembre 2023, 23 novembre 2023 et 22 décembre 2023, la société Bretagne Angleterre Irlande (BAI), représentée par la SELARL Avoxa Rennes, demande au tribunal :

1°) d'annuler la convention de délégation de service public relative à l'exploitation de la liaison maritime entre Dieppe (France) et Newhaven (Royaume-Uni) pour le fret et les passagers (Ropax) conclue par la Syndicat mixte de promotion de l'activité transmanche (SMPAT) avec la société DFDS Seaways ;

2°) de condamner le SMPAT à lui verser la somme totale de 46 186 200 euros TTC au titre des préjudices subis du fait de son éviction irrégulière ;

3°) de mettre à la charge du SMPAT la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société BAI soutient que :

- elle est recevable à contester la validité du contrat litigieux ;

- la procédure de passation est entachée d'un défaut de transparence et d'une atteinte au principe d'égalité dès lors que le délégataire sortant était seul en mesure de disposer de certaines données, que les informations qui ont été mises à sa disposition par l'autorité délégante ont été incomplètes et, en tout état de cause, insuffisantes pour lui permettre d'élaborer une offre satisfaisante concernant :

-les données sur le personnel au regard :

o de l'incomplétude des données sur les personnels à reprendre ;

o de l'impossibilité de déterminer le personnel réellement affecté à la ligne pour les personnels sédentaires affectés aux finances et aux ressources humaines ;

o du nombre d'ETP ;

o de la prise en compte de la saisonnalité dans la répartition mensuelle ;

o du coût du poste relatif au personnel sédentaire par rapport au volume d'effectif ;

o de la provision pour les primes d'ancienneté à verser aux personnels partant à la retraite ;

- les données sur les réservations et les fichiers clients au regard :

o de l'indisponibilité des fichiers clients et des données issues du système de réservation, ;

- les tarifs au regard :

o de l'absence d'information détaillée sur les tarifs et les clients ;

- les données sur les comptes au regard :

o de la confusion des comptes de la ligne avec les comptes de deux autres lignes (Marseille-Tunis et Calais-Douvres) dans les comptes du délégataire sortant ;

- les données sur l'état des navires ;

- l'autorité délégante a procédé à une dénaturation de son offre variante 2 :

- sur le sous-affrètement au regard :

o du nombre d'ETP strictement affecté à la ligne objet du sous-affrètement, les données financières et de trafic ;

o du fait que le sous-affrètement du navire sur onze mois serait de nature à fragiliser la continuité du service de base sur la période clé de la haute saison ;

o des conséquences de l'exploitation de la variante 2 sur le plan de maintenance et le planning des travaux de modernisation ;

o du fait que le service annexe ne serait pas suffisamment détaillé et encadré dans le projet de contrat ;

- sur la distribution des cabines ;

- sur les services mutualisés avec le groupe ;

- sur le nombre d'ETP sédentaires qui serait identique entre l'offre de base et la variante 2 alors que le service serait moindre pour la variante 2 ;

- sur les estimations de fréquentation ;

- sur l'estimation des retombées relatives aux achats locaux ;

- sur la perspective d'évolution du trafic sur la durée du contrat ;

- sur le retour sur investissement des opérations de modernisation ;

- sur la réalisation de certains travaux de modernisation en 2025 ;

- sur les caractéristiques des assurances ;

- sur la " volatilité " des données fiscales ;

- son offre variante 2 a été classée en deuxième position derrière celle de la société DFDS Seaways bien qu'elle soit mieux-disante sur le plan financier, en particulier s'agissant du montant de la compensation de service public versée au SMPAT ;

- compte tenu de la nature des irrégularités commises par la SMPAT, elle a perdu une chance sérieuse d'être désignée attributaire de la concession ;

- s'agissant des frais de soumission, elle est en mesure de justifier un montant total de 485 260 euros TTC ;

- son manque à gagner sur la durée du contrat est évalué à la somme de 45 700 940 d'euros TTC ;

- les pièces adverses n°3, 20, 21, 22, 23, 27 et 32, produites en violation du secret des affaires, doivent être écartées des débats.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 3 juillet 2023, 15 septembre 2023, 22 novembre 2023, 22 décembre 2023 et 22 janvier 2024, le SMPAT, représenté par la SELAS Ernst et Young, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 10 000 euros soit mise à la charge de la société BAI en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Le SMPAT fait valoir que :

- il justifie avoir respecté son devoir d'information et de transparence, en mettant à disposition de la société BAI l'ensemble des éléments essentiels et des données nécessaires pour élaborer une offre pertinente et satisfaisante ;

-en tant que candidat professionnel du secteur, la société BAI était en mesure de questionner le SMPAT sur ces modalités et de prévoir, le cas échéant, des modalités d'exploitation différentes ;

-les informations que la société BAI estime manquantes ne sont pas relatives à des éléments essentiels de la convention ;

- la société BAI n'établit pas avoir été lésée par les manquements qu'elle invoque dès lors que l'éventuelle fourniture de données complémentaires n'aurait pas suffi à corriger les lacunes relevées dans son offre ;

- il n'a pas dénaturé l'offre de la société BAI mais a uniquement porté une appréciation fondée sur ses mérites ;

- la société BAI était dépourvue de toute chance de remporter la concession et ne justifie d'aucun préjudice indemnisable ;

- les pièces dont la production est critiquée par la société BAI ne renferment aucun secret protégé, au demeurant il n'entre pas dans les pouvoirs du juge d'écarter des pièces des débats, y compris celles violant le secret des affaires le cas échéant.

Par un mémoire en défense, enregistré le 14 septembre 2023, la société DFDS Seaways, représentée par Me Grand d'Esnon, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société BAI la somme de 3 000 euros à verser au SMPAT au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société DFDS Seaways fait valoir que :

-la société BAI disposait de toutes les informations nécessaires, notamment concernant l'état des navires ;

-il n'existe pas de lien de causalité entre le défaut d'information allégué et les carences de l'offre de la société BAI ;

-la requérante n'établit pas une altération manifeste ou une méconnaissance des termes de son offre ;

-il n'existe pas de lien de causalité entre les irrégularités et les préjudices allégués ;

-la société BAI n'établit pas avoir eu des chances sérieuses d'emporter le contrat, dans la mesure où :

o ses deux offres étaient significativement inférieures à celles proposées par l'attributaire ;

o les supposées irrégularités n'étaient pas, en tout état de cause, de nature à modifier le résultat final de la consultation ;

-la demande indemnitaire de la société BAI est disproportionnée.

Par courrier du 8 juillet 2024, les parties ont été informées, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le jugement était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office tiré de l'irrecevabilité des conclusions présentées par la société DFDS Seaways tendant à ce que soit mise à la charge de la société BAI la somme de 3 000 euros à verser au SMPAT au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Favre, conseillère,

- les conclusions de Mme Delacour, rapporteur publique,

- et les observations de Me Costard, représentant la société BAI, de Me Mameri, représentant le SMPAT et de Me Grand d'Esnon, représentant la société DFDS Seaways.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 31 janvier 2022, le SMPAT a lancé une consultation pour l'attribution d'une délégation de service public relative à l'exploitation de la liaison maritime entre Dieppe (France) et Newhaven (Royaume-Uni) pour le fret et les passagers (Ropax) pour la période 2023-2027. La société DFDS Seaways, concessionnaire en place, ainsi que la société BAI ont été admises à négocier, puis à remettre une offre finale. Par une décision de son comité syndical du 17 octobre 2022, le SMPAT a attribué la concession à la société DFDS Seaways, dont l'offre, qui a obtenu la note globale de 75,30/100, a été classée au premier rang. Par un courrier du 19 octobre 2022, le président du SMPAT a informé la société BAI du rejet de son offre, dont la variante 2 a été classée au deuxième rang avec une note globale de 71/100. La convention de délégation de service public a été signée le 15 novembre 2022 et l'avis d'attribution a été publié le 19 janvier 2023. La société BAI demande, dans la présente instance, l'annulation de cette convention et l'indemnisation des préjudices subis du fait de son éviction irrégulière.

Sur les conclusions tendant à ce que des pièces soient écartées des débats :

2. Aux termes de l'article R. 611-30 du code de justice administrative : " Lorsqu'une partie produit une pièce ou une information dont elle refuse la transmission aux autres parties en invoquant la protection du secret des affaires, la procédure prévue par l'article R. 412-2-1 est applicable. ". Aux termes de l'article R. 412-2-1 du code précité : " Lorsque la loi prévoit que la juridiction statue sans soumettre certaines pièces ou informations au débat contradictoire ou lorsque le refus de communication de ces pièces ou informations est l'objet du litige, la partie qui produit de telles pièces ou informations mentionne, dans un mémoire distinct, les motifs fondant le refus de transmission aux autres parties, en joignant, le cas échéant, une version non confidentielle desdites pièces après occultation des éléments soustraits au contradictoire. Le mémoire distinct et, le cas échéant, la version non confidentielle desdites pièces, sont communiqués aux autres parties. () ". Aux termes de l'article L. 2132-1 du code de la commande publique : " L'acheteur ne peut communiquer les informations confidentielles dont il a eu connaissance lors de la procédure de passation, telles que celles dont la divulgation violerait le secret des affaires, ou celles dont la communication pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques, telle que la communication en cours de consultation du montant total ou du prix détaillé des offres. () ".

3. En l'absence de disposition le prévoyant expressément, les dispositions précitées ne peuvent faire obstacle au pouvoir et au devoir qu'a le juge administratif de joindre au dossier, sur production spontanée d'une partie, des éléments d'information, et de statuer au vu de ces pièces après en avoir ordonné la communication pour en permettre la discussion contradictoire.

4. La société BAI soutient que les pièces adverses n°3, 20, 21, 22, 23, 27 et 32 ont été produites par le SMPAT en violation du secret des affaires en méconnaissance de l'article L. 2132-1 du code de la commande publique. Toutefois, eu égard à ce qui a été indiqué au point précédent, alors même que les pièces en cause seraient couvertes par le secret des affaires protégé par les dispositions précitées, les conclusions de la société BAI tendant à ce que ces pièces soient écartées des débats doivent être rejetées.

Sur le cadre juridique du litige :

5. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

Sur la validité du contrat :

En ce qui concerne l'insuffisante information des candidats :

6. D'une part, aux termes de l'article L. 3111-1 du code de la commande publique : " La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. ".

7. D'autre part, les concessions sont soumises aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique. Pour assurer le respect de ces principes, la personne publique doit apporter aux candidats à l'attribution d'une concession, avant le dépôt de leurs offres, une information suffisante sur la nature et l'étendue des besoins à satisfaire. Il lui appartient à ce titre d'indiquer aux candidats les caractéristiques essentielles de la concession et le type d'investissements attendus ainsi que les critères de sélection des offres. S'il est à cet égard loisible à l'autorité concédante d'indiquer précisément aux candidats l'étendue et le détail des investissements qu'elle souhaite voir réaliser, ainsi que l'orientation de développement économique qu'elle souhaite voir mise en œuvre, elle n'est pas tenue de le faire à peine d'irrégularité de la procédure. Il lui est en effet possible, après avoir défini les caractéristiques essentielles de la concession, de laisser les candidats définir eux-mêmes leur programme d'investissement et de développement, sous réserve qu'elle leur ait donné des éléments d'information suffisants sur la nécessité de prévoir un programme de développement économique ainsi que des investissements, sur leur nature et leur consistance et sur le rôle qu'ils auront parmi les critères de sélection des offres.

Quant aux données sur le personnel :

8. Si l'autorité représentant la collectivité délégante est tenue d'écarter les offres qui ne respectent pas la condition de reprise du personnel, rien n'interdit à un candidat de ne proposer de reprendre que la partie du personnel affecté à l'entité économique constituée par l'exploitation de la délégation de service public dès lors qu'il justifie des raisons de son choix, à charge pour l'autorité représentant la collectivité délégante de rejeter l'offre si les motifs de la non-reprise du personnel ne sont pas justifiés.

9. La société BAI soutient que les informations communiquées concernant les personnels à reprendre étaient insuffisantes et incohérentes et qu'elle a dû procéder à des estimations de la masse salariale sur la base de ses données propres, ce qui l'a conduit à une sous-estimation du volume de personnels navigants. Elle dénonce le manque d'informations concernant les effectifs du délégataire en place, en particulier les personnels sédentaires, faisant l'objet d'une mutualisation avec d'autres lignes. La société requérante fait valoir que le faible niveau d'information partagée concernant les frais de personnels n'a pu lui permettre d'élaborer une offre satisfaisante. Elle fait également valoir, qu'à la différence de l'attributaire, elle n'a pas été en mesure de négocier l'introduction d'une clause relative au régime des provisions pour départ à la retraite.

10. L'information des candidats a porté notamment sur une liste anonymisée des effectifs, sédentaires et navigants affectés à la ligne, objet de la concession, sur les grilles de salaire, sur les comptes de résultats pour les années 2018, 2019 et 2020 ainsi que sur les conventions collectives et accords spécifiques applicables. Par ailleurs, il résulte des réunions de négociations que le pouvoir adjudicateur a attiré l'attention de la société BAI sur la prise en compte de la saisonnalité des effectifs sédentaires. Les provisions pour les départs à la retraite devant être pris en compte dans le calcul de la compensation de service public figuraient au rapport annuel d'activité 2018 et au contrat de délégation de service public précédent. Si la requérante reproche certaines imprécisions des documents de consultation en ce qui concerne les personnels, il résulte de l'instruction que les candidats étaient en mesure de construire leurs offres à partir de ces données, même si certaines d'entre elles pouvaient ne pas être l'exact reflet de la situation existante dans le cadre de la gestion actuelle de la ligne concernée. Dans ces conditions, nonobstant l'impossibilité pour le SMPAT de transmettre une liste nominative et définitive des salariés à reprendre, les candidats ont bénéficié d'une information suffisante sur les personnels.

Quant aux données sur les réservations et les fichiers clients :

11. La société BAI soutient que le délégataire sortant était seul en mesure de disposer de la totalité des données relatives aux réservations et aux fichiers clients. Elle fait valoir que les informations obtenues n'étaient pas suffisantes pour lui permettre de faire des projections précises sur le nombre de passagers et de marchandises transportés, le revenu ventilé par fret, les recettes réparties par région, catégorie et taille de compte, les habitudes de réservation et les grilles tarifaires.

12. L'information des candidats a porté notamment sur les tableaux de fréquentation des années 2007-2022 par catégorie, la décomposition des recettes, le niveau de remplissage des cabines et le détail de fréquentation des années 2018-2020. Par ailleurs, le SMPAT relève que la société BAI, qui se présente comme un candidat expérimenté, n'a pas tenu compte de ses invitations à revoir ses hypothèses de fréquentation à la hausse. Eu égard aux informations disponibles dans les documents de la consultation, explicitant tant les attentes et les besoins de l'autorité concédante que les points que devaient impérativement développer et détailler les candidats dans leur proposition, et dès lors qu'il n'est pas exigé à peine d'irrégularité de la procédure que l'autorité concédante détaille précisément les travaux et investissements attendus ni n'indique l'orientation souhaitée en terme de développement du service concédé, il revenait dès lors à chaque candidat de déterminer son offre selon sa stratégie commerciale. En l'espèce, la société BAI ne saurait être regardée comme n'ayant pas été en mesure de construire une offre pertinente et compétitive faute d'une information suffisante sur les réservations et les clients.

Quant aux données sur les tarifs :

13. La société BAI soutient qu'elle a été empêchée de définir clairement des grilles tarifaires abouties en l'absence de communication des structures et des familles de prix pratiqués par le délégataire en place. En outre, elle fait valoir que les informations relatives aux ventes à bord ne lui permettaient pas de procéder à une ventilation entre les boutiques, le bar et le restaurant.

14. L'information des candidats a porté sur les grilles tarifaires en vigueur pour les différentes catégories de passagers, le ticket moyen pour le fret, le détail du chiffre d'affaires brut ainsi que sur l'ensemble des contrats et avenants de la délégation précédente et le formulaire financier de l'avenant n°5. Ainsi, la requérante n'est pas fondée à soutenir qu'elle disposait d'informations erronées ou incomplètes concernant les tarifs.

Quant aux données sur les comptes :

15. La société BAI soutient que les comptes de la ligne, objet de la concession en litige, étaient confondus avec les comptes de deux autres lignes opérées par le délégataire sortant et ne contenaient pas d'informations sur le bilan.

16. L'information des candidats a porté sur les recettes, les comptes de résultat ainsi que les comptes d'exploitation pour les années 2018, 2019 et 2020, sur la décomposition des revenus par type de passagers et sur le détail des dépenses portuaires. Par suite, la société BAI disposait des informations suffisantes sur les comptes lui permettant de déposer une offre satisfaisante.

Quant aux données sur l'état des navires :

17. La société BAI soutient qu'elle n'a pas été en mesure d'appréhender l'état réel des navires en l'absence de transmission des deux derniers rapports des arrêts techniques des navires, du rapport de visite et des statistiques de sinistralité validées avec les assureurs. En outre, elle relève que les informations données par les rapports techniques étaient insuffisantes.

18. Le SMPAT fait valoir que le candidat a visité les navires ainsi que les terminaux les 10 et 17 mai 2022. En outre, les rapports d'activité pour les années 2018, 2019 et 2020 comprenaient une analyse de la maintenance et de l'entretien des navires avec les informations relatives aux arrêts techniques, aux opérations de maintenance programmées et réalisées, aux contrôles, aux actions sur les équipements, aux incidents ainsi que les recommandations de la société de classification. Les seules allégations de la société requérante, selon lesquelles les informations étaient partielles, ne suffisent pas à établir que ces éléments auraient été insuffisamment précis.

19. Il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de l'insuffisance des éléments d'information à la disposition des candidats doit, par suite, être écarté.

En ce qui concerne l'atteinte au principe d'égalité des candidats :

20. En premier lieu, la société BAI fait valoir que la société DFDS Seaways, titulaire de la délégation en fin d'exécution et attributaire de l'offre, aurait été favorisée par le SMPAT, qui aurait dû, dans le cadre de son contrôle de l'exécution du contrat, l'obliger à lui transmettre les informations sollicitées en vertu des clauses contractuelles. Toutefois, la société requérante ne peut utilement se prévaloir d'un tel argument, qui se rapporte à l'exécution du dernier contrat de concession.

21. En second lieu, tout au long de la procédure de mise en concurrence litigieuse, le soumissionnaire a engagé des discussions avec l'autorité concédante qui se sont matérialisées par des questions, des réunions de négociation, et des propositions d'amendement et de commentaires en vue de l'amélioration de son offre. En outre, la société BAI n'apporte aucun élément de nature à démontrer que le SMPAT n'a pas répondu à une question ou à une demande de transmission de documents qui lui aurait permis de soumettre une meilleure offre. La seule circonstance que la société attributaire ait été la titulaire sortante ne permet pas de déduire la détention d'informations privilégiées. Dès lors, la société BAI n'est pas fondée à soutenir que le SMPAT aurait méconnu le principe d'égalité de traitement des candidats.

En ce qui concerne la dénaturation de l'offre variante 2 :

22. Aux termes de l'article L. 3121-1 du code de la commande publique : " L'autorité concédante organise librement une procédure de publicité et mise en concurrence qui conduit au choix du concessionnaire () ". Aux termes de l'article L. 3124-5 du code précité : " Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l'avantage économique global pour l'autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du contrat de concession ou à ses conditions d'exécution. Lorsque la gestion d'un service public est concédée, l'autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'autorité concédante et garantissent une concurrence effective () ".

23. Saisi d'un moyen en ce sens, le juge du contrat doit vérifier que la personne publique n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

Quant au sous-affrètement :

24. La société BAI soutient que son offre a fait l'objet d'une dénaturation par le pouvoir adjudicateur s'agissant du sous-affrètement au regard du nombre d'ETP, des données financières et du trafic de la ligne objet du sous-affrètement, des conséquences de l'exploitation de la variante 2 sur le plan de maintenance et le planning des travaux de modernisation ainsi qu'en considérant que le sous-affrètement du navire sur onze mois serait de nature à fragiliser la continuité du service de base et que le service annexe n'était pas suffisamment détaillé et encadré dans le projet de contrat.

25. Néanmoins, il résulte de l'instruction, notamment du rapport d'analyse des offres et de la lettre de notification des motifs de rejet adressée à la société BAI, que celle-ci n'a fourni aucune explication sur l'absence d'évolution des effectifs des personnels sédentaires dédiés à la ligne de Dieppe-Newhaven alors même que le service était fortement réduit avec la variante 2. Par ailleurs, la société requérante proposait un loyer de sous-location d'un montant de neuf millions d'euros sans que le SMPAT puisse s'assurer que ce montant ne soit pas sous-évalué. Le pouvoir adjudicateur a pu considérer, sans dénaturer l'offre de la société requérante, que, si dans la variante 2 un seul navire est affecté à la ligne, les " solutions de reroutage " en cas d'avarie n'ont pas été explicitées par le soumissionnaire le temps de réemployer l'autre navire utilisé sur la ligne Le Havre-Portsmouth. Le pouvoir adjudicateur a noté que, malgré une augmentation de plus de 25 % des traversées dans la variante 2, aucune différence n'est faite entre l'offre de base et la variante 2 dans les plans de maintenance et de modernisation exposés par la société BAI. Enfin, le régime juridique proposé par la société BAI pour encadrer le sous-affrètement est insuffisamment détaillé pour apprécier notamment la gestion de l'interversion des navires.

Quant à la distribution des cabines :

26. La société BAI soutient que son offre a fait l'objet d'une dénaturation par le pouvoir adjudicateur s'agissant de la distribution des cabines.

27. Il résulte toutefois de l'instruction, notamment du rapport d'analyse des offres et de la lettre de notification des motifs de rejet adressée à la société BAI, que celle-ci a expliqué la distribution des cabines au sein de son offre sans formaliser de schéma dès lors qu'elle avait prévu une gestion au niveau de la navigation individuelle, départ par départ. La circonstance qu'aucune question n'avait été formulée par le SMPAT à ce sujet lors des négociations est sans incidence.

Quant aux services mutualisés avec le groupe BAI :

28. La société BAI soutient que son offre a fait l'objet d'une dénaturation par le pouvoir adjudicateur s'agissant des effectifs mutualisés avec le groupe BAI.

29. Il résulte toutefois de l'instruction, notamment du rapport d'analyse des offres et de la lettre de notification des motifs de rejet adressée à la société BAI, que celle-ci n'a pas transmis d'information précise sur l'impact financier et sur les modalités de refacturation à intégrer dans le compte de résultat de la ligne. Le pouvoir adjudicateur a pu considérer, sans dénaturer l'offre de la société requérante, que l'intéressée n'a pas donné d'information sur l'intérêt de la mutualisation en lieu et place d'un recrutement sur la délégation objet du litige. Par ailleurs, il est relevé que la gestion technique de la ligne apparaît dépendante de la direction ingénierie et maintenance du groupe sans avoir de répercussion manifeste sur les ETP supports dédiés à la délégation.

Quant au nombre d'ETP de personnels sédentaires :

30. La société BAI soutient que son offre a fait l'objet d'une dénaturation par le pouvoir adjudicateur s'agissant du nombre d'ETP de personnels sédentaires dès lors que les besoins supplémentaires en effectifs sur le deuxième navire du fait de l'affrètement sur l'autre ligne seront assurés par le groupe BAI, et non par l'entité BAI dédiée à cette délégation, et que le volume d'effectifs sédentaires, affectés à des activités de siège, perdurera au regard du maintien de l'activité en volume.

31. Il résulte toutefois de l'instruction, notamment du rapport d'analyse des offres et de la lettre de notification des motifs de rejet adressée à la société BAI, que le nombre d'ETP sédentaires proposé est identique pour l'offre de base et la variante 2 présentées par la société BAI alors que la variante 2 induit une réduction de l'activité de 14 %.

Quant aux estimations de fréquentation :

32. La société BAI soutient que son offre a fait l'objet d'une dénaturation par le pouvoir adjudicateur s'agissant des estimations de fréquentation alors qu'elle a pris en compte le dumping social mené par certains concurrents et l'entrée de nouveaux acteurs maritimes.

33. Il résulte toutefois de l'instruction, notamment du rapport d'analyse des offres et de la lettre de notification des motifs de rejet adressée à la société BAI, que la faible estimation de trafic des offres de BAI et son absence d'évolution sur la durée du contrat étaient de nature à remettre en cause la pérennité du service et son impact sur le territoire.

Quant à l'estimation des retombées relatives aux achats locaux :

34. La société BAI soutient que son offre a fait l'objet d'une dénaturation par le pouvoir adjudicateur s'agissant de l'estimation des retombées relatives aux achats locaux dès lors qu'elle a recherché les fournisseurs normands à partir de la facturation, des travaux à mener sur les navires et de l'activité planifiée sur le port de Dieppe.

35. Il résulte toutefois de l'instruction, notamment du rapport d'analyse des offres et de la lettre de notification des motifs de rejet adressée à la société BAI, que malgré la communication de la liste des fournisseurs, le montant des dépenses locales projeté par la société BAI reste faible.

Quant à la perspective d'évolution du trafic sur la durée du contrat :

36. La société BAI soutient que son offre a fait l'objet d'une dénaturation par le pouvoir adjudicateur s'agissant de la perspective d'évolution du trafic dès lors que ses estimations révélaient une baisse progressive des volumes sur la ligne Dieppe-Newhaven, que les dépenses de marketing et les programmes de développement avaient pour objectif de compenser afin de garantir un trafic stable sur la durée du contrat.

37. Il résulte toutefois de l'instruction, notamment du rapport d'analyse des offres et de la lettre de notification des motifs de rejet adressée à la société BAI, que l'absence d'ajustement du trafic sur la durée du contrat révèle une absence d'analyse de l'actualité de la ligne et de l'impact des actions projetées de communication et de rénovation sur la fréquentation.

Quant au retour sur investissement des opérations de modernisation :

38. La société BAI soutient que son offre a fait l'objet d'une dénaturation par le pouvoir adjudicateur s'agissant du retour sur investissement des opérations de modernisation dès lors qu'elle a décrit l'impact des opérations de modernisation sur les différents postes de dépenses et recettes au sein du formulaire financier.

39. Il résulte toutefois de l'instruction, notamment du rapport d'analyse des offres et de la lettre de notification des motifs de rejet adressée à la société BAI, que celle-ci s'est limitée à donner l'évolution des recettes unitaires. Le pouvoir adjudicateur a pu considérer, sans dénaturer l'offre de la société requérante, que le montant calculé s'est avéré incohérent avec le montant des recettes induites par les travaux de modernisation telles qu'intégrées dans les formulaires financiers présentés par la société BAI. La circonstance qu'aucune question complémentaire n'avait été formulée par le SMPAT à ce sujet lors des négociations est sans incidence.

Quant à la réalisation de travaux de modernisation en 2025 :

40. La société BAI soutient que son offre a fait l'objet d'une dénaturation par le pouvoir adjudicateur s'agissant de la réalisation de travaux de modernisation en 2025 dès lors que ce calendrier permettait d'échelonner dans le temps la mise en arrêt sans incidence sur la continuité du service.

41. Il résulte toutefois de l'instruction, notamment du rapport d'analyse des offres et de la lettre de notification des motifs de rejet adressée à la société BAI, que le planning des travaux projetés n'était pas favorable et que la planification de certains travaux était tardive. La société BAI ne peut utilement fait valoir que si le délégataire sortant n'a pas réalisé les travaux programmés en début de contrat, un tel argument se rapportant à l'exécution du dernier contrat de concession.

Quant aux caractéristiques des assurances :

42. La société BAI soutient que son offre a fait l'objet d'une dénaturation par le pouvoir adjudicateur s'agissant des caractéristiques des assurances pour les couvertures " corps et machine " et " protection et indemnity ".

43. Il résulte toutefois de l'instruction, notamment du rapport d'analyse des offres et de la lettre de notification des motifs de rejet adressée à la société BAI, que celle-ci n'a transmis aucun élément concernant la couverture " perte d'exploitation ".

Quant à la volatilité des données fiscales :

44. La société BAI soutient que son offre a fait l'objet d'une dénaturation par le pouvoir adjudicateur s'agissant des données fiscales dès lors que la volatilité de telles données est inhérente au processus de négociation, et ce tout particulièrement en tant que candidat entrant sur le marché.

45. Il résulte toutefois de l'instruction, notamment du rapport d'analyse des offres et de la lettre de notification des motifs de rejet adressée à la société BAI, que des données du compte d'exploitation prévisionnel de la société BAI se sont avérées incohérentes ou d'un montant contestable.

46. Il résulte de ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le SMPAT aurait dénaturé son offre, ni qu'il aurait fait une appréciation manifestement erronée dans l'examen de son offre.

47. Il résulte de tout ce qui précède qu'en l'absence de manquement de l'autorité concédante à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, les conclusions de la société BAI tendant à l'annulation de la procédure de passation du contrat de concession de service public pour l'exploitation de la liaison maritime entre Dieppe (France) et Newhaven (Royaume-Uni) pour le fret et les passagers (Ropax) ne peuvent qu'être rejetées, ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions à fin d'indemnisation.

Sur les frais de l'instance :

48. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société BAI la somme de 2 500 euros à verser au SMPAT en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, ces dispositions font obstacle à ce que soient mises à la charge du SMPAT les sommes demandées par la société BAI à ce même titre. Enfin, la société DFDS Seaways n'est pas recevable à demander à ce qu'une somme soit mise à la charge de cette dernière société et versée au SMPAT.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société BAI est rejetée.

Article 2 : La société BAI versera la somme de 2 500 euros au SMPAT au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Bretagne Angleterre Irlande, au syndicat mixte de promotion de l'activité transmanche et à la société DFDS Seaways.

Délibéré après l'audience du 11 juillet 2024, à laquelle siégeaient :

- Mme Van Muylder, présidente,

- M. Cotraud, premier conseiller,

- Mme Favre, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 26 juillet 2024.

La rapporteure,

L. FAVRE

La présidente,

C. VAN MUYLDER

Le greffier,

J.-B. MIALON

La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Maritime en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.