Tribunal Administratif de Rouen — Décision N° TA76-2402573

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 1er juillet 2024, la société MNH Services à l'enfance, représentée par Me Pouillaude, demande au juge des référés, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'enjoindre au centre hospitalier universitaire (CHU) de Rouen Normandie de communiquer le détail des appréciations littérales relatives aux notes attribuées sur les sous-critères n° 2 et 3 du critère relatif aux garanties professionnelles et financières ;

2°) d'annuler la décision par laquelle le CHU de Rouen Normandie a rejeté sa candidature pour le contrat de concession relative à la réalisation de travaux d'entretien et de réparation et à l'exploitation d'une crèche pour les enfants du personnel du CHU de Rouen Normandie ;

3°) d'enjoindre à la reprise de la procédure au stade de l'analyse des candidatures ;

4°) de mettre à la charge du CHU de Rouen Normandie la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l'avis de concession qui classe le contrat dans la catégorie " Services " alors qu'il ressort de son descriptif ainsi que du règlement de consultation que l'objet de la concession comporte des prestations de service d'exploitation d'une crèche ainsi que des prestations d'entretien et de travaux, créant une confusion sur la nature du contrat de concession ;

- il n'est pas demandé aux candidats des documents attestant de leurs capacités économique et financière ainsi que techniques et professionnelles s'agissant des prestations de travaux et d'entretien ;

- le rejet de sa candidature qui a été accompagné du rapport d'analyse des candidatures est entaché d'insuffisance de motivation en ce qu'aucune appréciation littérale n'a été formulée pour les sous-critères n° 2 et n° 3 du premier critère relatif aux garanties professionnelles et financières en méconnaissance des dispositions des articles R. 3125-1 et R. 3125-3 du code de la commande publique ;

- il ressort du rapport d'analyse des candidatures que le CHU n'a pas pris en compte le chiffre d'affaires de la société NEHS Développement, associée unique, mais seulement son chiffre d'affaires alors qu'elle pouvait fournir les références financières de NEHS Développement dans le cadre de sa candidature et aurait ainsi vu sa note passer de 8,35 à 9,35.

Par un mémoire en défense, enregistré le 11 juillet 2024, le centre hospitalier universitaire de Rouen Normandie, représenté par Me Séry de la Selas Séry-Chaineau avocats, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société MNH services à l'enfance la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

- tant l'avis de concession que le règlement de consultation mentionnaient explicitement les travaux d'entretien et de maintenance de l'équipement dédié ; eu égard à la part des travaux, dont le coût a été évalué à la somme de 178 800 euros sur un montant estimatif total de la concession de 7.710.000 euros, les candidats n'ont pu être mépris sur la nature de la concession en cause qui consiste principalement dans l'exploitation de la crèche ; au demeurant, la société requérante n'a pas été lésée par une information insuffisante au stade de la candidature ainsi qu'il ressort de la note maximale qu'elle a obtenu quant aux éléments justificatifs de sa capacité à réaliser des prestations de travaux et d'entretien ;

- la société requérante a obtenu l'information complète prévue par les textes s'agissant d'un rejet d'une candidature et non d'une offre, et est suffisante pour permettre de contester utilement le rejet de sa candidature ;

- seules les informations de la société requérante ont été prises en compte, puisqu'elle disposait des capacités suffisantes ; à supposer que les éléments financiers de la société NEHS Développement ait été pris en compte, elle aurait obtenu la note globale de 8,65/10 la laissant toujours en quatrième position, elle n'aurait ainsi pas pu être lésée ; en tout état de cause, elle n'a pas fourni l'ensemble des justificatifs requis concernant la société NEHS développement et notamment au titre de la capacité juridique de cette entité.

Par un mémoire enregistré le 16 juillet 2024, la société People and Baby, représentée par Me Merlet-Bonnan, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société requérante le versement à son profit d'une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la société requérante ne démontre pas la prétendue imprécision dans l'information sur la nature et l'étendue des prestations de la convention et a, en tout état de cause, obtenu la note maximale sur le critère ;

- les informations communiquées sur les notes des candidats sont suffisantes pour permettre à la société requérante de déterminer les raisons concrètes du rejet de sa candidature ;

- le CHU ne pouvait prendre en compte le chiffre d'affaires de la société NEHS Développement dès lors que la lettre de soutien n'est pas juridiquement contraignante et que la société requérante n'avait pas renseigné les éléments du groupement.

La requête a été communiquée aux sociétés LPCR collectivités publiques et La maison bleue qui n'ont pas produit d'observations.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Vu la décision du président du tribunal désignant Mme Van Muylder, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique, en présence de M. Mialon, greffier d'audience :

- le rapport de Mme Van Muylder, juge des référés ;

- les observations de Me Roux, représentant la société MNH Services à l'enfance, qui reprend ses écritures et insiste sur l'absence de prise en compte du chiffre d'affaires de la société mère du groupe auquel elle appartient ;

- et les observations de Me Villalard, représentant le CHU de Rouen Normandie, qui reprend les écritures en défense et insiste sur le fait qu'elle ne pouvait pas prendre en compte le chiffre d'affaires de la société NEHS Développement et, en tout état de cause, la société requérante serait restée classée au quatrième rang.

La clôture de l'instruction est intervenue à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. () ". Aux termes de son article L. 551-3 : " Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés ".

2. En vertu des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur concurrent.

3. Le centre hospitalier universitaire (CHU) de Rouen Normandie a lancé une procédure d'appel à candidatures portant sur la conclusion d'une concession ayant pour objet " la réalisation de travaux d'entretien et de réparation et à l'exploitation d'une crèche pour les enfants du personnel du CHU Rouen Normandie ". L'article 6 du règlement de consultation prévoyait qu'à l'issue de la phase de candidature, trois candidatures maximum seraient sélectionnées. Par un courrier en date du 21 juin 2024, le CHU de Rouen Normandie a notifié à la société MNH Services à l'enfance (MNH SAE) le rejet de sa candidature. La société requérante demande au tribunal d'annuler cette décision et d'enjoindre au CHU de Rouen Normandie de reprendre la procédure au stade de l'analyse des candidatures.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

En ce qui concerne l'insuffisante information sur la nature de la concession objet de la procédure :

4. L 'article L. 3111-1 du code de la commande publique dispose que " La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. "

5. Il résulte de l'instruction que l'avis de concession mentionne expressément que le contrat concerne une concession relative à la réalisation de travaux d'entretien et de réparation et à l'exploitation d'une crèche pour le personnel du CHU de Rouen Normandie et précise les critères et sous-critères de l'évaluation des candidatures indiquant notamment la critère n° 2 " aptitude à assurer les travaux d'entretien et de maintenance de l'équipement dédié ". Les documents de consultation qui prévoient que la concession vise l'exploitation d'une crèche et la gestion, l'entretien et la maintenance des locaux ne sont pas, contrairement à ce que soutient la société requérante, de nature à créer une ambiguïté quant à la nature de la concession en cause. Au demeurant, la société MNH Services à l'enfance ne s'est pas méprise sur l'étendue de la concession et a obtenu la note maximale au critère n° 2 relatif à l'aptitude du candidat à assurer les travaux d'entretien et de maintenance de l'équipement dédié.

En ce qui concerne l'insuffisante motivation du rejet de la candidature de la société MHN services à l'enfance :

6. L'article L. 3125-1 du code de la commande publique dispose que " dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret du Conseil d'Etat ". Selon l'article R. 3125-1 de ce code : " L'autorité concédante notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. / Cette notification précise les motifs de ce rejet et, pour les soumissionnaires, le nom du ou des attributaires ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de l'offre. Elle comporte l'indication de la durée du délai de suspension que l'autorité concédante s'impose, eu égard notamment au mode de transmission retenu ".

7. L'information sur les motifs du rejet de son offre ou de sa candidature dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence.

8. Il résulte de l'instruction que par courrier du 21 juin 2024, le CHU de Rouen Normandie a informé la société MNH SAE que sa candidature n'a pas été retenue, a précisé les noms des trois sociétés dont la candidature a été retenue et a joint en annexe le rapport d'analyse des candidatures des quatre candidats et les notes obtenues aux trois critères et aux sous-critères. Si la société MNH SAE fait valoir que les sous-critères nos 2 et 3 relatifs à la prise en compte du chiffre d'affaires ne font pas l'objet d'une appréciation littérale, cette circonstance est sans incidence dans la mesure où la méthode de notation et les chiffres renseignés permettent d'avoir les informations pour contester utilement le rejet de sa candidature. Par suite, le moyen tiré de l'insuffisance d'information quant au motif du rejet de sa candidature doit être écarté comme non-fondé.

En ce qui concerne l'analyse de la candidature de la société MNH Services à l'enfance :

9. Aux termes de l'article R. 3123-1 du code de la commande publique : " L'autorité concédante vérifie les conditions de participation relatives aux capacités et aux aptitudes des candidats nécessaires à la bonne exécution du contrat de concession ". Aux termes de son article R. 3123-19 : " Si le candidat s'appuie sur les capacités et aptitudes d'autres opérateurs économiques, il justifie des capacités et aptitudes de ces opérateurs économiques et apporte la preuve qu'il en disposera pendant toute l'exécution du contrat. Cette preuve peut être apportée par tout moyen approprié. / () ".

10. Si le juge des référés précontractuels ne peut censurer l'appréciation portée par une autorité concédante sur les capacités techniques, professionnelles et financières que lorsqu'elle est entachée d'une erreur manifeste, il lui appartient de contrôler que celle-ci n'a pas pris en considération des renseignements erronés.

11. L'article 12 du règlement de consultation prévoyait trois critères, un critère n° 1 " garanties professionnelles et financières " pondéré à hauteur de 50% répartis en trois sous-critères, les références les plus pertinentes au regard d'exploitations similaires ou de mêmes natures, réalisées ou en cours de réalisation au cours des trois dernières années (50%), la part du chiffre d'affaires liée aux prestations objet de la présente concession au cours des trois derniers exercices (35%) et le chiffre d'affaires global des trois derniers exercices (15%). La société MNH SAE fait valoir que c'est à tort que le CHU de Rouen Normandie n'a pas pris en compte le chiffre d'affaires de sa société mère, la société NEHS Développement.

12. Il résulte de l'instruction que si le CHU de Rouen Normandie avait pris en compte le chiffre d'affaires de la société NEHS Développement, qui est associée à 100% au capital de la société requérante et qui avait déclaré son soutien financier en cas de nécessité, la société requérante aurait pu obtenir une note de 10/10 et non pas de 6/10 au sous-critère n° 3 du critère n° 1 sur les " garanties professionnelles et financières ". Elle serait toutefois restée au quatrième rang. Elle ne justifie dès lors pas avoir pu être lésée par l'erreur alléguée.

13. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la société MNH SAE ne peuvent qu'être rejetées, sans qu'il soit besoin d'enjoindre au CHU de Rouen Normandie la production d'analyse littérale des sous-critères nos 2 et 3 du critère n° 1.

Sur les frais liés au litige :

14. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ".

15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du CHU de Rouen Normandie, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société MNH SAE demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit à la demande du CHU de Rouen Normandie ni à celle de la société People and Baby présentées sur ce même fondement.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société MNH SAE est rejetée

Article 2 : Les conclusions du CHU de Rouen Normandie présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Les conclusions de la société People and Baby présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société MNH Service à l'enfance, au centre hospitalier universitaire de Rouen Normandie, et aux sociétés People and Baby, LPCR collectivités publiques et La maison bleue.

Fait à Rouen, le 18 juillet 2024.

La juge des référés

Signé : C. Van Muylder

Le greffier,

Signé : J.-B. Mialon

La République mande et ordonne au ministre du travail, de la santé et des solidarités en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

J.-B. MIALON

N°2402573