Tribunal Administratif de Rouen — Décision N° TA76-2402864

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 19 juillet 2024, et des mémoires, enregistrés le 6 août 2024, la société par actions simplifiée (SAS) ETN, représentée par la SCP Emo Avocats, demande, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'enjoindre au syndicat mixte des bassins versants Saâne Vienne et Scie (SMBVSVS) de communiquer, dans un délai de quinze jours à compter de la demande initiale, avec copie au juge, l'ensemble des informations exigées par l'article R. 2181-4 du code de la commande publique ainsi que les documents administratifs sollicités, s'agissant du marché ayant pour objet un projet territorial de la Basse Vallée de la Saâne - travaux de reconnexion de la Saâne avec la Mer, et de suspendre, le cas échéant, la procédure de référé précontractuel jusqu'à parfaite communication des documents sollicités ;

2°) à titre principal, d'annuler l'intégralité de la procédure de passation du marché public ayant pour objet un projet territorial de la basse vallée de la Saâne comportant des travaux de reconnexion de la Saâne à la mer, à titre subsidiaire, de l'annuler partiellement ;

3°) de mettre à la charge du SMBVSVS la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La SAS ETN soutient que :

- sa requête est recevable dès lors que les irrégularités relevées sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de l'avoir lésée, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente ;

- le pouvoir adjudicateur a méconnu son obligation de publicité et de concurrence en n'apportant pas d'informations suffisantes sur les motifs détaillés du rejet de sa candidature et sur les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue, ce qui l'a empêchée de contester utilement le rejet de son offre ;

- le SMBVSVS a méconnu les dispositions de l'article R. 2151-1 du code de la commande publique et les principes de libertés d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures dès lors que le délai de réception des offres de 49 jours était insuffisant pour préparer les offres au regard de la complexité du marché et du nombre important de documents à étudier et à produire ;

- en outre, trois jours fériés s'inscrivaient dans cette période comportant des vacances scolaires, ce qui a diminué le délai praticable de production d'une offre pour les candidats ;

- le pouvoir adjudicateur n'ayant pas suffisamment précisé dans le règlement de consultation les exigences minimales que les variantes devaient respecter, les candidats n'étaient pas en mesure de déterminer ce que devait être une offre de base et une offre variante et les critères et sous-critères retenus pour l'appréciation de la valeur des offres ne permettaient pas de les appliquer aux variantes, de sorte que le dossier de consultation des entreprises (DCE) n'a pas permis d'assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ;

- le SMBVSVS a méconnu les dispositions de l'article R. 2144-1 du code de la commande publique dès lors que rien n'indique qu'une demande préalable de vérification des éléments de régularité des motifs d'exclusion des offres, dont la situation fiscale de la société attributaire, a été formulée ;

- en l'absence de suite donnée à ses demandes de communication des procès-verbaux de réunion de la commission d'appel d'offres, le quorum ne peut être déterminé ;

- le syndicat mixte a examiné son offre au regard de critères et de modalités de mise en œuvre non prévus par le règlement de consultation, notamment en ce qui a concerné la présentation des mémoires techniques et du planning général ;

- le contenu de son offre a été dénaturé sur l'aspect de la gestion environnementale, sur celui de l'organisation du groupement et sur celui de la valorisation agricole des déblais ;

- l'insuffisance de détermination des exigences minimales en ce qui concerne les variantes traduit une insuffisance de détermination des besoins préalablement au lancement de la procédure par la personne publique, aussi bien en ce qui concerne l'entreposage des déblais de terrassement, dans un contexte administratif incertain marqué par l'absence d'autorisation environnementale, qu'en ce qui concerne l'étendue des besoins en matière de découverte d'engins explosifs sur le site et les besoins au regard du passage des réseaux, notamment de la ligne haute tension enfouie ;

- ces imprévisions sont susceptibles de dégénérer en dérapage de délais d'exécution et de coût du marché dans une proportion pouvant excéder la marge de 15 % admise pour ne pas ouvrir une nouvelle consultation.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 1er août 2024 et le 7 août 2024, le SMBVSVS, représenté par la SELARL CDMF - Avocats, conclut :

1°) au rejet de la requête ;

2°) à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la SAS ETN au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Le SMBVSVS soutient que :

- la société requérante a été informée des motifs de rejet de son offre dès lors qu'il lui a communiqué l'ensemble des informations à l'occasion de la présente instance ;

- les sociétés dont la candidature a été retenue ont en réalité disposé de 88 jours pour remettre leur offre finale, et elles ont bénéficié de cinq réunions de négociations à l'issue desquelles elles ont été invitées à répondre aux questions qu'il leur a posées ;

- au demeurant, la société requérante ne produit aucun élément de nature à établir qu'elle n'aurait pas pu préparer sa candidature dans le délai imparti ;

- en tout état de cause, aucune demande tendant à la prorogation du délai de remise des offres n'a été formulée par la société requérante ;

- compte tenu de la particularité et de la complexité du marché en cause, l'acheteur a décidé d'autoriser la proposition de variantes à condition qu'elles ne portent pas sur les matériaux du réseau d'assainissement et du réseau d'eau potable ainsi que sur le mode de fondation de l'ouvrage hydraulique et de ses murs en retour, les solutions avec fondations superficielles étant proscrites ;

- ces précisions démontrent qu'il a identifié les exigences minimales et respecté les dispositions prévues dans ce cas par le code de la commande publique ;

- en outre, la société requérante n'établit pas dans quelle mesure ces critères d'attribution n'auraient pas pu être appliqués aux offres variantes ;

- le moyen soulevé par la société requérante tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article R. 2144-1 du code de la commande publique n'est pas invocable dans le cadre d'un référé précontractuel dès lors que ce manquement n'est pas de ceux qui sont susceptibles de la léser.

Par un mémoire en défense, enregistré le 2 août 2024, la SAS Charrier TP, représentée par la SELARL Torrens Avocats, conclut :

1°) au rejet de la requête ;

2°) à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la SAS ETN au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La SAS Charrier TP soutient que :

- la société requérante était à même, au vu de l'ensemble des éléments détaillés du courrier du SMBVSVS du 11 juillet 2024, de connaître les caractéristiques et avantages de l'offre retenue et de contester utilement les motifs de rejet de son offre ;

- en outre, le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres ;

- le délai de remise des offres était suffisant dès lors qu'il était bien plus long que le délai de 30 jours minimum exigé par l'article R. 2161-14 du code de la commande publique ;

- de plus, les sociétés candidates ont en réalité disposé de 88 jours au total pour présenter leur offre finale ;

- enfin, la SAS ETN, qui a remis une offre en temps utile, ne démontre pas en quoi ce délai de remise des offres l'aurait lésée ou aurait été susceptible de la léser ;

- le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions des articles R. 2151-10 et R. 2152-7 du code de la commande publique manque en fait dès lors que l'acheteur public a respecté son obligation de préciser les exigences minimales que doivent respecter les variantes dans l'article 2.3 du règlement de consultation ;

- la société requérante ne démontre pas en quoi les critères et sous-critères prévus par le règlement de consultation ne pouvaient être appliqués aux variantes ;

- alors que la société requérante se borne à soutenir qu'aucun élément de la procédure ne permet d'établir que les capacités des candidats ont été appréciées, elle n'établit ni même n'allègue que ce manquement, à le supposer constitué, l'aurait lésée.

Par un mémoire distinct, enregistré le 6 août 2024, la SAS ETN a mentionné les motifs de son refus de soumettre au débat contradictoire des pièces jointes communiquées au greffe du tribunal selon les modalités prévues aux articles R. 412-2-1 et R. 611-30 du code de justice administrative.

La requête a été communiquée aux sociétés Charrier GC, Chognot et Vauban GC, membres du groupement attributaire du marché, qui n'ont pas produit d'observation.

Vu :

- la décision du président du tribunal désignant M. Minne, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé ;

- les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Après la présentation du rapport, ont été entendues au cours de l'audience publique, en présence de M. Mialon, greffier :

- les observations de Me Gillet, pour la SAS ETN, qui reprend les conclusions et les moyens de la requête,

- les observations de Me Leroy, pour le SMBVSVS, qui reprend les termes du mémoire en défense,

- et les observations de Me Turpin, pour la SAS Charier TP, qui reprend les termes de son mémoire.

A l'issue de l'audience, la clôture de l'instruction a été différée au 9 août 2024 à 12 h.

Par un mémoire, enregistré le 7 août 2024 à 12 h 31, la SAS Charier TP verse des pièces au dossier.

Par un mémoire distinct, enregistré le 7 août 2024, le SMBVSVS a mentionné les motifs de son refus de soumettre au débat contradictoire des pièces communiquées au greffe du tribunal selon les modalités prévues aux articles R. 412-2-1 et R. 611-30 du code de justice administrative.

Par un mémoire, enregistré le 8 août 2024 à 20 h 36, le SMBVSVS conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures, par les mêmes moyens et soutient que les nouveaux moyens soulevés par le mémoire de la SAS ETN enregistré le 6 août 2024 ne sont pas fondés.

Par un mémoire, enregistré le 9 août 2024 à 11 h 29, la SAS ETN conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures, par les mêmes moyens.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. " Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. " Les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence étant celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements, il appartient au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant un opérateur concurrent.

2. Le SMBVSVS a lancé une consultation pour l'attribution d'un marché public relatif au projet territorial de la basse vallée de la Saâne, plus précisément aux travaux de reconnexion de ce fleuve côtier à la mer. La consultation pour l'attribution de ce marché a été organisée selon une procédure avec négociation en deux phases. A la suite de la remise des offres avant la date du 24 mai 2024 à 12 h, et à l'issue de la phase de négociation et d'analyse des offres, le SMBVSVS a décidé de rejeter l'offre du groupement d'entreprises emmené par la SAS ETN et d'attribuer, par décision du 10 juillet 2024, le marché à celui emmené par la SAS Charier TP.

Sur les obligations fiscales et sociales de l'entreprise attributaire :

3. Il résulte des articles L. 2141-2, R. 2143-7, R. 2143-8, R. 2144-4 et R. 2144-7 du code de la commande publique que le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché est tenu de produire des documents attestant notamment qu'il est à jour de ses obligations fiscales et sociales avant la signature du marché. Si le défaut de transmission de ces documents peut être utilement invoqué dans la mesure où la conclusion du contrat avec un candidat qui ne les aurait pas produits est susceptible d'en affecter la légalité et de porter atteinte au principe d'égalité des candidats, la date de transmission et les modalités de ces éléments justificatifs sont sans incidence sur la régularité de la procédure d'attribution, pour autant que cette communication intervienne avant la signature du marché.

4. Il résulte de l'instruction que la SAS Charier TP a communiqué, les 19 et 22 juillet 2024, les formulaires attestant de la situation fiscale et sociale des entreprises membres du groupement dont elle est mandataire. La circonstance que cette transmission n'aurait pas été effectuée dans le délai prescrit par le règlement de consultation est sans incidence en l'espèce sur la décision de retenir l'offre de ce groupement dès lors que la communication des éléments demandés ne présentait pas d'utilité pour l'examen des offres. Par suite, la SAS ETN n'est, en tout état de cause, pas fondée à se plaindre d'une absence de vérification de la situation fiscale et sociale de la SAS Charier TP.

Sur la commission d'appel d'offres :

5. En premier lieu, la circonstance que le procès-verbal de la réunion de la commission d'appel d'offres d'attribution du marché établi à l'issue de sa séance du 10 juillet 2024 ne mentionne pas, de manière formelle, la justification de la désignation de chacun de ses membres par délibération, la date de leur convocation, le " déroulé du vote ", le nombre de voix exprimées et le quorum ne constitue pas, par elle-même, une irrégularité qui affecterait la procédure d'attribution. Par suite, le moyen soulevé en ce sens par la SAS ETN dans son ultime mémoire doit être écarté.

6. En second lieu, les irrégularités tenant au défaut de convocation et d'information des membres de la commission d'appel d'offres et à la composition irrégulière de cette instance collégiale doivent être établies et atteindre un degré de gravité sensiblement élevé au point d'affecter les conditions dans lesquelles le pouvoir adjudicateur a donné son consentement ou d'affecter le contenu du marché en cause. En l'espèce, la SAS ETN se borne à mettre en doute, sans autre précision, la régularité des conditions dans lesquelles les six membres de la commission d'appel d'offres ont été désignés par le SMBVSVS alors que les données publiques librement disponibles en ligne ne permettent pas de douter que l'élection des cinq membres titulaires et des cinq membres suppléants de la commission, qui ne peut d'ailleurs plus être remise en cause, était régulière. Les signatures des trois élus titulaires et de deux suppléants figurant sur la feuille de présence en plus de celle du président suffisent à constater que la convocation a concerné l'ensemble des personnes composant la commission et que le quorum était atteint. L'examen du rapport d'analyse des offres composé de 42 pages transmis par mémoire distinct et soustrait à la procédure contradictoire permet enfin de constater que la commission s'est collégialement livrée à une étude approfondie des mérites comparés des propositions des cinq entreprises dont la candidature avait été retenue. Dans ces conditions, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions des articles L. 1411-5 et L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales, et plus généralement de l'irrégularité de la procédure suivie par la commission d'appel d'offres, n'est pas, en l'espèce, de nature à entraîner l'annulation de la procédure de dévolution du marché.

Sur la communication des motifs de rejet de l'offre de la SAS ETN :

7. Il résulte de la lettre du 11 juillet 2024 adressée à la société requérante et de celle du 26 juillet 2024 de réponse à des demandes de communication d'informations formulées par elle-même puis par son conseil que le SMBVSVS l'a informée que son offre avait été classé 5e sur les cinq déclarées conformes, a communiqué le nom du groupement attributaire et des entreprises le composant, a indiqué le prix figurant dans l'offre du groupement attributaire , soit 5 599 976,37 euros, a mentionné la note globale de son offre de 63,87 sur 100 ainsi que celle de l'attributaire de 93 sur 100, a détaillé les notes obtenues par ces deux concurrents sur les quatre critères d'appréciation de la valeur technique des offres et sur leur prix et, enfin, a précisé le délai prévu entre l'envoi du courrier de 11 juillet 2024 et la signature du marché. Contrairement à ce que soutient la SAS ETN, ces informations, seules communicables parmi celles qu'elle souhaitait connaître, l'ont mise à même de prendre connaissance des caractéristiques et avantages de l'offre retenue et de contester utilement les motifs du rejet de sa propre proposition devant le juge des référés précontractuels. Par suite, le moyen tiré de ce que le SMBVSVS a manqué à son obligation de publicité et de mise en concurrence en méconnaissance des dispositions des articles R. 2181-1, R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique doit être écarté.

Sur l'insuffisance du délai de remise des offres :

8. Aux termes de l'article R. 2151-1 du code de la commande publique : " L'acheteur fixe les délais de réception des offres en tenant compte de la complexité du marché et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur offre. " Aux termes de l'article R. 2151-2 du même code : " Les délais de réception des offres présentées dans le cadre d'une procédure formalisée ne peuvent être inférieurs aux délais minimaux propres à chaque procédure, définis au chapitre Ier du titre VI. () " Aux termes de l'article R. 2161-14 du même code, applicable aux procédures de passation formalisées avec négociation : " Le délai minimal de réception des offres initiales est de trente jours à compter de la date d'envoi de l'invitation à soumissionner. " En vertu du 2° de l'article R. 2161-14 du même code, ce délai minimal fixé à l'article R. 2161-14 peut être ramené à 25 jours si les offres sont ou peuvent être transmises par voie électronique.

9. Il est constant qu'après l'achèvement de la phase de sélection des candidatures, le délai entre l'envoi de l'invitation à soumissionner et la date limite de remise des offres a été fixé par le syndicat mixte adjudicateur à 49 jours, avant la convocation de la série de cinq réunions de négociations à l'issue desquelles les candidats ont été invités à remettre une offre finale, portant le délai total à 88 jours. En se bornant à soutenir que le premier délai de 49 jours pour remettre la première offre ouvrant la phase de négociation était manifestement inadapté, au regard notamment de la complexité du marché et du volume important de documents à consulter et à produire dans le cadre de cette consultation, la SAS ETN n'établit pas qu'elle n'a pas, ou n'aurait pu, dans le délai imparti, préparer utilement la remise de son offre, qu'elle a d'ailleurs rendue en temps utile sans jamais demander de prolongation, à la différence du reste d'autres soumissionnaires, cette abstention accréditant l'absence d'incidence notable de ce délai pour ce qui la concerne personnellement. Par ailleurs, elle ne démontre pas qu'un délai plus long lui aurait permis de produire, jusqu'à la remise de sa troisième et dernière offre, une proposition finale purgée des manquements et points problématiques de son dossier. De plus, le délai, très sensiblement supérieur au délai minimal prévu par les dispositions réglementaires citées au point 8, n'apparaît manifestement pas inadapté à la complexité du projet en question, alors même que les travaux de rétablissement et de connexion du cours d'eau présentaient, il est vrai, des particularités inédites, en matière environnementale notamment, et impliquaient des propositions techniques innovantes. Enfin, si le contenu du dossier de consultation des entreprises a subi des modifications au cours de la procédure de consultation, les précisions techniques et graphiques ont été apportées en phase de dialogue à la demande des entreprises en compétition à l'exception d'un plan général de coordination qui constitue un élément connu des entreprises de travaux publics, sans impact démontré sur le travail d'élaboration des offres par le groupement requérant. Dans ces conditions, les délais et conditions de remise des offres n'ont, en l'espèce, pas été mis en œuvre en méconnaissances des dispositions précitées du code de la commande publique, ni porté atteinte à l'égalité de traitement des entreprises et à la transparence de la procédure d'attribution.

Sur les exigences minimales imposées aux variantes :

10. Aux termes de l'article R. 2152-7 du code de la commande publique : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : () / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : / a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, d'insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ; / b) Les délais d'exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l'assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ; / c) L'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché. / D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. / Les critères d'attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu'aux offres de base. " Aux termes de l'article R. 2151-8 du même code : " Les acheteurs peuvent autoriser la présentation de variantes dans les conditions suivantes : 1° Pour les marchés passés selon une procédure formalisée : a) Lorsque le marché est passé par un pouvoir adjudicateur, les variantes sont interdites sauf mention contraire dans l'avis de marché ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt () " Aux termes de l'article R. 2151-10 du même code : " Lorsque l'acheteur autorise ou exige la présentation de variantes, il mentionne dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation. "

11. Il résulte de l'article 2.3 du règlement de consultation " Phase candidatures " que la proposition de variantes était autorisée, étant précisé qu'en tout état de cause, les candidats devaient présenter une proposition entièrement conforme au dossier de consultation dans sa solution de base, à savoir la réalisation d'un passage inférieur en portique ouvert sur pieux, avec déconstruction de la digue existante, au droit de l'ouvrage, la restauration de la morphologie du lit mineur et du lit majeur de la Saâne, la création d'un ouvrage de rattrapage de pente en amont du projet, le dévoiement des réseaux d'alimentation en eau potable et en eaux usées moyennant la création d'un poste de refoulement et le passage en forage dirigé sous la Saâne actuelle, des travaux d'aménagement paysagers avec plantations et création de nouveaux cheminements et, enfin, la création d'installations légères de type observatoire et belvédère. Le même article du règlement de consultation imposait aux candidats de proposer une unique offre, qui pouvait être une offre de base entièrement conforme au cahier des charges, ou une variante, étant précisé que le variantes ne pouvaient pas porter sur les matériaux du réseau d'assainissement, les matériaux du réseau d'eau potable, le mode de fondation de l'ouvrage hydraulique et de ses murs en retour par fondation profonde, les solutions avec fondations superficielles étant proscrites.

12. D'une part, il résulte de l'instruction que si le SMBVSVS a, comme il lui était loisible de faire, offert la possibilité aux candidats de présenter des variantes, il en a clairement défini les contraintes et limites techniques, au point 2.3 du règlement de consultation dont la teneur est rappelée au point 11.

13. D'autre part, l'énonciation, par le règlement, des exigences auxquelles est subordonnée la présentation de variantes ne peut se concevoir comme une autorisation de déroger aux prescriptions inhérentes à l'objet même du marché ou à ses caractéristiques principales. Tel est le cas en l'espèce de l'opération de requalification de l'estuaire d'un fleuve côtier caractérisé par un impératif affirmé de conservation des limons et déblais sur l'emprise des travaux, clairement exprimé par le chapitre 3 " Contraintes particulières imposées au chantier " du cahier des clauses techniques particulières de son fascicule n° 1 " Prescriptions générales et travaux préparatoires " selon lequel aucun dépôt de déblais, de déchets divers ou de matériel ne sera toléré en dehors des emprises autorisées, étant précisé que l'emplacement était, tout aussi nettement, identifié dans un document topographique du même cahier. Ainsi, contrairement à ce que soutient la société requérante, les documents de consultation des entreprises n'ont pas induit les entreprises en erreur quant à l'étendue des exigences minimales à respecter pour la proposition de variantes.

14. Enfin, si la SAS ETN soutient que l'insuffisance de précision sur la possibilité de variante induit l'impossibilité d'appliquer les critères et sous-critères prévus dans le règlement de consultation aux variantes, il résulte de ce qui précède que le SMBVSVS n'a pas méconnu les dispositions précitées de l'article R. 2152-7 du code de la commande publique relatifs aux critères d'attribution applicables aux offres avec variantes.

Sur la détermination des besoins par le pouvoir adjudicateur :

15. En premier lieu, en ayant employé les termes " cahier des charges " dans le règlement de la consultation dans ses dispositions qui imposent que l'offre de base doit être conforme au cahier des charges, alors que ce règlement renvoie à l'évidence au cahier des clauses techniques particulières composé de ses cinq fascicules et annexes, l'acheteur a utilisé une modalité d'expression de ses besoins qui n'a pu raisonnablement léser l'entreprise requérante, laquelle a, du reste, usé de la faculté de soumettre des variantes au vu de ces documents techniques, quelle que soit l'erreur qu'elle a pu commettre en les analysant.

16. En deuxième lieu, il n'est pas établi que l'absence d'autorisation environnementale d'ores et déjà délivrée par l'administration de l'Etat aurait, au mépris du principe d'égalité entre les candidats, entravé la possibilité de présenter une offre adaptée aux besoins exprimés par l'acheteur public dès lors que le SMBVSVS avait décrit, sur dix pages du fascicule n° 1 du cahier des clauses techniques particulières, l'état initial du site, insisté sur la nécessité pour les entreprises candidates de prendre des mesures visant à minimiser l'impact des travaux d'aménagement et transmis, à la demande des entreprises, un dossier d'évaluation environnementale et l'étude d'impact. La SAS ETN, tête d'un groupement qui comportait des agents spécialistes du milieu, n'a pas été privée d'informations et d'un échange en phase de négociation sur ce point. Enfin, si l'enquête environnementale était en cours, la procédure propre à la reconnexion de la Saâne à la mer était parvenue à un état suffisamment avancé. Dans ces conditions, le SMBVSV, compte tenu notamment de ses échanges avec les services de l'Etat dont elle a repris et diffusé les prescriptions en ce qui concerne les mesures de protection des espèces, ne peut être regardé comme ayant mal identifié ses besoins en matière environnementale.

17. En troisième lieu, il résulte de l'instruction qu'une étude historique et technique de pollution pyrotechnique effectuée le 28 mars 2023 a été mise à disposition des candidats, annoncée par le fascicule n° 1 du cahier des clauses techniques particulières. S'il est vrai que le diagnostic de présence d'engins a porté sur moins de 19 ha d'une emprise de projet de l'ordre de 45 ha et qu'il a identifié quelque 1 773 cibles présentant un risque pyrotechnique et repéré environ 1,60 ha de zones perturbées et 4,15 ha de zones saturées, il n'est pas établi que l'analyse aurait dû être exhaustive pour déboucher sur des recommandations différentes de celles adressées par les documents de consultation aux entreprises pour la réalisation des travaux de géotechnique et pour les terrassements, s'agissant d'un risque dont l'ampleur pouvait être, et a été, suffisamment mesuré avant le lancement de la consultation.

18. En dernier lieu, il résulte de l'analyse des documents mis à la disposition des entreprises qu'un rapport de géodétection des réseaux enterrés ainsi que les récépissés de déclaration de projet de travaux ont été portés à leur connaissance. La particularité des contraintes techniques inhérentes à la déviation des réseaux haute-tension sur le périmètre ne traduit pas, en soi, une erreur d'évaluation des besoins en la matière du SMBVSVS qui a pu avoir une incidence sur la validité et la pertinence de l'offre présentée par la société requérante dès lors que ce syndicat mixte et le gestionnaire du réseau Enedis sont en pourparlers depuis plusieurs années à propos des modalités de déviation de la ligne et que cette prestation, hors marché, s'effectuera sous maîtrise d'ouvrage de ce gestionnaire en concertation avec l'entreprise lauréate. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions des articles L. 2111-1, R. 2151-8, R. 2151-10 et R. 2152-7 du code de la commande publique doit être écarté.

Sur le non-respect du règlement de consultation :

19. En vertu du règlement de consultation, le critère de la valeur technique des offres a été apprécié par référence à quatre sous-critères de notation relatifs à l'adéquation technique du projet, à l'organisation du chantier, à l'aspect environnemental du projet et à la gestion de la qualité. Les notes ont été données en fonction de la précision et du caractère convaincant des propositions, selon une échelle de notation allant de l'offre reposant sur une absence d'information ou des informations hors sujet à l'offre très détaillée et très convaincante, des notes intermédiaires étant attribuées aux offres n'étant pas suffisamment détaillées ou manquant de pertinence.

20. En premier lieu, le SMBVSVS a invité la SAS ETN à soumettre une nouvelle offre intégrale intégrant des mémoires techniques à jour identifiant clairement les modifications apportées. Le manque de lisibilité et de clarté de l'offre de la société requérante, qui ne porte au demeurant pas seulement sur le mémoire technique relatif au terrassement et à la gestion et au réemploi des déblais mais tout autant sur celui relatif aux ouvrages et génie civil, procède de la qualité propre au contenu de ces documents, sans qu'il soit établi que la note médiocre de 20 sur 50 sur ce point isolé de l'offre ait sanctionné une méconnaissance d'une disposition impérative du règlement de consultation en ce qui concerne les normes de présentation ou l'emploi, laissé libre, d'un logiciel informatique.

21. En second lieu, les insuffisances de lisibilité du planning d'exécution ne procèdent pas tant de sa présentation formelle ou de son aspect graphique que de la cohérence des phases correspondant aux tâches proposées par la SAS ETN, un manque de précision quant à l'évolution des travaux sur l'ouvrage dit épi-buse entre la première offre et l'offre définitive n'ayant pas été levé. Par suite, la note médiocre attribuée en matière d'organisation de chantier ne manifeste pas une méconnaissance par le SMBVSV de son propre règlement.

Sur la dénaturation de l'offre de la SAS ETN :

22. Il ne résulte pas de l'examen de l'offre communiquée sous pli confidentiel par la société requérante, rapprochée du rapport d'analyse des offres communiqué sous pli confidentiel par le SMBVSVS, que l'offre en question a été dénaturée.

23. Il résulte de tout ce qui précède que la SAS ETN, qui n'est pas fondée à demander d'ordonner la communication des informations qu'elle exige, n'est pas non plus fondée à demander l'annulation, intégrale ou partielle, ni la suspension, de la procédure de passation du marché public de projet territorial de la basse vallée de la Saâne comportant des travaux de reconnexion de la Saâne à la mer.

Sur les frais liés au litige :

24. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge du SMBVSVS, qui n'a pas la qualité de partie perdante dans la présente instance, au titre des frais exposés par la SAS ETN et non compris dans les dépens.

25. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SAS ETN la somme de 1 500 euros au titre des mêmes frais exposés par le SMBVSVS et la somme identique de 1 500 euros à la SAS Charrier TP.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la SAS ETN est rejetée.

Article 2 : La SAS ETN versera la somme de 1 500 euros au SMBVSV en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La SAS ETN versera la somme de 1 500 euros à la SAS Charrier TP en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société par actions simplifiée ETN, au syndicat mixte des bassins versants Saâne Vienne et Scie, à la société par actions simplifiée Charrier TP, à la société Charrier GC, à la société Chognot et à la société Vauban GC.

Fait à Rouen, le 12 août 2024.

Le juge des référés,

P. MINNELe greffier,

J-B. MIALON

La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Maritime en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N°2402864