Tribunal Administratif de Rouen — Décision N° TA76-2404003

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 4 et 21 octobre 2024, la société Contenur, représentée par Me Midol-Monnet, demande au juge des référés, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de passation du lot n° 1 du marché n°2024-07-CC lancée par la communauté de communes Pont-Audemer Val de Risle ;

2°) à titre subsidiaire d'enjoindre à la communauté de communes de Pont-Audemer Val de Risle de reprendre la procédure de passation au stade de l'analyse des candidatures ou, à défaut, de l'analyse des offres ;

3°) de mettre à la charge de la communauté de communes Pont-Audemer Val de Risle la somme de 5 000 euros à lui verser au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- sa requête est recevable ;

- la communauté de communes a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, au regard de l'insuffisance d'informations sur les capacités requises de la société attributaire pour prendre en charge le marché ;

- le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste d'appréciation sur la candidature de la société attributaire qui ne présente pas les capacités professionnelles ni économiques pour assurer l'exécution des prestations dans des conditions conformes aux dispositions du CCTP du marché ;

- la communauté de communes, à qui il appartient d'établir qu'elle a mis en œuvre la procédure prévue à l'article L. 2152-6 du code de la commande publique, a commis une erreur manifeste d'appréciation en ne retenant pas que l'offre de la société attributaire n'était pas anormalement basse ;

- la communauté de communes a commis une erreur manifeste d'appréciation de l'offre de l'attributaire qui est manifestement inappropriée ou irrégulière ;

- la communauté de communes a utilisé au stade de l'analyse des offres un critère de sélection des candidatures ce qui est contraire à la jurisprudence.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 17 et 22 octobre 2024, la communauté de communes de Pont-Audemer Val de Risles, représentée par Me Rayssac, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Contenur au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La communauté de communes soutient que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

Par un mémoire distinct enregistré le 17 octobre 2024, présenté en application des articles R. 611-30 et R. 412-2-1 du code de justice administrative, la communauté de communes de Pont-Audemer Val de Risles, représentée par Me Rayssac, conclut aux mêmes fins et transmet au tribunal des pièces, en lui demandant, dès lors qu'elles sont couvertes par le secret des affaires, de les soustraire au principe du contradictoire.

La requérante a été communiquée à la société Ecogestik qui n'a pas présenté d'observations.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné Mme Van Muylder, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique, en présence de M. Mialon, greffier :

- le rapport de Mme Van Muylder,

- les observations de Me Dord pour la société Contenur qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens ;

- les observations de Me Augier substituant Me Rayssac, pour la communauté de communes de Pont-Audemer Val de Risles ;

- et les observations de M. A, pour la société Ecogestik.

La clôture de l'instruction est intervenue à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. La communauté de communes de Pont-Audemer Val de Risles a lancé, le 31 mai 2024, une procédure de mise en concurrence en vue de l'attribution d'un marché public de services de réalisation d'enquêtes de dotation et sensibilisation et mise à disposition d'un logiciel de gestion dans le cadre de la mise en place d'une tarification incitative pour le service public de collecte et d'enlèvement des déchets. Le marché a été passé en deux lots, le premier de " réalisation des enquêtes de dotation " et le second de " mise à disposition d'un logiciel de gestion des usagers et de facturation ". La société Contenur a remis une offre pour le lot n° 1. Par une lettre du 25 septembre 2024, la communauté de communes a avisé la société Contenur que sa proposition n'était pas retenue, et que le marché était attribué à la société Ecogestik, car économiquement la plus avantageuse au regard des critères énoncés dans le règlement de consultation. La société Contenur a interrogé la communauté de communes par courrier du 30 septembre 2024 pour solliciter la communication de documents et informations propres aux motivations détaillées du rejet de son offre en application des dispositions de l'article R. 2181-2 du code de la commande publique, demande à laquelle il a été répondu le 3 octobre 2024. La société Contenur demande au juge des référés, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation du lot n°1.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I. - Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. ". L'article L. 551-10 du même code prévoit que : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat ou à entrer au capital de la société d'économie mixte à opération unique et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l'Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale, un groupement de collectivités territoriales ou un établissement public local. () ".

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

Sur les conclusions tendant à l'annulation de la procédure :

En ce qui concerne le moyen tiré de l'insuffisance d'information du candidat évincé :

4. Aux termes de l'article L. 2181-1 du code de la commande publique : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. ". Aux termes de l'article R. 2181-1 du même code : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. ". Aux termes de l'article R. 2181-3 du même code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1. ". Enfin, aux termes de l'article R. 2181-4 du même code : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / 1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l'avancement des négociations ou du dialogue ; / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue. ".

5. L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations, mentionnées aux articles du code de la commande publique précités, a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

6. Il résulte de l'instruction que par un courrier en date du 25 septembre 2024, la communauté de communes de Pont-Audemer Val de Risles a informé la société Contenur de ce que son offre était rejetée, qu'elle a été classée deuxième sur deux offres régulières, qu'elle lui a indiqué les motifs du rejet de son offre ainsi que le nom de l'attributaire, les notes attribuées aux deux sociétés sur chacun des critères et les motifs qui ont conduit au choix de l'offre de l'attributaire. Dans ces conditions, ces informations ont permis à la société requérante de bénéficier d'une information suffisante sur les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue par rapport aux caractéristiques de son offre pour lui permettre de contester utilement son éviction devant le juge administratif. Il suit de là que la société Contenur n'est pas fondée à soutenir qu'elle a été insuffisamment informée quant aux raisons qui ont conduit au rejet de son offre. Le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions des articles L. 2181-1 et R. 2181-4 du code de la commande publique ne peut qu'être écarté.

En ce qui concerne l'appréciation des capacités professionnelles et économiques de la société attributaire :

7. Aux termes de l'article R. 2144-7 du code de la commande publique : " Si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d'exclusion, ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l'acheteur, produit, à l'appui de sa candidature, de faux renseignements ou documents, ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par l'acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé. Dans ce cas, lorsque la vérification des candidatures intervient après la sélection des candidats ou le classement des offres, le candidat ou le soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les documents nécessaires. Si nécessaire, cette procédure peut être reproduite tant qu'il subsiste des candidatures recevables ou des offres qui n'ont pas été écartées au motif qu'elles sont inappropriées, irrégulières ou inacceptables ". Il appartient au juge des référés précontractuel, saisi de moyens sur ce point, de s'assurer que l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur les garanties et capacités techniques que présentent les candidats à un marché public, ainsi que sur leurs références professionnelles, n'est pas entachée d'une erreur manifeste.

8. La société Contenur soutient que la communauté de communes de Pont-Audemer Val de Risles n'a pas procédé à l'analyse obligatoire des capacités techniques, financières et professionnelles de la société Ecogestik et que cette dernière ne présente pas lesdites capacités, dans la mesure où, au vu des informations disponibles sur internet, elle ne dispose d'aucun personnel, n'a un capital social que d'un montant de 1 000 euros et n'a pas publié ses comptes depuis trois ans.

9. Il résulte du rapport d'analyse des candidatures produit par la communauté de communes de Pont-Audemer Val de Risles et soustrait du contradictoire en application des dispositions des articles L. 611-1, R. 611-30 et R. 412-2-1 du code de justice administrative que l'acheteur a examiné les capacités techniques, économiques et professionnelles des candidats à la procédure litigieuse. Eu égard aux éléments produits, et notamment de la déclaration de capacité d'opérateur économique de la société attributaire datée du 9 juillet 2024, il ne résulte pas de l'instruction que la communauté de communes de Pont-Audemer Val de Risles aurait commis une erreur manifeste d'appréciation des capacités financières, techniques et professionnelles de la société Ecogestik.

En ce qui concerne le moyen tiré de ce que l'offre de la société attributaire serait anormalement basse :

10. Aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. ". Aux termes de l'article L. 2152-6 du même code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. ".

11. Le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public. Il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. Toutefois, pour estimer que l'offre de l'attributaire est anormalement basse, le pouvoir adjudicateur ne peut se fonder sur le seul écart de prix avec l'offre concurrente, sans rechercher si le prix en cause est lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché. Enfin, si le moyen tiré de ce que le pouvoir adjudicateur aurait dû rejeter une offre anormalement basse est utilement invocable dans le cadre du référé précontractuel, le juge du référé précontractuel exerce sur un tel refus un contrôle limité à l'erreur manifeste d'appréciation.

12. La société requérante, Contenur, soutient que l'offre de la société attributaire, Ecogestik, apparait, en comparaison, anormalement basse dès lors que le prix de l'offre de cette dernière est inférieur de 54% à son offre, et que la communauté de communes ne justifie pas avoir mis en œuvre la procédure de vérification des offres présumées anormalement basses. Toutefois, il résulte de l'instruction, et notamment du courrier daté du 24 juillet 2024 produit par la communauté de communes, que l'acheteur a effectivement mis en œuvre la procédure de vérification des offres présumées anormalement basses en demandant à la société Ecogestik d'apporter les précisions et justifications sur l'ensemble de sa proposition, et notamment sur le temps consacré par foyer par rapport à l'étendue de la prestation attendue, et a considéré que la réponse de la société attributaire était satisfaisante. Au demeurant, il ne résulte pas de l'instruction, d'une part, eu égard à la réponse de la société Ecogestik du 30 juillet 2024, que l'offre proposée de la société attributaire, qui s'est justifiée quant au temps consacré par foyer, à l'engagement de taux minimum d'enquêtes de 85% des adresses visées, aux interventions en binôme, aux moyens matériels qu'elle s'engage à mettre en œuvre, serait anormalement basse et que, d'autre part, elle ne saurait satisfaire aux besoins du pouvoir adjudicateur. Par suite, la communauté de communes de Pont-Audemer Val de Risles n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation sur ce point et le moyen soulevé par la société requérante de ce que l'offre proposée par la société attributaire serait anormalement basse, ne peut qu'être écarté.

En ce qui concerne le moyen tiré du caractère manifestement inapproprié ou irrégulier de l'offre de la société attributaire :

13. Aux termes des dispositions de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ". Aux termes des dispositions de l'article L. 2152-2 de ce code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ". Aux termes de l'article L. 2152-4 du même code : " Une offre inappropriée est une offre sans rapport avec le marché parce qu'elle n'est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l'acheteur qui sont formulés dans les documents de la consultation. ".

14. En égard notamment à ce qu'il a été dit au point 12, il ne résulte pas de l'instruction que la communauté de communes de Pont-Audemer Val de Risles aurait commis une erreur manifeste d'appréciation en n'écartant pas comme irrégulière ou inappropriée l'offre de la société Ecogestik.

En ce qui concerne le moyen tiré de l'utilisation d'un critère de sélection au stade de l'analyse des offres :

15. Il résulte de l'instruction que les candidatures devaient notamment comporter une déclaration indiquant les effectifs moyens annuels du candidat et l'importance du personnel d'encadrement pendant les trois dernières années et une déclaration indiquant l'outillage, le matériel et l'équipement technique dont le candidat dispose pour la réalisation du contrat. Si la vérification de la production de ces documents relève de l'analyse de la recevabilité des candidatures, il est en revanche loisible à l'acheteur de prévoir un critère d'appréciation des offres tendant à la qualité des moyens humains et matériels mis en œuvre pour la réalisation du marché. Le moyen ainsi soulevé ne peut dès lors qu'être écarté.

16. Il résulte de tout ce qui précède qu'en l'absence de manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, les conclusions de la société Contenur tendant à l'annulation de la procédure de passation du marché ne peuvent qu'être rejetées. Il en va de même, par voie de conséquence, de ses conclusions à fin d'injonction.

Sur les frais liés au litige :

17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la communauté de communes de Pont-Audemer Val de Risles, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par la société Contenur sur leur fondement. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par la communauté de communes de Pont-Audemer Val de Risles sur le même fondement.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Contenur est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la communauté de communes de Pont-Audemer Val de Risles présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Contenur, à la communauté de communes de Pont-Audemer Val de Risles et à la société Ecogestik.

Fait à Rouen, le 25 octobre 2024.

La juge des référés

C. Van Muylder

Le greffier,

J.-B. Mialon

La République mande et ordonne au préfet de l'Eure en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.