Tribunal Administratif de MELUN — Décision N° TA77-2003276

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires complémentaires, enregistrés les 27 avril 2020, 3 et 17 avril 2023, la SAS BT Zimat, représentée par Me Dreyer, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôts sur les sociétés mises à sa charge au titre des années 2014, 2015 et 2016 et des rappels de TVA qui lui sont réclamés au titre de la période du 1er janvier 2014 au 30 avril 2017 ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La requérante soutient que :

- la procédure devant la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires a méconnu les dispositions de l'article 348 de l'annexe III au code général des impôts ;

- la procédure devant la même commission a également été entachée par le fait qu'un représentant de l'administration a été entendu hors la présence des représentants du contribuable ;

- l'avis de mise en recouvrement est irrégulier en ce qu'il a été notifié à une personne qui n'avait aucun pouvoir pour la représenter ;

- le schéma de fraude invoqué par l'administration n'est pas justifié ;

- elle n'a pas méconnu ses obligations à l'égard de ses fournisseurs ;

- les prestations de services réalisées par la société Ozan Bâtiment ne présentent pas de caractère fictif ;

- il n'est pas établi que ses charges remises en cause présentaient un caractère fictif ;

- un rapport d'expertise démontre que les matériaux facturés ont bien été utilisés sur ses chantiers ;

- les pénalités ne sont pas justifiées.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 12 octobre 2020, 13 et 19 avril 2023, le directeur national des enquêtes fiscales conclut au rejet de la requête en faisant valoir que les moyens ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 7 juin 2023 :

- le rapport de M. Meyrignac ;

- les conclusions de M. Philipbert, rapporteur public ;

- et les observations de Me Dreyer, représentant la SAS BT Zimat.

Une note en délibéré a été produite par la SAS BT Zimat le 12 juin 2023.

Considérant ce qui suit :

1. La société par actions simplifiée (SAS) BT Zimat qui exerce une activité de travaux de maçonnerie générale et de gros œuvre de bâtiment, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2016, étendue au 30 avril 2017 en matière de taxe sur la valeur ajoutée, à l'issue de laquelle elle a été rendue destinataire de propositions de rectification les 21 décembre 2017 et 21 mars 2018. Des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des années 2014, 2015 et 2016 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er mai 2014 au 30 avril 2017 ont été mis en recouvrement à son encontre le 28 juin 2019. Une réclamation d'assiette présentée le 9 septembre 2019 a été rejetée par décision du 27 février 2020. Par la requête précitée, la société demande la décharge de ces impositions.

Sur la procédure d'imposition :

2. En premier lieu, aux termes de l'article 348 de l'annexe III au code général des impôts : " () II.-1. Lorsque la commission est appelée à connaître des matières prévues aux articles 1651 A et 1651 C du code général des impôts, le secrétaire de la commission informe le contribuable qu'il peut demander que l'un des représentants des contribuables soit désigné par une organisation ou un organisme professionnel de son choix. Le contribuable dispose alors d'un délai de trente jours pour faire connaître sa réponse () ".

3. Il résulte de l'instruction que, par un courrier du 27 juin 2018, la société requérante a sollicité la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires. A l'issue de sa séance du 8 octobre 2018, cette commission a rendu un avis proposant de maintenir les rehaussements en matière d'impôts sur les sociétés. La requérante conteste la régularité de la procédure devant cette commission en soutenant que contrairement à sa demande, aucun représentant de la Fédération Française du Bâtiment n'a fait partie de la commission, ainsi que le confirme les mentions de cet avis. Toutefois, le service produit une attestation établie, le 4 mars 2020, par M. B, directeur général de la Fédération française du Bâtiment Ile-de-France Est indiquant avoir participé à la séance du 8 octobre 2018 à la demande de la société BT Zimat pour le litige l'opposant à l'administration fiscale. Dans ces conditions, l'administration établit que l'avis de la commission précitée comporte une simple erreur de plume quant aux représentants qui y ont siégé, mais que la requérante était bien représentée par un membre d'une organisation professionnelle de son choix, comme elle l'avait demandé, conformément aux dispositions précitées de l'article 348 de l'annexe III au code général des impôts.

4. En second lieu, la société soutient que le chef de brigade de la vérificatrice est resté dans la salle où s'est déroulée la séance de la commission précitée, après que les représentants de l'administration et de la société ont été invités à sortir et qu'il a donc été irrégulièrement entendu hors la présence des représentants du contribuable. Toutefois, elle n'apporte aucun commencement de preuve à l'appui de ses allégations.

Sur la régularité de l'avis de mise en recouvrement :

5. Aux termes de l'article L. 256 du livre des procédures fiscales : " Un avis de mise en recouvrement est adressé par le comptable public compétent à tout redevable des sommes, droits, taxes et redevances de toute nature dont le recouvrement lui incombe lorsque le paiement n'a pas été effectué à la date d'exigibilité () "

6. La requérante soutient que l'avis de mise en recouvrement du 28 juin 2019 est irrégulier en ce qu'il a été notifié à un mandataire judiciaire nommé à la suite d'une procédure de sauvegarde qui ne disposait d'aucun pouvoir pour recevoir cet avis à la place des représentants de la société.

7. Toutefois, les conditions de notification d'un avis de mise en recouvrement sont sans incidence sur la régularité d'un tel titre exécutoire. En outre et en tout état de cause, il résulte de l'instruction et notamment des mentions de la réclamation d'assiette du 9 septembre 2019 que la SAS BT Zimat a produit à l'appui de cette réclamation copie de l'avis de mise en recouvrement en cause, de sorte qu'elle n'a été privée d'aucune garantie.

Sur le bien-fondé des impositions :

En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée,

8. En vertu des dispositions combinées des articles 271, 272 et 283 du code général des impôts et de l'article 230 de l'annexe II à ce code, un contribuable n'est pas en droit de déduire de la taxe sur la valeur ajoutée dont il est redevable à raison de ses propres opérations la taxe mentionnée sur une facture établie à son nom par une personne qui ne lui a fourni aucun bien ou aucune prestation de services. Dans le cas où l'auteur de la facture était régulièrement inscrit au registre du commerce et des sociétés et assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée, il appartient à l'administration, si elle entend refuser à celui qui a reçu la facture le droit de déduire la taxe qui y était mentionnée, d'établir qu'il s'agit d'une facture fictive ou d'une facture de complaisance. Si l'administration apporte des éléments suffisants permettant de penser que la facture ne correspond pas à une opération réelle, il appartient alors au contribuable d'apporter toutes justifications utiles sur la réalité de cette opération.

Sur les factures de livraisons :

9. Dans le cadre des propositions de rectification, l'administration a considéré que la requérante s'était fait facturer des achats fictifs de matières premières par des sociétés de création récente sans moyen d'exploitation et défaillantes dans leurs obligations déclaratives et contributives, à savoir la SARL Simpex, la SARL Exder, la SASU Sta Construction, la SASU Amorim et la SARL Guney Services qui s'approvisionnaient exclusivement auprès de fournisseurs intracommunautaires dont aucun ne faisait du commerce de matériaux et de petits matériels de construction, mais du commerce de boissons, d'électroménager, de parfums, de cosmétiques, de produits d'entretien, de vaisselle et d'électronique, sans justification de documents probants de livraison, avec des modalités anormales de paiement et avec des libellés de marchandises ne permettant pas un suivi.

10. La société soutient qu'elle n'avait pas connaissance des éléments que le service met en avant quant à la situation de ses fournisseurs et quant à leurs propres fournisseurs et qu'elle n'a pas méconnu aucune obligation à l'égard de ceux-ci. Toutefois, elle n'apporte ainsi aucun début d'explication aux constatations du service sur la manière dont les fournisseurs précités dépourvus de tous moyens matériels, humains et financiers auraient pu lui revendre sur la période vérifiée des matériaux pour lesquels il n'est établi aucun approvisionnement en amont, ni la moindre traçabilité de ces matériaux.

11. Par ailleurs, la requérante produit un rapport d'expertise en date du 22 mars 2023 de M. A, économiste de la construction et expert devant la Cour d'appel, qu'elle a missionné afin de déterminer la réalité d'achats de fournitures sur les chantiers réalisés entre les années 2014 et 2017, en prenant en compte les coffrages achetés auprès de divers fournisseurs et utilisés sur les chantiers effectués sur la période. Cet expert en a conclu qu'" au vu des pièces produites, les quantités achetées ont bien été mises en œuvre sur les 60 chantiers étudiés. En conséquence, l'ensemble des ouvrages nécessitant un coffrage a bien été réalisé sur la période concernée et les chantiers énumérés ". Toutefois, ce rapport qui se fonde une approche statistique du nombre de coffrages utilisés par rapport à ceux acquis, ne se prononce pas sur la principale constatation effectuée par l'administration, à savoir que les cinq prétendus fournisseurs de matériaux de construction précités ne justifiaient d'aucun approvisionnement en amont de ces matériaux, dès lors qu'ils n'achetaient que des marchandises qui n'avaient aucun lien avec ces matériaux. Dans ces conditions, la production de ce rapport ne suffit pas à remettre en cause la validité des constatations de l'administration quant au caractère fictif de ces livraisons.

Sur les factures de prestations de services :

12. Dans le cadre des mêmes propositions de rectification, le service a également considéré que la requérante s'était fait facturer des prestations fictives par la société Ozan Bâtiment qui aurait agi en tant que conducteur des travaux, mais qui est devenue défaillante au commencement de ces relations commerciales, qui elle aussi a effectué des achats intracommunautaires de boissons, qui dispose d'une simple boîte aux lettres comme siège social, qui a signé des conventions d'honoraires avant la conclusion des marchés et qui n'a produit aucune pièce justifiant de la réalité de ces prestations, alors que la requérante disposait déjà d'un directeur des travaux, de trois conducteurs de travaux et d'un assistant conducteur de travaux.

13. La requérante soutient que l'appel aux services de la société Ozan Bâtiment qui n'était pas son sous-traitant, était justifiée par l'augmentation de son chiffre d'affaires alors qu'elle n'avait pas augmenté ses effectifs d'une manière correspondante, qu'une convention était signée à chaque mission même avant le début des travaux afin d'être opérationnelle et que les documents de chantier n'ont pas à mentionner obligatoirement l'identité du salarié. Toutefois, dès lors que l'administration ayant apporté des éléments concordants laissant penser que les prestations de services facturées par la société Ozan Bâtiment ne correspondaient pas à des opérations réelles, il appartient à la requérante d'apporter toutes justifications utiles sur la réalité de cette opération, ce qu'elle ne fait pas en mettant en avant les arguments précités qui ne permettent pas de justifier les anomalies constatées par le service ni la réalité desdites prestations.

En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés,

14. Aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : 1° Les frais généraux de toute nature () ". Pour être admises en déduction du résultat imposable, les charges doivent notamment être exposées dans l'intérêt direct de l'exploitation ou se rattacher à la gestion normale de l'entreprise et être appuyées de justifications suffisantes. A ce titre, si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci. En particulier, et sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve au contribuable, il appartient au juge de l'impôt, au vu de l'instruction et compte-tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si la situation du contribuable entre dans le champ de l'assujettissement à l'impôt ou, le cas échéant, s'il remplit les conditions légales d'une exonération ou d'une réduction tenant, notamment, à l'octroi d'un avantage fiscal. Il résulte de la combinaison de ces éléments qu'il appartient, dès lors, à la société requérante, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'elle entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité. La société doit apporter cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'elle en a retirée. Dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive.

15. Dans le cadre des propositions de rectification, l'administration a remis en cause la déductibilité des charges relatives aux livraisons et aux prestations de services des SARL Simpex, SARL Exder, SASU Sta Construction, SASU Amorim, SARL Guney Services et SARL Ozan Bâtiment, ainsi que la charge déduite relative à des marchandises partiellement livrées par la société Sanex.

16. La requérante soutient qu'aucune impossibilité matérielle n'empêchait au service de procéder aux comparaisons de prix et qu'il lui appartenait de comparer les ratios de l'entreprise avec celles d'entreprises comparables. Toutefois, le caractère fictif et des prestations de services précitées ainsi qu'il résulte de ce qui a été dit précédemment suffit à justifier le refus de déduction des charges en cause.

Sur les majorations :

17. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré () ".

18. Il résulte des dispositions de l'article 1729 du code général des impôts que la majoration pour manquement délibéré a pour seul objet de sanctionner la méconnaissance par le contribuable de ses obligations déclaratives. Pour établir cette mauvaise foi, l'administration doit apporter la preuve, d'une part, de l'insuffisance, de l'inexactitude ou du caractère incomplet des déclarations et, d'autre part, de l'intention de l'intéressé d'éluder l'impôt. Pour établir le caractère intentionnel du manquement du contribuable à son obligation déclarative, l'administration doit se placer au moment de la déclaration ou de la présentation de l'acte comportant l'indication des éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt.

19. En l'espèce, l'administration a constaté que la SAS BT Zimat avait eu recours à des sociétés pour des achats et des prestations de service dont la réalité est contestée et que l'intéressée avait comptabilisé ces achats et prestations alors qu'elle les a inscrites sciemment dans ses charges et a déduit la TVA subséquente. Il en résulte que le service a ainsi justifié tant de l'élément matériel des inexactitudes et des omissions relevées dans les déclarations fiscales au sens des dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts que de l'élément intentionnel de ces infractions.

20. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin de décharge doivent être rejetées. Par voie de conséquence, les conclusions au titre des frais de justice doivent également être rejetées.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SAS BT Zimat est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la SAS BT Zimat et au directeur national des enquêtes fiscales.

Délibéré après l'audience du 7 juin 2023, à laquelle siégeaient :

Mme Billandon, présidente,

M. Meyrignac, premier conseiller,

Mme Van Daële, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 22 juin 2023.

Le rapporteur,

Signé : P. MEYRIGNAC La présidente,

Signé : I. BILLANDON

Le greffier,

Signé : G. NGASSAKI

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous les commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution du présent jugement.

Pour expédition conforme,

Le greffier,