Tribunal Administratif de MELUN — Décision N° TA77-2003992

Vu la procédure suivante :

I. - Par une requête, enregistrée le 5 juin 2020 sous le n°2003992, et des mémoires, enregistrés les 2 juillet et 5 août 2020, M. et Mme A B, représentés par la Selarlu Marchesseau, demandent au tribunal :

1°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2014 et 2015 ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent, dans le dernier état de leurs écritures, que :

- en ne convoquant pas M. B, en sa qualité de contribuable, à la séance de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, l'administration fiscale a méconnu les dispositions de l'article R. 60-1 du livre des procédures fiscales et l'a privé des garanties attachées à la procédure contradictoire ; ce défaut de convocation équivaut à une absence de saisine de la commission départementale des impôts ;

- en ne notifiant pas l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires du 23 septembre 2019 à M. B, en sa qualité de contribuable, l'administration fiscale a méconnu les dispositions de l'alinéa 2 de l'article R. 59-1 du livre des procédures fiscales ; la procédure est entachée d'un vice substantiel ;

- l'avis de la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires du 23 septembre 2019 a été rendu au terme d'une procédure irrégulière dès lors que leur avocat a été entendu hors la présence de l'administration fiscale, en méconnaissance du principe du contradictoire et des droits de la défense ; le premier avis de la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires du 28 septembre 2017 a également été rendu au terme d'une procédure irrégulière, la commission ayant porté une appréciation sur un point de procédure pour lequel elle n'est pas compétente ; l'avis du 23 septembre 2019 est entaché d'erreur, de contradiction de motifs et de dénaturation ; en émettant un second avis, la commission a méconnu l'autorité de la chose jugée attachée au premier avis rendu le 28 septembre 2017 ; la commission départementale des impôts doit être regardée comme ne s'étant jamais réunie et comme n'ayant jamais rendu d'avis ;

- la proposition de rectification du 25 novembre 2016 est insuffisamment motivée sur l'application du coefficient multiplicateur de 1,25 pour la détermination du bénéfice industriel et commercial ;

- l'administration fiscale a refusé à tort la déduction des charges d'exploitation correspondant aux factures du sous-traitant Aluminio France Sas ; les prestations et marchandises facturées correspondent bien à l'objet social de cette société et à celui de la société Fr Bâtiment ; ces prestations, facturées et payées, sont justifiées par la production des factures et correspondent à des prestations réelles ayant une contrepartie économique ;

- l'administration fiscale a refusé à tort la déduction des charges salariales de la société Fr Bâtiment au titre de l'exercice 2015 ; la somme portée dans le bilan de l'exercice clos en 2015 pour un montant de 88 617 euros est la somme totale des paiements effectués aux salariés de la société ;

- l'administration fiscale a refusé à tort la déduction des charges au titre des exercices 2014 et 2015 correspondant au montant d'une provision en vue du règlement du rappel de cotisations sociales mises à sa charge par l'Urssaf qui constitue une dette certaine envers l'Urssaf.

Par trois mémoires en défense, enregistrés les 23 juin, 4 août et 6 août 2020, ce dernier mémoire n'ayant pas été communiqué, le directeur départemental des finances publiques de

Seine-et-Marne conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

- en tout état de cause, le moyen tiré de ce que M. B n'était plus le gérant et l'associé unique de l'Eurl Fr Bâtiment à la date de la convocation à la séance de la commission départementale des impôts du 23 septembre 2019 est inopérant dès lors que cette société a été convoquée en sa qualité de contribuable ;

- le moyen tiré de la dénaturation de l'avis de la commission départementale des impôts est inopérant ;

- les autres moyens soulevés par M. et Mme B ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 24 novembre 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 9 décembre 2022 à 12 heures.

II. - Par une requête, enregistrée le 8 juin 2020 sous le n°2004046, et des mémoires, enregistrés les 24 juin, 1er juillet 2020 et 8 septembre 2021, M. et Mme B, représentés par la Selarlu Marchesseau, demandent au tribunal :

1°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2016 ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent, dans le dernier état de leurs écritures, que :

- en ne les mettant pas en demeure, en leur qualité de contribuable, d'avoir à régulariser leur situation dans les trente jours en les invitant à déposer la déclaration n°2031 de bénéfices industriels et commerciaux de l'exercice clos en 2016 de l'Eurl Fr Bâtiment, l'administration fiscale a méconnu les dispositions des articles L 73 et L 68 du livre des procédures fiscales ; la procédure d'évaluation d'office est entachée d'irrégularité à défaut pour l'administration fiscale de les avoir mis, en leur qualité de contribuable, en demeure de régulariser leur situation ; le courriel que leur a adressé l'administration fiscale le 1er avril 2019 ne peut être regardé comme une mise en demeure au sens de l'article 1728 du code général des impôts ;

- la méthode d'évaluation d'office du bénéfice industriel et commercial de

l'Eurl Fr Bâtiment est excessivement sommaire, purement arbitraire, non pertinente et ne répond pas aux exigences de motivation posées par le Conseil d'Etat ; le chiffre d'affaires réalisé par

l'Eurl Fr Bâtiment, reconstitué à partir de l'examen de ses relevés de comptes bancaires, qu'ils produisent, est de 353 077 euros soit 294 231 euros hors taxes ;

- l'application de la majoration de 40 % prévue au b. du 1. de l'article 1728 du code général des impôts n'est pas fondée à défaut de les avoir régulièrement mis en demeure de produire la déclaration n°2031 des bénéfices industriels et commerciaux de l'année 2016.

Par quatre mémoires en défense, enregistrés les 23 et 26 juin, 23 juillet 2020, ce mémoire n'ayant pas été communiqué, et 30 novembre 2021, le directeur départemental des finances publiques de Seine-et-Marne conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés par M. et Mme B ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 24 novembre 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 9 décembre 2022 à 12 heures.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Réchard,

- et les conclusions de Mme Van Daële rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. D'une part, l'entreprise à responsabilité limitée (Eurl) Fr Bâtiment, dont M. B était l'unique associé et gérant jusqu'au 2 juillet 2018, et qui a pour objet social les travaux de maçonnerie et le gros œuvre de bâtiment, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période courant du 1er avril 2014 au 31 décembre 2015, étendue au 31 mai 2016, en matière de taxe sur la valeur ajoutée (TVA), à l'issue de laquelle l'administration fiscale a rejeté la comptabilité de la société comme non sincère et non probante et procédé à la reconstitution de son bénéfice industriel et commercial en rejetant, notamment, la déduction de charges d'exploitation. Tirant les conséquences de ces opérations de contrôle à l'égard de M. et Mme B, l'administration fiscale a, par une proposition de rectification du 25 novembre 2016 et selon la procédure de rectification contradictoire, notifié les rectifications résultant des rehaussements mis à la charge de l'Eurl Fr Bâtiment en matière de bénéfices industriels et commerciaux, imposables entre les mains des intéressés en application de l'article 8 du code général des impôts.

M. et Mme B ont contesté le bien-fondé des impositions supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis par une réclamation du 1er mars 2018, qui a été rejetée par une décision de l'administration fiscale du 28 août 2028. Par une ordonnance du 5 juillet 2019, le tribunal administratif de Melun a donné acte du désistement de M. et Mme B de leur requête tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2014 et 2015, l'administration fiscale ayant, en cours d'instance, prononcé le dégrèvement total de ces cotisations supplémentaires motif pris d'une irrégularité de procédure. Estimant néanmoins les rectifications envisagées bien-fondées, l'administration fiscale a, le 30 novembre 2019, mis en recouvrement les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre des années 2014 et 2015. M. et Mme B ont formé une nouvelle réclamation contentieuse le 24 décembre 2019, qui a été rejetée le 26 mai 2020 par l'administration fiscale.

2. D'autre part, l'entreprise à responsabilité limitée (Eurl) Fr Bâtiment a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de l'exercice clos en 2016, à l'issue de laquelle l'administration fiscale a, notamment, en application des dispositions du 1° de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales, évalué d'office le bénéfice industriel et commercial de la société, qui n'a pas déposé sa déclaration n° 2031 malgré une mise en demeure. Par ailleurs, M. et Mme B ont fait l'objet d'un examen contradictoire de l'ensemble de leur situation fiscale personnelle pour l'année 2016 à l'issue duquel l'administration fiscale a, par une proposition de rectification du 26 juillet 2019 et selon la procédure de rectification contradictoire, notifié des rectifications résultant de la réintégration du montant des encaissements non identifiés au titre de l'année 2016 provenant de l'Eurl Fr Bâtiment après avoir constaté une discordance entre les revenus perçus et les revenus déclarés. M. et Mme B ont formé une réclamation contentieuse

le 12 décembre 2019, qui a été rejetée par l'administration fiscale le 3 juin 2020.

3. Par la requête n°2003992, M. et Mme B demandent au tribunal de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2014 et 2015. Par la requête n°2004046, M. et Mme B demandent au tribunal de prononcer la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2016.

Sur la jonction :

4. Les requêtes nos2003992 et 2004046 qui présentent à juger des questions similaires et concernent la situation d'un même contribuable, ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour y statuer par un même jugement.

Sur la requête n° 2003992 :

En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

5. En premier lieu, d'une part, aux termes de l'article 8 du code général des impôts : " Sous réserve des dispositions de l'article 6, les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. / (). / Il en est de même, sous les mêmes conditions : / () ; / 4° De l'associé unique d'une société à responsabilité limitée lorsque cet associé est une personne physique ; / () ". Aux termes de l'article 60 du même code : " Le bénéfice des sociétés visées à l'article 8 est déterminé, dans tous les cas, dans les conditions prévues pour les exploitants individuels. / Ces sociétés sont tenues aux obligations qui incombent normalement aux exploitants individuels ".

6. D'autre part, aux termes de l'article L. 53 du livre des procédures fiscales : " En ce qui concerne les sociétés dont les associés sont personnellement soumis à l'impôt pour la part des bénéfices correspondant à leurs droits dans la société, la procédure de vérification des déclarations déposées par la société est suivie entre l'administration des impôts et la société

elle-même. / () ". Aux termes de l'article R. 59-1 du même livre, dans sa rédaction applicable au litige : " (). / L'administration notifie l'avis de la commission () au contribuable et l'informe en même temps du chiffre qu'elle se propose de retenir comme base d'imposition () ". Aux termes de l'article R. 60-1 de livre, dans sa version applicable au litige : " Lorsque le litige est soumis à la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, en application de l'article L. 59 A, (), le contribuable est convoqué trente jours au moins avant la date de la réunion. () ".

7. Les membres d'une des sociétés de personnes énumérées à l'article 8 du code général des impôts sont personnellement assujettis à l'impôt sur le revenu pour la part des bénéfices sociaux correspondants à leurs droits dans la société. D'après l'article 60 de ce code, les sociétés énumérées à l'article 8 sont tenues aux obligations incombant normalement aux exploitants individuels. En vertu de l'article L. 53 du livre des procédures fiscales, la procédure de vérification des déclarations déposées par ces sociétés est suivie avec celles-ci. Les articles L. 55 et suivants du même livre prévoient les conditions dans lesquelles, d'une part, les déclarations fiscales ne peuvent être corrigées qu'après envoi d'une proposition de rectification motivée, et, d'autre part, le contribuable peut demander, lorsque le désaccord persiste sur les rectifications notifiées, que le litige soit soumis à la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires.

8. Il résulte de ces dispositions que c'est avec la société de personnes que l'administration doit engager la procédure de vérification des résultats sociaux régulièrement déclarés par cette société, au regard de la comptabilité qu'elle doit tenir en vertu de l'article 60 du code général des impôts. Si la proposition de rectification adressée à la société à l'issue de cette vérification implique directement certains effets pour l'imposition personnelle des associés, tels que l'interruption du délai de prescription à leur égard ou l'inversion de la charge de prouver le mal fondé des rectifications auxquels la société aurait acquiescé, toutefois, seule la société peut soumettre à la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires le désaccord persistant sur les redressements qui lui ont été notifiés. En conséquence, tant, la convocation devant la commission que l'avis émis par cet organisme doivent être adressés à cette société.

9. Il est constant que l'Eurl Fr Bâtiment, représentée par son conseil, a été convoquée à la séance de la commission départementale des impôts du 23 septembre 2019 et que l'avis émis par la commission départementale des impôts lui a été notifié. La circonstance que M. B n'ait pas été, " en sa qualité de redevable légal des impositions supplémentaires mises à sa charge au titre des années 2014 et 2015 ", convoqué devant cette commission et destinataire de l'avis qu'elle a émis est sans influence sur la régularité de la procédure d'imposition.

10. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions ou le comité mentionnés à l'article L. 59 () est saisi d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission ou le comité. / () ".

11. Il résulte de ces dispositions que les vices de forme ou de procédure dont serait entaché l'avis de la commission départementale des impôts n'affectent pas la régularité de la procédure d'imposition et ne sont, par suite, pas de nature à entraîner la décharge de l'imposition établie à la suite des rectifications ou redressements soumis à l'examen de la commission. Par suite, les circonstances que le conseil de l'Eurl Fr Bâtiment ait été entendu par la commission départementale des impôts hors la présence du vérificateur, que la commission se serait prononcée, dans son avis du 23 septembre 2019, en dehors du champ de sa compétence, sur la régularité de la procédure d'imposition, que cet avis serait entaché d'erreur, de contradiction et de dénaturation et méconnaîtrait l'autorité de la chose jugée attachée au premier avis émis par la commission départementale des impôts le 29 septembre 2017 sont, en tout état de cause, sans influence sur la régularité de la procédure d'imposition.

12. En troisième et dernier lieu, aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. / () ". Si l'application du coefficient de 1,25 prévue par le 7 de l'article 158 du code général des impôts, qui ne constitue pas une sanction mais résulte nécessairement de ces dispositions d'assiette, n'implique pas, dans la proposition de rectification notifiée à un contribuable, l'obligation particulière de motivation qu'appelle la perspective du prononcé d'une sanction, elle doit toutefois apparaître dans la motivation de cette proposition conformément aux prescriptions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales précité.

13. Le caractère suffisant de la motivation d'une proposition de rectification doit être apprécié distinctement par chef de redressement. Lorsqu'un chef de redressement est fondé sur plusieurs éléments qui ont fait l'objet d'une justification, d'une évaluation et d'une prise en compte distinctes dans la notification adressée au contribuable, le caractère suffisant de la motivation de ce chef de redressement peut s'apprécier séparément pour chacun de ces éléments. En pareille hypothèse, l'insuffisance de motivation de l'un des éléments du redressement n'affecte pas nécessairement la régularité de la notification du chef de redressement dans son ensemble. L'application du coefficient de 1,25 prévu au 7 de l'article 158 du code général des impôts ne constitue pas un chef de redressement autonome. L'insuffisance de motivation de la proposition de rectification qui ne mentionne pas l'application du coefficient multiplicateur de 1,25 prévu au 7 de l'article 158 du code général des impôts, affecte donc la régularité de la notification du chef de redressement dans son ensemble, privant ainsi le contribuable de la faculté de retracer le calcul de l'assiette afin de formuler utilement ses observations ou de faire connaître, de manière éclairée, son acceptation de la rectification proposée.

14. Il résulte de l'instruction que la proposition de rectification du 25 novembre 2016 adressée à M. ou Mme B, répond aux exigences de motivation prévue à l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, notamment pour l'application du coefficient multiplicateur de 1,25. À cet égard, l'administration fiscale, qui s'est référée aux dispositions du 1° du 7 de l'article 158 du code général des impôts sans être tenue de le citer in extenso, a rappelé les conditions d'application de ce coefficient multiplicateur et déterminé les bases d'imposition au titre des années 2014 et 2015 et renvoyé, à ce titre à la proposition de rectification n° 3924 du 24 novembre 2016 adressée à l'Eurl Fr Bâtiment, en majorant de 25 % la quote-part des bénéfices industriels et commerciaux de ces deux années de la société leur revenant et dont le montant a été précisé dans les deux tableaux figurant sous la rubrique " III - Détermination du résultat imposable ". M. et Mme B qui n'ont ainsi pas été privés de la faculté de retracer le calcul de l'assiette pouvaient ainsi formuler utilement des observations en réponse.

En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

S'agissant de la déductibilité des charges salariales et de sous-traitance :

15. Aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges () : / 1° Les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main-d'œuvre, () ". Il résulte de ces dispositions que les charges pouvant être admises en déduction du bénéfice imposable, en application des dispositions précitées de l'article 39 du code général des impôts, doivent avoir été exposées dans l'intérêt direct de l'entreprise ou se rattacher à sa gestion normale, correspondre à une charge effective et être appuyées de justificatifs. Si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci. Il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité. Le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée. Dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive.

16. En premier lieu, il résulte de l'instruction et, notamment, de la proposition de rectification du 24 novembre 2016 adressée à l'Eurl Fr Bâtiment et annexée à celle envoyée personnellement à M. et Mme B, que l'Eurl Fr Bâtiment a comptabilisé, au cours des exercices 2014 et 2015, des charges correspondant à des prestations de sous-traitance réalisées par la société Aluminio France. La déduction de ces dépenses a été remise en cause par l'administration fiscale en l'absence de production de factures régulières et des contrats de sous-traitance. Par ailleurs, l'administration a relevé que les prestations facturées avaient été réglées en espèces et que

l'Eurl Fr Bâtiment n'avait produit aucun élément de nature à justifier une intervention effective du sous-traitant Aluminio. En se bornant à soutenir, pour contester ces éléments et justifier de la réalité des prestations ayant été ainsi facturées à l'Eurl Fr Bâtiment, qu'elles avaient été effectivement réalisées par le sous-traitant et correspondaient à son objet social, sans apporter d'élément susceptible de démontrer la réalité des prestations réalisées dans le cadre des contrats de sous-traitance, M. et Mme B ne peuvent être regardés comme critiquant sérieusement et efficacement le bien-fondé des rectifications envisagées par l'administration fiscale. C'est donc à bon droit que l'administration fiscale a remis en cause la déduction de ces charges.

17. En second lieu, il résulte de l'instruction et, notamment, de la proposition de rectification du 24 novembre 2016 adressée à l'Eurl Fr Bâtiment et annexée à celle envoyée personnellement à M. et Mme B, que l'Eurl Fr Bâtiment a comptabilisé des charges salariales au titre de l'année 2015. La déduction de ces dépenses a été remise en cause par l'administration fiscale en l'absence de production de contrats de travail et de fiches de paie. En se bornant à soutenir que la somme portée au bilan de l'exercice clos pour un montant de 88 617 euros correspond à la somme totale des paiements effectués aux salariés de l'Eurl Fr Bâtiment sans apporter aucun élément de nature à établir l'emploi de salariés, M. et Mme B ne peuvent être regardés comme critiquant sérieusement et efficacement le bien-fondé des rectifications envisagées par l'administration fiscale. C'est donc à bon droit que l'administration fiscale a remis en cause la déduction de ces charges.

S'agissant de la déductibilité des provisions pour charges relatives aux cotisations sociales :

18. Aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : / () ; / 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice. () ".

19. Il résulte de ces dispositions qu'une entreprise peut valablement porter en provision et déduire des bénéfices imposables d'un exercice des sommes correspondant à des pertes ou charges qui ne seront supportées qu'ultérieurement par elle, à la condition que ces pertes ou charges soient nettement précisées quant à leur nature et susceptibles d'être évaluées avec une approximation suffisante, qu'elles apparaissent comme probables eu égard aux circonstances constatées à la date de clôture de l'exercice et qu'elles se rattachent par un lien direct aux opérations de toute nature déjà effectuées à cette date par l'entreprise. En outre, en ce qui concerne les provisions pour charges, elles ne peuvent être déduites au titre d'un exercice que si se trouvent comptabilisés, au titre du même exercice, les produits afférents à ces charges et qu'en ce qui concerne les provisions pour perte, elles ne peuvent être déduites que si la perspective de cette perte se trouve établie par la comparaison, pour une opération ou un ensemble d'opérations suffisamment homogène, entre les coûts à supporter et les recettes escomptées.

20. Il résulte de l'instruction et, notamment, de la proposition de rectification

du 24 novembre 2016 adressée à l'Eurl Fr Bâtiment et annexée à celle envoyée personnellement à

M. et Mme B, que l'administration fiscale a remis en cause la déduction de rappels de cotisations sociale au titre des années 2014 et 2015 consécutif à un contrôle Urssaf intervenu après la clôture de l'exercice 2015 que la société avait provisionnés. M. et Mme B, qui contestent la réintégration de ces sommes dans les résultats de l'Eurl Fr Bâtiment, soutiennent que la société n'avait pas respecté la législation sociale en vigueur au titre des exercices clos en 2014 et 2015, et qu'à l'issue du contrôle de l'Urssaf, elle avait une dette certaine envers cet organisme. Toutefois, le contrôle de l'Urssaf dont se prévalent les requérants pour justifier la déduction ces provisions n'a été opérée qu'en 2016, soit postérieurement aux exercices clos en 2014 et 2015 au titre desquels ont été faites les déductions de provisions litigieuses. Ainsi, M. et Mme B, qui n'apportent par ailleurs aucun document établissant que ce contrôle de l'Urssaf aurait débuté sur les exercices clos en 2014 et 2015, ne démontrent pas que l'Eurl Fr Bâtiment devait, de manière probable, s'acquitter de rappels de cotisations sociales consécutivement à ce contrôle. C'est donc à bon droit que l'administration fiscale a remis en cause la déduction de ces provisions.

21. Il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B ne sont pas fondés à demander la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2014 et 2015. Il y a donc lieu de rejeter leurs conclusions aux fins de décharge ainsi que, par voie de conséquence, les conclusions qu'ils ont présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Sur la requête n° 2004046 :

En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

22. D'une part, aux termes de l'article 8 du code général des impôts : " Sous réserve des dispositions de l'article 6, les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. (). / Il en est de même, sous les mêmes conditions : / () ; / 4° De l'associé unique d'une société à responsabilité limitée lorsque cet associé est une personne physique ; / () ". Aux termes de l'article 53 A de ce code : " Sous réserve des dispositions de l'article 302 septies A bis, les contribuables, autres que ceux soumis au régime défini à l'article 50-0 (1), sont tenus de souscrire chaque année, dans les conditions et délais prévus aux articles 172 et 175, une déclaration permettant de déterminer et de contrôler le résultat imposable de l'année ou de l'exercice précédent. / () ". Aux termes de l'article 60 du même code : " Le bénéfice des sociétés visées à l'article 8 est déterminé, dans tous les cas, dans les conditions prévues pour les exploitants individuels. / Ces sociétés sont tenues aux obligations qui incombent normalement aux exploitants individuels ".

23. D'autres part, aux termes de l'article L. 53 du livre des procédures fiscales : " En ce qui concerne les sociétés dont les associés sont personnellement soumis à l'impôt pour la part des bénéfices correspondant à leurs droits dans la société, la procédure de vérification des déclarations déposées par la société est suivie entre l'administration des impôts et la société

elle-même. / () ". Aux termes de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales : " Peuvent être évalués d'office : / 1° Le bénéfice imposable des contribuables qui perçoivent des revenus provenant d'entreprises industrielles, commerciales ou artisanales, ou des revenus d'exploitations agricoles imposables selon un régime de bénéfice réel, lorsque la déclaration annuelle prévue à l'article 53 A du code général des impôts n'a pas été déposée dans le délai légal ; / () ; / Les dispositions de l'article L. 68 sont applicables dans les cas d'évaluation d'office prévus aux 1° et 2 ". Aux termes de l'article L. 68 de ce livre : " La procédure de taxation d'office prévue aux 2°, 5° et 6° de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une mise en demeure. / () ".

24. Il résulte des dispositions précitées que les membres d'une des sociétés de personnes énumérées à l'article 8 du code général des impôts sont personnellement assujettis à l'impôt sur le revenu pour la part des bénéfices sociaux correspondants à leurs droits dans la société et que les sociétés énumérées à cet article sont tenues aux obligations incombant normalement aux exploitants individuels, notamment, celle relative à la souscription chaque année, dans les conditions et délais fixés par le code général des impôts, une déclaration permettant de déterminer et de contrôler le résultat imposable de l'année ou de l'exercice précédent. Ainsi, en vertu de l'article L. 53 du livre des procédures fiscales, la procédure de vérification des déclarations déposées par ces sociétés est suivie avec celles-ci selon la procédure prévue, notamment, aux articles L. 68 et L. 73 du livre des procédures fiscales.

25. Il est constant que l'administration fiscale a, par un courrier du 26 mars 2019 adressé au 13 rue des noyers à Aubervilliers, dernière adresse connue de l'administration, mis en demeure l'Eurl Fr Bâtiment de déposer sa déclaration n° 2031 au titre de l'exercice 2016. Cette mise en demeure étant retournée à l'administration fiscale avec la mention " destinataire inconnu à l'adresse ", l'administration fiscale a procédé à l'évaluation d'office des bénéfices industriels et commerciaux de la société au titre de l'année 2016. La circonstance que M. B n'ait pas été, en sa qualité de contribuable, destinataire de cette mise en demeure est sans influence sur la régularité de la procédure d'imposition. En tout état de cause, il résulte de l'instruction et ce n'est pas contesté que la mise en demeure du 26 mars 2019 a été adressée à M. B en pièce jointe d'un courriel du 1er avril 2019 sans que l'administration fiscale ait été tenue, contrairement à ce que soutiennent M. et Mme B, de le mettre personnellement en demeure, les opérations de contrôle ne pouvant être suivies, ainsi que cela a été dit plus haut, qu'entre l'administration fiscale et

l'Eurl Fr Bâtiment. Il suit de là que l'administration fiscale, qui a régulièrement mis en demeure l'Eurl Fr Bâtiment de déposer la déclaration n°2031, a pu, à défaut pour cette société d'avoir déposé la déclaration de résultats au titre de l'année 2016, procéder à l'évaluation d'office de ses résultats.

En ce qui concerne le bien-fondé de l'imposition :

S'agissant de la charge de la preuve :

26. Aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office, la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition ". L'évaluation d'office de résultats d'une société de personnes est opposable à l'associé imposable à raison de sa quote-part des bénéfices de cette société. L'associé supporte donc la charge de la preuve de l'exagération de l'imposition. Par suite, il incombe à M. et Mme B de démontrer le caractère exagéré des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu mises à leur charge au titre de l'année 2016.

S'agissant de la méthode d'évaluation d'office des bénéfices industriels et commerciaux :

27. Il résulte de l'instruction et notamment, de la proposition de rectification

du 26 mai 2019 adressée à l'Eurl Fr Bâtiment et annexée à celle envoyée personnellement à

M. et Mme B, que l'administration fiscale a, en l'absence de dépôt de la déclaration n°2031 de la société au titre de l'année 2016, malgré une mise en demeure, procédé à l'évaluation d'office de son résultat de cette année par référence au résultat reconstitué pour l'année 2015, dans le cadre de la vérification de comptabilité dont l'Eurl Fr Bâtiment a fait l'objet au titre de cette année 2015.

28. Si M. et Mme B, sous l'intitulé " Sur la validité de la méthode d'évaluation d'office du bénéfice industriel et commercial de l'exercice clos en 2016 de la

société Fr Bâtiment ", précisé, dans leur mémoire enregistré le 8 septembre 2021, dans ces termes " 1) Sur la pertinence de l'évaluation chiffrée du bénéfice industriel et commercial de l'exercice clos en 2016 de la société Fr Bâtiment ", soutiennent que " la méthode mise en œuvre est () excessivement sommaire et purement arbitraire et ne répond pas aux exigences de motivation posées par le Conseil d'Etat " et que " cette méthode d'évaluation n'est () pas pertinente ", ils doivent être regardés comme contestant seulement la méthode d'évaluation du bénéfice industriel et commercial de l'Eurl Fr Bâtiment de l'exercice clos en 2016.

29. Toutefois, en se bornant à produire les relevés bancaires de l'Eurl Fr Bâtiment de l'année 2016, M. et Mme B n'établissent pas le caractère exagéré de l'imposition mise à leur charge. A cet égard, ils ne démontrent pas le caractère erroné du résultat reconstitué au titre de l'année 2015 pris en compte par l'administration fiscale en faisant valoir que la société aurait été en état de cessation de paiement à compter du 15 janvier 2016 et en cessation d'activité à compter du 1er juin 2016 à défaut de produire tout document probant au soutien de leur argumentation, les relevés bancaires produits, qui retracent des mouvements en débit et en crédit sur l'année 2016, ne permettent pas d'exclure l'existence d'une activité de la société sur l'ensemble de l'année. Dans ces conditions, M. et Mme B, qui ne démontrent pas que les conditions d'exploitation de la société auraient été sensiblement modifiées au cours de l'année 2016 par rapport à l'année 2015.

En ce qui concerne les pénalités :

30. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré ; / () ". Aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manœuvres frauduleuses incombe à l'administration ".

31. Pour justifier l'application de la majoration de 40 % pour manquement délibéré, prévue au a. de l'article 1729 du code général des impôts, aux droits supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre de l'année 2016, l'administration fiscale a relevé que, d'une part,

M. et Mme B avaient reçu une proposition de rectification au titre des années 2014 et 2015 tenant compte des rehaussements notifiés à l'Eurl Fr Bâtiment dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux à hauteur respectivement de 133 709 euros et 471 596 euros, et, d'autre part, M. B, en sa qualité de gérant, ne pouvait ignorer que les bénéfices industriels et commerciaux devaient être déclarés à l'impôt sur le revenu 2016. Dans ces circonstances, l'administration apporte la preuve qui lui incombe de l'intention délibérée des contribuables d'éluder l'impôt. M. et Mme B, qui se bornent à soutenir qu'ils n'ont pas été mis en demeure de produire la déclaration n°2031 et que le courriel de l'administration fiscale du 1er avril 2019 ne pouvait être regardé comme une mise en demeure régulière, ne contredisent pas sérieusement, en tout état de cause, l'analyse de l'administration fiscale compte tenu de ce qui a été dit aux points 2. à 5. du présent jugement. Dans ces conditions, l'administration fiscale a établi l'existence de manquements délibérés et M. et Mme B ne sont pas fondés à demander la décharge de la pénalité de 40 % appliquée en conséquence de ces manquements.

32. Il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B ne sont pas fondés à demander la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2016. Il y a donc lieu de rejeter leurs conclusions aux fins de décharge ainsi que, par voie de conséquence, les conclusions qu'ils ont présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : Les requêtes n°s 2003992 et 2004046 de M. et Mme B sont rejetées.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M. et Mme A B et au directeur départemental des finances publiques de Seine-et-Marne.

Délibéré après l'audience du 7 décembre 2023, à laquelle siégeaient :

Mme Bonneau-Mathelot, présidente,

Mme Réchard, première conseillère,

Mme Luneau, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 28 décembre 2023.

La rapporteure,

J. RECHARD

La présidente,

S. BONNEAU-MATHELOT La greffière,

S. SCHILDER

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

N°s 2003992,