Tribunal Administratif de MELUN — Décision N° TA77-2009245

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 13 novembre 2020, Mme C B, représentée par Me Weber, demande au tribunal de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2012 et 2013.

Elle soutient que :

- l'administration fiscale n'a pas répondu à ses observations du 23 février 2016 en méconnaissance de la documentation administrative BOFIP et de la jurisprudence du Conseil d'Etat ;

- l'administration fiscale a fait une inexacte application des dispositions du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts : d'une part, elle n'a pas la qualité d'associée, d'autre part, l'administration ne démontre pas qu'elle a effectivement appréhendé les revenus distribués ainsi que le prévoit la doctrine administrative référencée BOI-RPPM-RCM-10-20-10 n° 230 et n° 240 du 12 septembre 2012 et de la jurisprudence du Conseil d'Etat.

Par un mémoire en défense, enregistré le 16 avril 2021, l'administrateur général des finances publiques conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

- les moyens soulevés par Mme B ne sont pas fondés ;

- il y a lieu de procéder à une substitution de base légale en fondant désormais l'ensemble des rectifications relatives aux revenus réputés distribués sur les dispositions du c) de l'article 111 du code général des impôts ; Mme B doit être regardée comme exerçant la maîtrise conjointe de l'affaire Fusillo et de l'affaire Newresto ; dès lors, elle est présumée avoir appréhendé les revenus distribués.

Par une ordonnance du 11 octobre 2022, la clôture d'instruction a été fixée au

1er décembre 2022 à 12 heures.

Des pièces, produites par l'administrateur général des finances publiques, et enregistrées le 3 août 2023, ont été et communiquées sur le fondement de l'article R. 613-1-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Réchard,

- et les conclusions de Mme Van Daële, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. Les sociétés à responsabilité limitée (Sarl) " Le Fusillo " et " Newresto ", exerçant une activité de restauration, dont M. A, époux de Mme B, dont il est désormais divorcé, était gérant, ont fait l'objet de vérifications de comptabilité pour la période courant du

1er janvier 2012 au 31 décembre 2013, étendue en matière de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) jusqu'au 28 février 2015. A l'issue de ces opérations de contrôle, l'administration fiscale, qui a rejeté la comptabilité de ces deux sociétés comme étant dépourvue de valeur probante, a, après avoir relevé de nombreuses anomalies dans la gestion du logiciel de caisse et l'utilisation d'un logiciel destiné à éluder une partie des recettes, reconstitué leurs bénéfices imposables en récupérant les données de l'ensemble des suppressions de recettes effectuées. Les

Sarl " Le Fusillo " et " Newresto " ont, en conséquence, été assujetties à des suppléments de cotisations à l'impôt sur les sociétés et à des rappels de taxe sur la valeur ajoutée. Tirant les conséquences de ces deux vérifications de comptabilité sur la situation de M. A et Mme B, l'administration fiscale leur a notifié, par une proposition de rectification du 23 décembre 2015, des rectifications au titre des revenus distribués sur le fondement des dispositions du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts. La réclamation contentieuse présentée par Mme B le 31 mars 2020 a été rejetée par une décision de l'administration fiscale du 14 septembre 2020. Par la présente requête, Mme B demande au tribunal de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2012 et 2013.

2. Il résulte de l'instruction, et notamment de la proposition de rectification du 23 décembre 2015 adressée à Mme B et M. A, que l'administration fiscale a considéré que les revenus distribués par les Sarl " Le Fusillo " et " Newresto " étaient imposables entre les mains de ces derniers, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers au titre des années 2012 et 2013, sur le fondement des dispositions du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts.

3. Aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : / () / c) les rémunérations et avantages occultes ; / () ". Les bénéfices reconstitués à raison de l'activité d'une société ne peuvent, de ce seul fait, être regardés comme distribués au maître de l'affaire sur le fondement des dispositions du c) de l'article 111 du code général des impôts, en l'absence d'opérations individualisées et indentifiables en comptabilité à même d'établir l'existence d'une rémunération ou d'un avantage occulte.

4. L'administration est en droit à tout moment de la procédure contentieuse de demander, pour justifier le bien-fondé d'une imposition, que soit substituée une base légale à celle qui avait été initialement invoquée, dès lors que cette substitution peut être faite sans priver le contribuable des garanties qui lui sont reconnues en matière de procédure d'imposition.

5. Dans son mémoire en défense, enregistré le 16 avril 2021, l'administration fiscale demande à ce que les rectifications initialement fondées sur les dispositions du 2° du 1 de l'article

109 du code général des impôts soient désormais fondées sur les dispositions du c) de l'article 111 du même code. Il résulte de l'instruction que, pour reconstituer les bénéfices imposables des Sarl Fusillo et Newresto et les regarder comme des distributions, l'administration fiscale a relevé, au cours des vérifications de comptabilité de ces sociétés, l'existence de nombreuses ventes non comptabilisées, ces deux sociétés utilisant un logiciel frauduleux permettant la suppression de recettes du logiciel " Orchestra point de vente ", en supprimant ou en modifiant des lignes de tickets, puis a récupéré les données des suppressions à partir des archives qui avaient enregistré les recettes avant leur minoration ou leur suppression. Toutefois, la seule circonstance que la reconstitution du chiffre d'affaires de ces deux sociétés a conduit l'administration fiscale à mettre en évidence une insuffisance des bénéfices déclarés ne suffit pas à qualifier les bénéfices non déclarés comme constituant par nature des avantages ou rémunérations occultes pour le maître de l'affaire sur le fondement des dispositions du c) de l'article 111 du code général des impôts en l'absence d'opérations individualisées et identifiables en comptabilité. Par suite, la substitution de base légale demandée par l'administration ne peut qu'être écartée et, l'administration n'entendant plus fonder ces rectifications sur les dispositions du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, Mme B est fondée à demander la décharge des impositions correspondantes.

6. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de la requête, que Mme B est fondée à demander la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2012 et 2013.

D E C I D E :

Article 1er : Mme B est déchargée, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2012 et 2013.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à Mme C B et à

l'administrateur général des finances publiques.

Délibéré après l'audience du 20 juin 2024, à laquelle siégeaient :

Mme Bonneau-Mathelot, présidente,

Mme Réchard, première conseillère,

Mme Luneau, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 11 juillet 2024.

La rapporteure,

J. RECHARD

La présidente,

S. BONNEAU-MATHELOT La greffière,

S. SCHILDER

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,