Tribunal Administratif de MELUN — Décision N° TA77-2010669

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés respectivement les 23 décembre 2020 et le 21 juin 2021, la société GLJ, représentée en dernier lieu par Me Ancel, liquidateur judiciaire, et par Me Stéphanie Dugourd du cabinet HDLA Avocats, demande au juge des référés :

1°) de condamner l'Office public de l'habitat de Seine-et-Marne (" OPH de Seine-et-Marne "), en application de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, à lui verser une provision de 19 395,15 euros au titre des travaux réalisés sur les lots n° 2 et n° 4, assortis des intérêts moratoires courant à compter du 23 avril 2018 et de l'indemnité forfaitaire de 40 euros avec toutes conséquences de droit ;

2°) de mettre à la charge de l'OPH de Seine-et-Marne une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle a respecté la procédure lui ouvrant droit au paiement direct rendant sa créance certaine et exigible ;

- l'OPH ne peut refuser le paiement direct, dès lors que le maître d'œuvre n'a pas contesté la conformité des travaux réalisés aux prévisions du marché ;

- l'OPH ne saurait se retrancher sur les constats de son maître d'œuvre pour refuser le paiement direct ;

- les erreurs sur les factures sont sans incidence sur ce droit ;

- l'OPH ne saurait déduire des sommes dues une retenue de garantie en application de l'article 113 du code des marchés publics ;

- l'OPH ne saurait déduire des sommes dues un pourcentage au titre du compte prorata, dès lors qu'aucune des déclarations de sous-traitance ne mentionne l'existence d'un tel compte.

Par un mémoire en défense, enregistrés le 8 mars 2021, l'OPH de Seine-et-Marne, représenté par Me Lafay, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la société GLJ.

Il fait valoir que le montant réclamé est contestable, dès lors que

- il ne correspond à aucune réalité :

o le montant total des travaux mentionné dans la demande de paiement est erroné et correspond à 383 998,85 euros HT en application des actes de sous-traitance ;

o il convient de retrancher sur ce montant 5 % au titre de la retenue de garantie et 2 % au titre du prorata ;

o dans sa demande de paiement, la requérante indique qu'elle a déjà reçu la somme de 341 584,60 euros HT, alors que le maître d'œuvre indique qu'une somme de 335 543,81 euros HT lui a été versée ;

o la somme de 29 059 euros HT doit être déduite de la somme due à la société requérante, dès lors que certains travaux n'ont pas été réalisés.

- il exposerait l'OPH à un risque de double paiement.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code des marchés publics ;

- la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 ;

- le décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. Gracia, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Considérant ce qui suit :

1. L'OPH de Seine-et-Marne a souhaité, en sa qualité de maître d'ouvrage, réaliser l'opération de construction de 20 logements à Fontenay-Trésigny. La maîtrise d'œuvre de cette opération a été confiée à un groupement dont le mandataire était le cabinet Lemerou architecture. Les travaux ont été confiés à la société TPEB s'agissant des lots n° 2 " serrurerie " et n° 4 " platerie ", et celle-ci a sous-traité une partie de ses prestations. Cette entreprise a conclu deux contrats de sous-traitance avec la société GLJ, pour le lot " serrurerie ", pour un montant de 108 529,16 euros HT et pour le lot " platerie / menuiseries extérieures " pour un montant de 283 066,77 euros HT. La société GLJ a été agréée en qualité de sous-traitante et admise au paiement direct par l'OPH, pour un montant maximum de 100 932,12 euros s'agissant du lot " serrurerie " et 283 066,77 euros s'agissant du lot " platerie / menuiseries extérieures ". La réception a été prononcée avec de nombreuses réserves respectivement le 18 septembre 2017 pour les bâtiments A et B', et le 7 novembre 2017 pour les bâtiments C et C'.

2. La société GLJ a adressé sa demande de paiement en date du 15 février 2018 reçue le 8 mars 2018 par la société TPEB, réclamant le paiement de la somme de 29 790,83 euros. Le 16 avril 2018, la société TPEB s'est opposée à la demande de paiement de la société GLJ. Le 3 mai 2018, la société TPEB a informé l'OPH être en désaccord avec la demande de paiement de la société GLJ. Les 12 avril, 2 juin et 31 juillet 2018, la société GLJ a demandé à l'OPH le paiement direct de la somme de 29 790,83 euros, telle qu'elle ressortait de la demande de paiement adressée à la société TPEB. Le maître d'œuvre s'est également opposé au paiement de la société GLJ par courrier du 25 juin 2018. Par courrier du 7 août 2018, l'OPH 77 a accepté de régler à la société requérante la somme de 730,94 euros. Par courrier du 9 août 2018, la société GLJ a diminué la somme réclamée au montant de 19 395,15 euros HT. Le 12 octobre 2018, l'OPH a renouvelé son refus de payer cette somme.

3. Par la présente requête, la société GLJ demande au juge des référés d'ordonner sur le fondement de l'article L. 541-1 du code de justice administrative le versement de la somme de 19 395,15 euros HT à titre de provision, assortie des intérêts moratoires et de la somme de 40 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de recouvrement.

Sur le cadre juridique du litige :

4. Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie ". Il résulte de ces dispositions que, pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude. Dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge des référés n'a d'autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de l'obligation dont les parties font état.

Sur les conclusions tendant au versement d'une provision :

En ce qui concerne le droit au paiement direct :

5. D'une part, aux termes de l'article 8 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance : " L'entrepreneur principal dispose d'un délai de quinze jours, comptés à partir de la réception des pièces justificatives servant de base au paiement direct, pour les revêtir de son acceptation ou pour signifier au sous-traitant son refus motivé d'acceptation. / Passé ce délai, l'entrepreneur principal est réputé avoir accepté celles des pièces justificatives ou des parties de pièces justificatives qu'il n'a pas expressément acceptées ou refusées. () ". Par ailleurs, aux termes de l'article 116 du code des marchés publics, applicable à la date de signature du marché en litige : " Le sous-traitant adresse sa demande de paiement libellée au nom du pouvoir adjudicateur au titulaire du marché public, sous pli recommandé avec accusé de réception, ou la dépose auprès du titulaire contre récépissé. / Le titulaire dispose d'un délai de quinze jours à compter de la signature de l'accusé de réception ou du récépissé pour donner son accord ou notifier un refus, d'une part, au sous-traitant et, d'autre part, à l'acheteur ou à la personne désignée par lui dans le marché. / Le sous-traitant adresse également sa demande de paiement à l'acheteur ou à la personne désignée dans le marché par l'acheteur, accompagnée des copies des factures adressées au titulaire et de l'accusé de réception ou du récépissé attestant que le titulaire a bien reçu la demande ou de l'avis postal attestant que le pli a été refusé ou n'a pas été réclamé ".

6. Il résulte de la combinaison de ces dispositions que, pour obtenir le paiement direct par le maître d'ouvrage de tout ou partie des prestations qu'il a exécutées dans le cadre de son contrat de sous-traitance, le sous-traitant régulièrement agréé doit adresser sa demande de paiement direct à l'entrepreneur principal, titulaire du marché. Il appartient ensuite au titulaire du marché de donner son accord à la demande de paiement direct ou de signifier son refus dans un délai de quinze jours à compter de la réception de cette demande. Le titulaire du marché est réputé avoir accepté cette demande s'il garde le silence pendant plus de quinze jours à compter de sa réception. A l'issue de cette procédure, le maître d'ouvrage procède au paiement direct du sous-traitant régulièrement agréé si le titulaire du marché a donné son accord ou s'il est réputé avoir accepté la demande de paiement direct. Cette procédure a pour objet de permettre au titulaire du marché d'exercer un contrôle sur les pièces transmises par le sous-traitant et de s'opposer, le cas échéant, au paiement direct. Sa méconnaissance par le sous-traitant fait ainsi obstacle à ce qu'il puisse se prévaloir, auprès du maître d'ouvrage, d'un droit à ce paiement.

7. Il résulte de l'instruction que la société GLJ, sous-traitante agréée par l'OPH de Seine-et-Marne, a adressé à l'entrepreneur principal, la société TPEB, sa demande de paiement relative aux travaux effectués en exécution des lots n° 2 et n° 4 du marché relatif à la construction de 10 logements privés et de 10 logements collectifs, reçue le 8 mars 2018 par l'entrepreneur principal, qui n'a opposé son refus explicite que le 16 avril suivant. Or la société TPEB qui pouvait, en vertu de l'article 8 de la loi du 31 décembre 1975, faire valoir dans un délai de quinze jours suivant la réception de la demande de paiement, soit jusqu'au 23 mars, 2018, son acceptation ou son refus motivé, l'a implicitement acceptée. Par suite, la société GLJ disposait d'un droit acquis, c'est-à-dire d'une créance certaine et exigible à l'égard du maître d'ouvrage à compter du 23 mars 2018.

En ce qui concerne les sommes dues au titre des prestations réalisées pour les lots n°2 " serrurerie " et n°4 " platerie " :

8. Dans l'hypothèse d'une rémunération directe du sous-traitant par le maître d'ouvrage, ce dernier peut contrôler l'exécution effective des travaux sous-traités et le montant de la créance du sous-traitant. Au titre de ce contrôle, le maître d'ouvrage s'assure que la consistance des travaux réalisés par le sous-traitant correspond à ce qui est prévu par le marché.

9. Il résulte de l'instruction qu'à la suite du silence gardé par la société TPEB, la requérante a sollicité du maître d'ouvrage, par courrier du 31 juillet 2018, le paiement direct de ses prestations, accompagné des justificatifs nécessaires conformément à la procédure prévue par l'article 116 du code des marchés publics, visé au point 5. Par courrier du 7 août 2018, l'OPH de Seine-et-Marne a informé la requérante de la transmission de sa demande de paiement au maître d'œuvre afin qu'il s'assure de la conformité des travaux au marché, de la proposition de ce dernier d'opérer les déductions de 8 915,89 euros HT, s'agissant du lot n°2, et de 20 144 euros HT, s'agissant du lot n°4 au titre de prestations dont le paiement est sollicité et qui n'ont pas été réalisées, et de l'acceptation du paiement de la somme de 730,94 euros HT au titre du solde des prestations de la société GLJ.

10. En premier lieu, ainsi que le fait valoir en défense l'OPH de Seine-et-Marne et que le reconnait la société GLJ dans ses écritures, il résulte de l'instruction que le montant total cumulé des lots n° 2 et n° 4 accepté par le maître d'ouvrage, le titulaire du marché et le sous-traitant, contrairement à ce qui est indiqué dans la demande de paiement, est de 383 998,85 euros HT. Par ailleurs, la société GLJ déduit, dans ses écritures, du montant global dû pour la réalisation des lots " plâtrerie " et " serrurerie ", la somme de 335 543,81 euros au titre des sommes déjà perçues. S'il résulte de l'instruction qu'il s'agit de la somme indiquée par le maître d'œuvre au maître de l'ouvrage, il résulte également de l'instruction qu'à l'occasion de sa demande de paiement à la société TPEB, la société requérante a indiqué avoir déjà reçu la somme de 359 562,74 euros au titre des prestations réalisées pour les lots " platerie " et " serrurerie ". Toutefois, l'OPH ne conteste pas sérieusement en défense la réalité de la somme indiquée par son maître d'œuvre. Dès lors, il y a lieu de déduire la somme de 335 543,81 euros. En outre, contrairement à ce que soutient la société requérante, et ainsi qu'il a été dit au point 8, le maître de l'ouvrage est fondé à se retrancher derrière l'analyse de son maître d'œuvre pour déduire des sommes dues, une somme au titre des prestations non réalisées. Ainsi, et dès lors que la société GLJ ne conteste pas sérieusement la circonstance qu'elle n'a pas réalisé les prestations indiquées par le maître d'œuvre, à hauteur de 29 059,89 euros, il y a lieu de déduire cette somme du montant global des sommes qui lui sont dues.

11. En deuxième lieu, la société requérante fait valoir que l'OPH n'est pas fondée à déduire des sommes au titre de retenues de garantie et du pourcentage de prorata.

12. D'une part, s'agissant de la retenue de garantie, aux termes de l'article 113 du code des marchés publics, alors applicable : " En cas de sous-traitance, le titulaire demeure personnellement responsable de l'exécution de toutes les obligations résultant du marché ".

13. Il résulte de ces dispositions que le maître d'ouvrage ne saurait appliquer, en l'absence d'une mention à l'acte de sous-traitance, une retenue de garantie au sous-traitant de son entrepreneur principal, qui demeure seul responsable de l'exécution des prestations du marché. Dans ces conditions, s'il résulte en effet de la demande de paiement de la société GLJ que cette dernière a inclus dans le montant qu'elle estimait lui être dû, la déduction de 5 % au titre de la retenue de garantie pour les lots " serrurerie " et " platerie ", l'OPH n'est pas fondée à appliquer à la société requérante une telle retenue de garantie, qui relève de la relation contractuelle entre l'entrepreneur principal et son sous-traitant. En revanche, il résulte également de la demande de paiement de la requérante que cette dernière s'est déjà vue prélever la somme de 17 978,14 euros sur les sommes qui lui ont déjà été versées au titre de la retenue de garantie. Ainsi, et dès lors qu'il ne ressort pas des déclarations de sous-traitant que le remboursement de cette somme incomberait au maitre de l'ouvrage et ne saurait être regardé comme non sérieusement contestable, il convient de déduire la somme de 17 978,14 euros de la somme due à la société GLJ.

14. D'autre part, s'agissant du pourcentage de prorata, il ne résulte pas des déclarations de sous-traitant que le maitre de l'ouvrage a entendu mettre à la charge de la société requérante une somme à ce titre. Dès lors, la société GLJ est fondée à soutenir que l'OPH ne saurait appliquer une déduction au titre du pourcentage de prorata.

15. Il résulte de ce qui précède que la société GLJ ne peut se prévaloir que de la somme de 383 998,85 euros au titre des prestations pour les lots " platerie " et " serrurerie ", à laquelle il convient de déduire la somme de 335 543,81 euros au titre des sommes déjà perçues, la somme de 17 978,14 euros déjà retenue sur les sommes déjà versées à la requérante, au titre de la retenue de garantie pour le lot " platerie ", et 29 059,89 euros au titre des prestations non réalisées. Par suite, seule la somme de 1 417,01 euros doit être regardée comme non sérieusement contestable. Il y a donc lieu de condamner l'OPH de Seine-et-Marne à verser à la société GLJ une provision d'un montant de 1 417,01 euros au titre des prestations réalisées pour les lots " platerie " et " serrurerie ", sans qu'y fasse obstacle le risque de double paiement allégué par l'OPH qu'il n'établit pas.

Sur les intérêts moratoires et les frais de recouvrement :

16. Aux termes de l'article 1er du décret du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique : " Le délai de paiement () est fixé à trente jours pour les pouvoirs adjudicateurs (). ". Selon l'article 2 de ce décret : " I. ' Le délai de paiement court à compter de la date de réception de la demande de paiement par le pouvoir adjudicateur ou, si le contrat le prévoit, par le maître d'œuvre ou toute autre personne habilitée à cet effet (). ". Aux termes de l'article 6 du décret précité : " Le délai de paiement du sous-traitant bénéficiant du paiement direct en application du titre II de la loi du 31 décembre 1975 susvisée est identique à celui applicable au titulaire. Ce délai court à compter de la date à laquelle le pouvoir adjudicateur a connaissance de l'acceptation expresse ou implicite par le titulaire des pièces justificatives servant de base au paiement direct. Pour les marchés soumis au code des marchés publics, le délai de paiement du sous-traitant court à compter de la réception par le pouvoir adjudicateur de l'accord, total ou partiel, du titulaire sur le paiement demandé, ou de l'expiration du délai mentionné au deuxième alinéa de l'article 116 du même code si, pendant ce délai, le titulaire n'a notifié aucun accord ni aucun refus, ou encore de la réception par le pouvoir adjudicateur de l'avis postal mentionné au troisième alinéa du même article. ". Aux termes de l'article 7 du même décret : " Lorsque les sommes dues en principal ne sont pas mises en paiement à l'échéance prévue au contrat ou à l'expiration du délai de paiement, le créancier a droit, sans qu'il ait à les demander, au versement des intérêts moratoires et de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement prévus aux articles 39 et 40 de la loi du 28 janvier 2013 susvisée ". Aux termes de l'article 8 du même décret : " I.- Le taux des intérêts moratoires est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement les plus récentes, en vigueur au premier jour du semestre de l'année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de huit points de pourcentage. / Les intérêts moratoires courent à compter du jour suivant l'échéance prévue au contrat ou à l'expiration du délai de paiement jusqu'à la date de mise en paiement du principal incluse ". Aux termes de l'article 9 du même décret : " Le montant de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement est fixé à 40 euros ".

17. Il résulte de ce qui a été dit au point 7 que le délai mentionné au deuxième alinéa de l'article 116 du code des marchés publics a expiré le 23 mars 2018. Par suite, en application des dispositions citées au point précédent, le délai de paiement était fixé au 22 avril 2018 et les intérêts moratoires ont ainsi commencé à courir à compter du 23 avril 2018. Ces intérêts moratoires sont dus jusqu'à la date de mise en paiement de cette somme. Dans ces conditions, l'OPH de Seine-et-Marne est condamné à verser à la société GLJ, à titre de provision, les intérêts moratoires au taux de 8 % sur la somme de 1 417,01 euros HT à compter du 23 avril 2018, ainsi que la somme de 40 euros correspondant à l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement.

Sur les frais liés à l'instance :

18. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de la société GLJ, qui n'est pas partie perdante à l'instance, la somme que l'OPH de Seine-et-Marne demande à ce titre. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de l'OPH de Seine-et-Marne une quelconque somme à ce même titre.

O R D O N N E :

Article 1er : L'OPH de Seine-et-Marne est condamné à verser à la société GLJ une provision de 1 417,01 euros HT au titre des prestations réalisées pour les lots n° 2 et n° 4, avec intérêts moratoires, dans les conditions fixées au point 17 de la présente ordonnance, et une somme de 40 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de recouvrement.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 3 : La demande de l'OPH de Seine-et-Marne tendant à ce qu'il soit mis à la charge de la société GLJ une somme au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative est rejetée.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à Me Ancel, représentant la société GLJ et à l'OPH de Seine-et-Marne.

Fait à Melun, le 27 août 2023.

Le juge des référés,

J-Ch. Gracia

La République mande et ordonne au préfet de Seine-et-Marne, en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.