Tribunal Administratif de MELUN — Décision N° TA77-2101587

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 18 février 2021 et un mémoire enregistré le 30 juillet 2021, la société NGE génie civil, représentée par Frêche et associés, demande au juge des référés, statuant en application de l'article R. 541-1 du code de justice administrative :

1°) de condamner la commune de Claye-Souilly à lui verser, en application de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, en tant que mandataire du groupement, la somme de 349 042,42 euros HT, sous une astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de l'ordonnance à venir, assortie des intérêts moratoires majorés de huit points de pourcentage conformément au décret du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique, à compter de la mise en demeure du 18 décembre 2020, le cas échéant, capitalisés, et augmentée de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement de 40 euros sur le fondement de l'article 9 du décret du 29 mars 2013 ;

2°) de mettre à la charge de l'État ou la commune de Claye-Souilly une somme de

5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soulève les moyens suivants :

- sa requête est recevable en ce qu'elle n'est soumise à aucune condition de délai ;

- la retenue de 349 042,42 euros HT sur sa situation n° 27 au 30 septembre 2020 par la commune de Claye-Souilly en raison de l'application de pénalités de retard est infondée, dès lors qu'elle dispose d'un droit à une prolongation du délai d'exécution des travaux de quatre mois et onze jours, par application des dispositions combinées de l'article 6 et de l'article 1er de l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 ;

- la commune n'a pas suffisamment pris en compte les aléas antérieurs à la crise sanitaire pour déterminer le délai d'exécution des travaux ;

- la commune n'a pas tenu compte, pour le calcul des délais d'exécution supplémentaires au titre de la crise sanitaire, du délai d'obtention de vingt-six jours de l'autorisation préfectorale nécessaire pour la fermeture de la route nationale n° 3, indispensable pour la poursuite des travaux de la phase n° 343 ;

- elle ne pouvait reprendre les travaux interrompus en raison de la crise sanitaire tant qu'elle n'avait pas mis à jour son plan particulier de sécurité et de protection de la santé, ce qui nécessitait une transmission préalable de la part de la commune de son plan général de coordination en matière de sécurité et de protection de la santé, actualisé, pour prendre en compte les mesures nécessaires à la poursuite du chantier en période de crise sanitaire ;

- la commune n'a pas tenu compte de travaux supplémentaires qu'elle a ordonnés pour le calcul des délais d'exécution ;

- dès lors que le groupement a signalé l'achèvement des travaux au maître d'œuvre le

26 mars 2021, la commune ne pouvait appliquer des pénalités de retard jusqu'à la date de réception des travaux, au 2 juin 2021 ;

- la commune n'est pas fondée à invoquer les malfaçons de l'ouvrage à l'origine d'infiltrations, dès lors qu'elle a pris possession de l'ouvrage de manière anticipée depuis le

10 mars 2021 et que les travaux ont été réceptionnés avec réserves le 2 juin 2021.

Par des mémoires en défense enregistrés le 19 mai 2021 et le 20 octobre 2021, la commune de Claye-Souilly conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société NGE génie civil une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir les moyens en défense suivants :

- les dispositions de l'ordonnance précitée du 25 mars 2020 ne sauraient conférer de facto un droit à délais supplémentaires de plus de quatre mois au titulaire ;

- l'ouvrage n'est toujours pas réceptionné, de sorte que le groupement est encore exposé à l'application de pénalités de retard ;

- la maîtrise d'ouvrage a accordé des prolongations de délai particulièrement substantielles à l'entreprise, cent vingt-sept jours pour tenir compte des aléas des chantiers, et

dix-sept jours pour la crise sanitaire, soit cent quarante-quatre jours au total ;

- le maître d'ouvrage est le créancier du groupement en raison des défauts d'étanchéité affectant l'échangeur et des coûts des travaux de reprise à mettre en œuvre ;

- le groupement ne démontre pas les raisons pour lesquelles elle estime pouvoir prétendre au bénéfice des dispositions de l'ordonnance ;

- le groupement ne démontre pas avoir été dans l'impossibilité de poursuivre le chantier pendant une durée de quatre mois et dix jours, alors qu'il a repris les travaux dès le 14 mai 2020 ;

- la commune n'a appliqué aucune pénalité liée à la crise sanitaire ;

- les pénalités contestées concernent des retards qui sont intervenus plusieurs mois après la reprise du chantier ;

- la société ne démontre pas que le lancement de la phase n° 343 à partir du 9 juin 2020 aurait eu un impact quelconque sur le chemin critique de l'opération ;

- la prise de possession de l'ouvrage de manière anticipée en mars 2021 en raison de l'ouverture du centre commercial n'emportait pas renonciation du maître d'ouvrage à demander au titulaire qu'il reprenne les nombreuses malfaçons, non-façons ou non-conformités déjà constatées ;

- l'ouvrage est affecté de plusieurs malfaçons que le groupement n'a pas réussi à traiter malgré les multiples invitations du maître d'ouvrage ;

- le groupement doit encore assumer la charge du coût des travaux de reprise des malfaçons décrites dans l'ordre de service n° 46, au rang desquelles figurent le défaut d'étanchéité de l'ouvrage ;

- la commune a notifié le décompte général de l'opération faisant apparaître un solde négatif de 1 101 745,57 euros TTC, au débit du titulaire du marché ;

- le décompte général reste à parfaire car la commune n'a pas encore chiffré le montant des réserves non levées à la date de notification du décompte, de sorte que le montant des sommes réellement dues par le titulaire du marché à la commune est supérieur à 1 101 745,57 euros TTC ;

- elle a imputé au débit du groupement, une somme totale de 2 259 774,14 euros au titre de diverses pénalités aux termes du décompte général incluant des pénalités de retard encourues entre la date de réception contractuellement établie au 8 août 2020 et la date de réception du

2 juin 2021 ;

- le groupement accuse un retard de deux cent quatre-vingt-dix-sept jours par rapport au délai d'exécution global des travaux, de sorte que les pénalités de retard à proprement parler s'élèvent à une somme de 1 926 274,14 euros ;

- rapportées au montant total du marché arrêté dans le décompte général, à savoir 24 343 222,15 euros TTC, les pénalités de retard représentent environ 7,9 % du montant total du marché, soit une proportion assez limitée ;

- l'hypothèse alléguée par la société selon laquelle l'achèvement des travaux aurait dû être fixé au 26 mars 2021 n'aurait pas d'incidence déterminante sur l'équation financière, car dans une telle hypothèse, la société accuserait un retard de deux cent vingt-neuf jours, pénalisables à hauteur de 1 485 241,33 euros, montant qui doit être majoré par d'autres pénalités pour divers manquements aux obligations contractuelles ;

- au regard de l'ampleur des malfaçons affectant l'ouvrage, la retenue de garantie fixée en l'espèce à 5% du montant du marché ne suffit pas à couvrir le coût des travaux nécessaires à leur remédiation ;

- la réception des travaux a été prononcée le 2 juin 2021 assortie de

soixante-quatre réserves, qu'il appartenait au titulaire de lever au plus tard le 2 septembre 2021, dont dix-huit réserves non levées à la date du 20 octobre 2021 ;

- la réserve la plus importante relative aux travaux d'étanchéité de l'ouvrage n'a pas été levée malgré les multiples courriers du maître d'ouvrage de sorte qu'un référé expertise a été introduit.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 ;

- l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 ;

- le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ;

- l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. Pottier, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative.

Considérant ce qui suit :

1. Par un acte d'engagement notifié le 22 janvier 2018, la commune de Claye-Souilly a confié les travaux de construction d'un échangeur routier sur la RN3 au groupement solidaire composé des sociétés NGE Génie Civil (mandataire), Guintoli, Agilis et GTS (devenue NGE Fondations). Le marché était à la fois traité à prix forfaitaires et unitaires, pour un montant de base estimé à 19 314 307,19 euros H.T. Le délai de préparation était de deux mois, et le délai d'exécution des travaux de dix-huit mois à compter de l'ordre de service prescrivant leur démarrage. Par ordre de service n° 4 du 3 septembre 2018, le démarrage des travaux a été fixé au 17 septembre 2018. Le délai contractuel fixé pour l'exécution des travaux étant de dix-huit mois, ceux-ci devaient être achevés le 17 mars 2020. Après avoir sollicité le 10 février 2020 une prolongation de la durée initiale d'exécution en raison de plusieurs aléas, la société NGE génie civil a décidé d'arrêter le chantier en raison de la crise sanitaire le 17 mars 2020, puis de reprendre son exécution le 14 mai 2020. Par deux ordres de service du 26 novembre 2020, les travaux ont été successivement ajournés de cent vingt-sept jours au titre des aléas du chantier (ordre de service n° 42) et de dix-sept jours à raison de la crise sanitaire (ordre de service n° 43), soit un total de cent quanrante-quatre jours, l'achèvement des travaux étant ainsi reporté du 17 mars 2020 au

8 août 2020. Par courrier du 16 décembre 2020, le maître d'œuvre a informé la société

NGE génie civil d'un précompte sur le montant dû au titre de la situation n° 27 en date du

30 septembre 2020, par application de pénalités d'un montant de 351 052,42 euros, dont

349 052,42 euros pour cinquante-trois jours de retard correspondant à la période du 8 août 2020 au 30 septembre 2020, et 2 000 euros pour des infractions au dossier de propreté. Les travaux ont été réceptionnés à effet du 2 juin 2021 assortis de soixante-quatre réserves dont dix-huit non levées au 2 septembre 2021. Par un courrier du 2 septembre 2021, la commune a notifié à la société

NGE génie civil le décompte général de l'opération faisant apparaître un solde négatif de

1 101 745,57 euros T.T.C, compte-tenu notamment de pénalités applicables d'un montant de

1 908 721,72 euros. Par la présente requête, enregistrée le 18 février 2021, la société NGE génie civil demande au tribunal de condamner la commune de Claye-Souilly à lui verser, en tant que mandataire du groupement, à titre provisionnel, le montant des pénalités de retard selon elle indument retenues au titre de sa situation n° 27 du 30 septembre 2020, soit une somme de

349 042,42 euros.

Sur le cadre juridique :

En ce qui concerne l'office du juge des référés :

2. Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie ". Il résulte de ces dispositions que, pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude.

3. En premier lieu, s'il résulte des dispositions de l'article R. 541-1 du code de justice administrative qu'il appartient au juge des référés d'apprécier le caractère non sérieusement contestable de la seule obligation invoquée devant lui par la partie qui demande une provision, sans tenir compte d'une éventuelle créance distincte que le défendeur détiendrait sur le demandeur, c'est-à-dire d'une créance qui relèverait d'une cause juridique sans lien avec le litige, l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché de travaux publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde, arrêté lors de l'établissement du décompte général et définitif, détermine les droits et obligations définitifs des parties. Il s'ensuit que les créances qui trouvent leur origine dans les stipulations du marché ou dans une faute commise par l'un des co-contractants dans l'exécution de ses engagements, et qui doivent être retracées dans ce décompte, ne peuvent être regardées comme des créances distinctes pour l'application des dispositions de l'article R. 541-1.

4. En deuxième lieu, la règle contractuelle d'unicité du décompte ne fait pas obstacle, eu égard notamment au caractère provisoire d'une mesure prononcée en référé, à ce qu'il soit ordonné à l'une des parties au marché de verser à son cocontractant une provision au titre d'une obligation non sérieusement contestable lui incombant dans le cadre de l'exécution du marché, alors même que le décompte général et définitif n'aurait pas encore été établi. Il en est ainsi notamment lorsque le maître de l'ouvrage ne procède pas au versement d'acomptes auxquels a droit le titulaire du marché, ou bien applique indûment des pénalités par voie de retenues sur de tels acomptes.

5. En troisième lieu, lorsque, à la date où le juge des référés statue sur une demande de provision sur un acompte d'un marché de travaux publics ou une restitution de pénalités retenues sur un tel acompte, le maître de l'ouvrage a déjà notifié le décompte général à l'entreprise, il appartient au juge des référés d'apprécier le caractère non sérieusement contestable de la créance dont se prévaut l'entreprise requérante en tenant compte du solde arrêté lors de l'établissement du décompte général et définitif et de toutes les conséquences financières non sérieusement contestables de l'exécution du marché qui sont retracées dans ce décompte et influent ainsi sur le montant du solde.

En ce qui concerne les textes applicables dans le contexte de la crise sanitaire :

6. Aux termes de l'article 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19 : " I. - Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances, dans un délai de trois mois à compter de la publication de la présente loi, toute mesure, pouvant entrer en vigueur, si nécessaire, à compter du 12 mars 2020, relevant du domaine de la loi () : / 1° Afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie de covid-19 et aux conséquences des mesures prises pour limiter cette propagation, et notamment afin de prévenir et limiter la cessation d'activité des personnes physiques et morales exerçant une activité économique et des associations ainsi que ses incidences sur l'emploi, en prenant toute mesure : / () f) Adaptant les règles de passation, de délais de paiement, d'exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet () ".

7. L'ordonnance du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de Covid-19, prise sur le fondement de cette habilitation, dispose, à son article 6 : " En cas de difficultés d'exécution du contrat, les dispositions suivantes s'appliquent, nonobstant toute stipulation contraire, à l'exception des stipulations qui se trouveraient être plus favorables au titulaire du contrat : / 1° Lorsque le titulaire ne peut pas respecter le délai d'exécution d'une ou plusieurs obligations du contrat ou que cette exécution en temps et en heure nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive, ce délai est prolongé d'une durée au moins équivalente à celle mentionnée à l'article 1er [soit " la période courant du 12 mars 2020 jusqu'au 23 juillet 2020 inclus "], sur la demande du titulaire avant l'expiration du délai contractuel ; /2° Lorsque le titulaire est dans l'impossibilité d'exécuter tout ou partie d'un bon de commande ou d'un contrat, notamment lorsqu'il démontre qu'il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive : / a) Le titulaire ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif () ".

Sur les conclusions tendant au versement d'une provision :

En ce qui concerne l'application de l'article 6 de l'ordonnance n° 2020-319 du

25 mars 2020 :

8. Aux termes de l'article 20 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) -Travaux : " 20.1. En cas de retard imputable au titulaire dans l'exécution des travaux, qu'il s'agisse de l'ensemble du marché ou d'une tranche pour laquelle un délai d'exécution partiel ou une date limite a été fixé, il est appliqué une pénalité journalière de 1/3 000 du montant hors taxes de l'ensemble du marché (). Ce montant est celui qui résulte des prévisions du marché,

c'est-à-dire du marché initial éventuellement modifié ou complété par les avenants intervenus ; il est évalué à partir des prix initiaux du marché hors TVA (). 20.1.1 Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d'œuvre ". L'article 4.3 du cahier de clauses administratives particulières (CCAP) prévoit que : " Les pénalités pour retard d'exécution par rapport au planning remis par l'entreprise sont encourues sans qu'une mise en demeure préalable ne soit nécessaire. Dans les cas où plusieurs pénalités sont encourues, ces dernières se cumulent. Les pénalités seront appliquées sans préjudice de l'application d'éventuelles réfactions de prix ".

9. En premier lieu, la société NGE génie civil, qui ne conteste pas l'existence matérielle de retards dans l'exécution du marché, soutient que la retenue de pénalité de 349 042,42 euros HT sur sa situation n° 27 du 30 septembre 2020 par la commune de Claye-Souilly est infondée, dès lors qu'elle dispose d'un droit à une prolongation de délais de quatre mois et onze jours en application de l'ordonnance 2020-319 du 25 mars 2020, à laquelle il conviendrait d'ajouter les cent vingt-sept jours de délai supplémentaire déjà consentis par le maître d'ouvrage dans son ordre de service n° 42. Toutefois, la société requérante n'apporte aucun élément précis de nature à démontrer, d'une part, la réalité des difficultés qu'elle allègue du fait de la crise sanitaire, qu'il s'agisse des ruptures d'approvisionnement ou de l'indisponibilité de salariés confinés, évoquées dans ses écritures, et d'autre part, l'incidence précise de ces difficultés sur le respect du délai contractuellement prévu. Elle n'établit pas non plus que l'exécution des travaux dans le délai aurait entraîné un surcoût manifestement excessif. En outre, elle a reconnu avoir repris les travaux dès le 14 mai 2020. Elle n'est dès lors pas fondée à invoquer les dispositions de l'article 6 de l'ordonnance du 25 mars 2020 citées au point 7. Par ailleurs le maître d'ouvrage lui a accordé une prolongation de dix-sept jours au titre de la crise sanitaire. Par suite, le moyen tiré de ce que la société bénéficierait d'un droit à une prolongation du délai contractuel de quatre mois et onze jours ne peut, en l'état de l'instruction, être accueilli au soutien de sa demande de provision.

En ce qui concerne l'absence de prise en compte pas la commune des aléas antérieurs à la crise sanitaire :

10. La société soutient que, dès la phase de préparation du chantier, de nombreux aléas, dont le groupement ne serait aucunement responsable, auraient retardé l'avancement des travaux. La société considère ainsi qu'elle aurait doit à une prolongation du délai d'exécution d'une durée équivalente à deux cent trente-un jours calendaires au titre des aléas du chantier, tandis que la commune n'a accordée qu'une prolongation de cent vingt-sept jours calendaires pour les mêmes aléas. Ainsi, la commune aurait dû retenir une date ultérieure au 8 août 2020 comme date contractuelle d'achèvement des travaux et, par conséquent, ne pouvait appliquer des pénalités de retard correspondant à la période du 8 août 2020 au 30 septembre 2020. Toutefois, s'il est constant que la société a rencontré des difficultés dans l'exécution des travaux, dont la commune a tenu compte en accordant une prolongation de cent vingt-sept jours du délai d'exécution, la société ne produit aucun élément précis permettant de déterminer l'incidence de chacun des aléas invoqués sur le délai d'exécution et d'établir ainsi que la prolongation accordée par la commune serait insuffisante. Par suite, le moyen tiré de ce que la commune n'aurait pas suffisamment pris en compte les aléas antérieurs à la crise sanitaire pour déterminer le délai d'exécution des travaux ne peut, en l'état de l'instruction, être accueilli au soutien de la demande de provision.

En ce qui concerne l'absence de prise en compte par la commune des retards liés au délai d'obtention de l'arrêté préfectoral nécessaire pour la poursuite des travaux :

11. L'article 8.5 du cahier de clauses administratives particulières (CCAP) applicable au marché prévoit que : " Conformément au plan présentant les principes d'exploitation, le titulaire se devra de respecter : [] les contraintes imposées pour la prise des mesures réglementaires (préavis pour les arrêtés de circulation). Les délais d'exécutions tiennent compte de ces sujétions ".

12. La société NGE génie civil soutient que lors de l'arrêt des travaux du 17 mars 2020, la phase n° 343 devait débuter le 16 mars 2020, que des fermetures de la route nationale n° 3 (RN3) avaient été programmées à cette fin, mais ont été annulées. Lors de la reprise des travaux le

14 mai 2020, la phase n° 343 nécessitait à nouveau une fermeture de la RN3 devant être autorisée par un arrêté préfectoral, qui a été délivré le 5 juin 2020 et qui prévoyait la fermeture de la RN3 à compter du 9 juin 2020. Le groupement aurait ainsi été dans l'impossibilité de poursuivre la phase n° 343 du 14 mai 2020 au 9 juin 2020, soit vingt-six jours calendaires, pour des raisons directement liées à la pandémie du covid-19. Ainsi, la commune aurait dû retenir une date ultérieure au

8 août 2020 comme date contractuelle d'achèvement des travaux et, par conséquent, ne pouvait appliquer des pénalités de retard correspondant à la période du 8 août 2020 au 30 septembre 2020.

13. Toutefois, d'une part, il incombait au titulaire du marché d'entreprendre les démarches nécessaires à l'obtention de l'arrêté préfectoral et d'anticiper les délais inhérents à son obtention, d'autre part, il ressort de l'instruction que la commune a pris en compte le délai d'obtention de cet arrêté en accordant treize jours calendaires de délai supplémentaire par l'ordre de service n° 42. Dans ces conditions, le moyen tiré de l'absence de prise en compte par la commune du délai d'obtention de l'arrêté préfectoral nécessaire pour la poursuite de la phase de travaux n° 343 doit être écarté.

En ce qui concerne l'impossibilité d'assurer la reprise du chantier en l'absence de mise à jour par le maître d'ouvrage du plan général de coordination en matière de sécurité et de prévention de la santé (PGCSPS) :

14. La société soutient que l'exécution du chantier interrompue le 17 mars 2020 en raison de la crise sanitaire ne pouvait reprendre tant que la commune n'avait pas adapté les modalités d'organisation du chantier, nécessaires pour garantir la sécurité sanitaire. Ainsi, la commune aurait dû mettre à jour son PGCSPS et le transmettre à la société dans les plus brefs délais pour lui permettre de mettre à jour son plan particulier de sécurité et de prévention de la santé (PPSPS), conformément aux recommandations issues du guide de préconisations de sécurité sanitaire pour la continuité des activités de construction en période d'épidémie de coronavirus covid-19 de l'Organisme professionnel de prévention du bâtiment et des travaux publics (OPPBTP), publié le 6 avril 2020. La commune a transmis son PGCSPS mis à jour le 7 mai 2020 au groupement, lequel a transmis son PPSPS modifié le même jour au maître d'œuvre. Le coordonnateur de sécurité et de protection de la santé a validé ledit PPSPS le 13 mai 2020, permettant ainsi la reprise du chantier le 14 mai 2020. De ce fait, la société aurait droit à une prolongation de délai de cinquante-sept jours correspondant à la période courant du 14 mars 2020 au 13 mai 2020, soit quarante jours de plus que les dix-sept jours de délai supplémentaire accordés par la commune, correspondant à la période courant du 17 mars 2020 au 6 avril 2020. La société considère ainsi que la période courant du 6 avril 2020, date de publication du guide de l'OPPBTP, au 14 mai 2020, date de reprise effective du chantier, ne pouvait être prise en compte par la commune, dans le délai d'exécution du marché. Par conséquent, la commune aurait dû retenir une date ultérieure au 8 août 2020 comme date contractuelle d'achèvement des travaux et, dès lors, ne pouvait appliquer des pénalités de retard correspondant à la période du 8 août 2020 au 30 septembre 2020.

15. Toutefois, la question de savoir si le maître d'ouvrage devait actualiser le plan général de coordination en matière de sécurité et de prévention de la santé à raison de la crise sanitaire et si le chantier ne pouvait se poursuivre en l'absence d'une telle actualisation est une question de droit soulevant une difficulté sérieuse qu'il ne revient pas au juge du référé statuant sur une demande présentée sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative de trancher.

En ce qui concerne l'absence de prise en compte de travaux supplémentaires dans le délai global d'exécution :

16. La société soutient que le maitre d'ouvrage a retenu à tort la date du 8 août 2020 comme date contractuelle d'achèvement des travaux car ce dernier lui a notifié trois ordres de services de travaux supplémentaires ayant une incidence sur le délai global d'exécution, à savoir l'ordre de service n° 47 en date du 3 février 2021, l'ordre de service n° 49 en date du

12 février 2021 et l'ordre de service n° 53 en date du 10 mars 2021. L'application de pénalités de retard calculées à compter du 8 août 2020 serait alors infondée. Il résulte de l'instruction qu'au cours du mois de février 2021 et du mois de mars 2021, la commune a notifié à la société

trois ordres de services de travaux supplémentaires comportant la mention " incidence sur délai global ", et que l'ordre de service n° 49 prévoit un délai d'exécution d'au moins une semaine pour une partie des travaux prévus, et l'ordre de service n° 53 un délai d'exécution de deux semaines. Ainsi, c'est à bon droit que la société requérante soutient que la commune ne pouvait retenir la date du 8 août 2020 comme date contractuelle d'achèvement des travaux et par conséquent, appliquer des pénalités de retard à compter de cette date.

17. Toutefois, le décompte général qui lui a été notifié le 2 septembre 2021 fait apparaître un solde débiteur à son encontre de 1 101 745,57 euros dû notamment à l'application de pénalités d'un montant de 1 908 721,72 euros. Il y a donc lieu d'examiner les moyens des parties relatifs au solde débiteur du marché, conformément à l'office du juge des référés tel qu'il a été défini au

point 5.

En ce qui concerne les moyens de la commune et de la société requérante relatifs au solde débiteur du marché :

* Quant à l'application de pénalités de retard entre le 26 mars 2021 et le 2 juin 2021 :

18. L'article 9.2.1 du cahier de clauses administratives particulières (CCAP) dispose

que : " Par dérogation à l'article 41.1 du CCAG, le délai maximal dans lequel le maitre d'œuvre procède aux opérations préalables à la réception des ouvrages est fixé à 40 jours à compter de la date de réception de la lettre du titulaire l'avisant de l'achèvement des travaux ou de la date de réception de l'avis mentionné à l'article 41.1 du CCAG ou la date indiqué dans cet avis pour l'achèvement des travaux si cette dernière est postérieure ".

19. La société soutient que la commune a retenu à tort la date du 2 juin 2021 comme date de réception et d'achèvement des travaux alors que la commune aurait pris possession de l'ouvrage de manière anticipée le 10 mars 2021 et que l'ouvrage est achevé depuis le 26 mars 2021 comme le reconnaîtrait le maître d'œuvre dans son procès-verbal du même jour. De plus, le groupement ayant sollicité dès le 6 avril 2021 auprès de la commune et du maître d'œuvre l'organisation des opérations préalables à la réception des travaux, il appartenait à la commune, aux termes de l'article 9.2.1 du CCAP, de procéder aux opérations préalables à la réception dans un délai de quarante jours maximum à compter de la réception de l'avis par le maître d'œuvre, soit au plus tard, à la date du 18 mai 2021, le retard dans l'organisation des opérations susmentionnées ne s'expliquant que par la volonté de la commune d'appliquer des pénalités de retard supplémentaires, contrairement au motif allégué que l'ouvrage n'était ni achevé ni en état d'être réceptionné.

20. Toutefois, sauf stipulations contraires du marché, la prise de possession de l'ouvrage ne peut valoir réception définitive qu'à la condition d'une part, que l'ouvrage soit achevé ou en état d'être définitivement réceptionné et que, d'autre part, la commune intention des parties ait bien été de réceptionner définitivement l'ouvrage. En l'espèce, la commune de Claye-Souilly fait valoir sans être sérieusement contredite que la réception des travaux a été assortie de

soixante-quatre réserves qu'il appartenait au titulaire de lever au plus tard le 2 septembre 2021. Il résulte en outre de l'instruction sur les soixante-quatre réserves prononcées à la date du

2 juin 2021, dix-huit réserves, dont la plus importante relative aux travaux d'étanchéité et d'infiltrations de l'ouvrage, n'ont pas toujours pas été levées malgré les multiples courriers du maître d'ouvrage à la date du 20 octobre 2021. La société n'est dès lors pas fondée à soutenir, en l'état de l'instruction, que les pénalités infligées à raison du retard accusé entre le 26 mars 2021 et le 2 juin 2021 seraient infondées et que les retenues correspondantes constitueraient une créance non sérieusement contestable sur le maître d'ouvrage.

* Quant à la prise en compte du coût des malfaçons dans le décompte général :

21. Aux termes de l'article 13.3.1 du CCAG - Travaux : " Après l'achèvement des travaux, le titulaire établit le projet de décompte final, concurremment avec le projet de décompte mensuel afférent au dernier mois d'exécution des prestations ou à la place de ce dernier. Ce projet de décompte final est la demande de paiement finale du titulaire, établissant le montant total des sommes auquel le titulaire prétend du fait de l'exécution du marché dans son ensemble, son évaluation étant faite en tenant compte des prestations réellement exécutées. [] Le titulaire est lié par les indications figurant au projet de décompte final ". L'article 122 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, en vigueur à la date de la conclusion du contrat dispose que " Le marché public peut prévoir, à la charge du titulaire, une retenue de garantie qui est prélevée par fractions sur chacun des versements autres qu'une avance. Le montant de la retenue de garantie ne peut être supérieur à 5 % du montant initial augmenté, le cas échéant, du montant des modifications du marché public en cours d'exécution. [] La retenue de garantie a pour seul objet de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées, le cas échéant, pendant le délai de garantie []. Le délai de garantie est le délai pendant lequel l'acheteur peut formuler des réserves sur des malfaçons qui n'étaient pas apparentes ou dont les conséquences n'étaient pas identifiables au moment de la réception. [°] ".

22. La société soutient que la commune n'est pas fondée à faire valoir les malfaçons de l'ouvrage à l'origine d'infiltrations, dès lors qu'elle a pris possession de l'ouvrage de manière anticipée depuis le 10 mars 2021 et que les travaux ont été réceptionnés avec réserves le

2 juin 2021. Elle soutient de plus que l'article 5.1 du CCAP prévoit une retenue de garantie de 5% exercée sur les acomptes, et que seules ces retenues ont pour objet de couvrir les réserves formulées à la réception des prestations du marché, selon l'article 122 du décret n° 2016-360 du

25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

23. Toutefois, d'une part, s'il résulte des termes mêmes de l'article 122 du décret susmentionné que les retenues de garantie ont pour seul objet de couvrir les réserves à la réception des travaux, cet article ne fait pas obstacle à ce que le maître d'ouvrage réclame au titulaire du marché le paiement d'une somme propre à couvrir le coût des travaux de réparation des malfaçons qui ont fait l'objet de réserves lors de la réception de l'ouvrage. D'autre part, il résulte de l'instruction, ainsi qu'il a été dit au point 20, que la réception des travaux a été assortie de

soixante-quatre réserves qu'il appartenait au titulaire de lever au plus tard le 2 septembre 2021 et que dix-huit réserves n'ont toujours pas été levées malgré plusieurs courriers du maître d'ouvrage à la date du 20 octobre 2021. Eu égard à l'importance de ces réserves, dont le caractère infondé ne résulte pas de l'instruction, la créance alléguée par la société requérante n'apparaît pas, en l'état de l'instruction, comme non sérieusement contestable.

24. Au demeurant, il ressort du décompte général versé au dossier que le solde négatif de 1 101 745,57 euros ne résulte pas de la prise en compte de ces réserves, qui n'ont pas été chiffrées dans le décompte, mais de pénalités appliquées à la société pour un montant total de

1 908 721,72 euros, y compris les pénalités en litige de 349 042,42 euros. Or, ainsi qu'il a été dit précédemment, les pénalités appliquées après les pénalités en litige, qui sont plus de deux fois supérieures à ces dernières, ne présentent pas, en l'état de l'instruction, de caractère infondé. Par suite, la créance de la société requérante ne peut en tout état de cause être regardée comme non sérieusement contestable.

25. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées par la société NGE génie civil aux fins de versement d'une provision 349 042,42 euros doivent être rejetées. Il en va de même, par voie de conséquence, des conclusions à fins d'astreintes ainsi que celles tendant au versement des intérêts moratoires capitalisés.

Sur les frais de l'instance :

26. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ". Ces dispositions font obstacle à ce que soient mises à la charge de la commune de Claye-Souilly, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, les sommes que demande la société NGE génie civil au titre des frais engagés par elle et non compris dans les dépens. En revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société NGE génie civil la somme de 2 000 euros en application des dispositions précitées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E:

Article 1er : La requête de NGE génie civil est rejetée.

Article 2 : Il est mis à la charge de la société NGE génie civil la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la commune de Claye-Souilly sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société NGE génie civil et à la commune de Claye-Souilly.

Fait à Melun, le 29 janvier 2024

Le juge des référés,

X. POTTIER

La République mande et ordonne au préfet de Seine-et-Marne, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

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