Tribunal Administratif de MELUN — Décision N° TA77-2307686

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 23 juillet 2023, le 21 février 2024 et le 24 juillet 2024, la société Prism, représentée par Me Rayssac, demande au tribunal :

1°) de " résilier " les accords-cadres des lots 2, 3 et 5 portant sur la fourniture et la livraison de masques chirurgicaux et d'appareils de protection respiratoire de type FFP2 et FFP3 conclus par Santé publique France avec les sociétés Texinov, Savoy Protect et Paul Boyé ;

2°) de condamner Santé publique France au paiement de la somme de 2 600 000 euros HT au titre des préjudices qu'elle a subi ;

3°) de mettre à la charge de Santé publique France une somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- Santé publique France a commis une erreur manifeste d'appréciation de ses offres pour les lots 2, 3 et 5 au titre du sous-critère " performance environnementale " ;

* si elle n'a pas complété l'onglet " action environnementale " dans le cadre de réponse, qui ne constitue qu'une modalité de présentation de l'offre, les informations devant figurer dans cet onglet étaient présentes dans une sous-partie de son mémoire technique qu'elle a remis à l'appui de son offre ; elle ne pouvait obtenir les notes de 0,61/10, 1,05/10 et 0,61/10 à ce sous-critère pour, respectivement, les lots n°2, 3 et 5 alors que son mémoire technique présentait les divers éléments répondant à ce sous-critère et devait être analysé en application de l'article 17.2 du règlement de la consultation ; le cadre de réponse prévu pour l'analyse des offres ne peut dispenser Santé publique France d'analyser l'offre des candidats dans leur intégralité ;

* Santé publique France n'a pas considéré ses offres irrégulières de sorte qu'elle ne peut soutenir que la présentation de l'offre dans le cadre de réponse prévu à cet effet était impérative pour l'analyse des offres ;

* Santé publique France ne démontre pas que le cadre de réponse présentait une utilité pour l'analyse des offres et que les offres de la société Prism devaient être éliminées comme irrégulières ;

* en lui attribuant une note de zéro pour des éléments qui ne figurent pas dans le cadre de réponse mais dans le mémoire technique, pour un sous-critère d'un critère pondéré à 15 % de la note finale, Santé publique France l'a éliminé presque automatiquement indépendamment de la qualité de sa réponse sur les autres sous-critères ;

* en ne prenant pas en compte des informations présentent dans le mémoire technique sur ce sous-critère dès lors qu'il ne figurait pas également dans le cadre de réponse, Santé publique France s'est mis en position de ne pas attribuer le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse et a commis une erreur manifeste d'appréciation ;

* elle n'aurait pas obtenu la note de zéro si Santé publique France avait pris en compte les informations énoncées dans le mémoire technique sur ce sous-critère ; elle a présenté dans son mémoire technique des propositions pratiquement similaires à celles des offres des autres attributaires ;

* en obtenant une note de 4/10 en matière de performance environnementale, la société aurait été classée troisième pour le lot 2 et première pour le lot 5 ; en obtenant une note d'au moins 7,5/10, qui est une note inférieure à celle qu'elle a obtenu sur des marchés similaires, elle se serait classée première sur tous les lots ;

- la méthode de notation est irrégulière dès lors que les documents de la consultation ne précisaient pas que l'absence des informations dans le cadre de réponse prévu entraînerait la note de zéro au regard du sous-critère " action environnementale "

- ce vice doit entraîner la résiliation des marchés concernant les lot 2, 3 et 5 ;

- elle a subi plusieurs préjudices compte tenu du manquement de Santé publique France :

* elle avait une chance sérieuse d'emporter le marché sur les lots 2, 3 et 5 de sorte qu'elle a droit à la réparation du manque à gagner qu'elle évalue à 1 500 000 euros ; son préjudice est certain malgré l'absence de minimum de commande prévu par les marchés dès lors que Santé publique France a besoin d'un stock stratégique certain de masques afin d'anticiper la péremption des masques du stock ;

* elle a subi un préjudice financier de 100 000 euros compte tenu de son obligation d'ajouter de la trésorerie dans ses comptes et de l'augmentation de son capital à la suite du rejet de ses offres ;

* elle a subi un préjudice de 1 000 000 d'euros dès lors que le rejet de ses offres a eu des conséquences sur les acquisitions qu'elle envisageait dans le cadre de l'accélération de sa croissance ;

* son dirigeant a subi un préjudice moral.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 27 septembre 2023 et le 5 avril 2024, Santé publique France, représentée par Me Letellier, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société Prism une somme de 10 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la société requérante n'a pas renseigné l'ensemble des onglets du cadre de réponse afférant à l'" action environnementale " alors que les opérateurs économiques devaient, pour justifier de la performance environnementale de leur offre, remplir le cadre de réponse annexé au dossier de consultation afférent précisément à la performance environnementale, tel qu'exigé par l'article 17.2 du règlement de la consultation ;

- il ne lui appartenait pas d'aller chercher les informations non comprise dans le cadre de réponse mis en œuvre pour l'évaluation des offres dans le mémoire technique de la société requérante ;

- l'article 19.2 du règlement de la consultation précisait que l'appréciation des offres sur le critère de la performance environnementale se faisait " sur la base d'un cadre de réponse renseigné par les candidats " ;

- les offres de la société requérante ont été considérées comme régulières dès lors que l'ensemble des documents demandés a été matériellement remis bien qu'une partie des informations demandées étaient manquantes dans le cadre de réponse, justifiant les notes très faibles attribuées sur le critère de la performance environnementale ;

- même à considérer l'offre irrégulière, il ne lui appartenait pas de demander une régularisation des offres dès lors que toute demande consistant à faire compléter par la requérante et remettre, postérieurement à la date de remise des offres, l'onglet " actions environnementales " aurait nécessairement induit une modification substantielle des offres de la société requérante ; il ne lui appartenait pas d'effectuer une demande de précision des offres qui ne peut avoir pour effet de compléter ou de modifier l'offre ;

- elle n'a pas attribué la note de zéro aux offres de la société requérante sur le critère de la performance environnementale ; en tout état de cause, elle n'avait aucune obligation d'indiquer dans le règlement de la consultation ni de sa méthode de notation ni de la possibilité d'attribuer en note de zéro en cas d'absence de certains renseignements ; la méthode de notation mise en œuvre était régulière ;

- l'exigence de remise d'un cadre de réponse était utile pour évaluer et comparer les offres ; le mémoire technique ne reprenait pas à l'identique les rubriques dans le cadre de réponse ce qui empêchait Santé Publique France d'y recourir pour pallier l'insuffisance du cadre de réponse fourni ;

- même à considérer qu'elle aurait dû effectuer un travail de reconstruction des offres de la société requérante, le mémoire technique ne comportait pas, sur la thématique environnementale, d'éléments susceptibles de compenser les carences et insuffisances constatées dès lors que les éléments du mémoire technique sont très génériques, sans lien avec l'objet du marché ou très lapidaires et qu'il était attendue de faire état des mesures mises en œuvre pour favoriser l'utilisation des matières premières respectueuses de l'environnement, l'utilisation de matière recyclables ou recyclées (produit, emballages), le recyclage des déchets de production et les mesures de réduction des emballages avec une dissociation entre les éléments déjà mis en œuvre, ceux mis en œuvres durant l'exécution du marché et des indicateurs de mesure ;

- à supposer qu'un vice existe, aucune résiliation ne peut être prononcé :

* d'une part, un tel vice n'a pas eu d'influence sur la conclusion des contrats dès lors que la société Prism n'aurait pas pu obtenir un meilleur classement de ses offres, même si Santé publique France avait pris en compte les informations figurant dans son mémoire technique ;

* l'intérêt général s'oppose à ce que les contrats soit remis en cause dès lors que cela aurait un impact sur la continuité du service public en privant Santé publique France de sa capacité à constituer un stock stratégique suffisant pour répondre aux situations sanitaires exceptionnelles et dans le cadre d'événements d'ampleur, notamment à l'approche des jeux olympiques de 2024 ; que la durée courte d'un an des marchés en cause ne permet pas une résiliation tenant compte des contraintes de service public et ne peut intervenir après la fin de l'exécution de ces derniers ;

- la société requérante ne démontre aucune perte de chance sérieuse de conclure les contrats ; en tout état de cause, elle ne justifie d'aucun élément comptable à l'appui de sa demande et ne formule qu'une demande générique et globale sans prendre en compte les typologies différentes des trois contrats en cause ; elle ne peut se prévaloir d'autres notes qu'elle aurait obtenues dans le cadre d'autres procédures de passation ;

- le manque à gagner repose sur un simple préjudice potentiel et qui ne peut être certain dès lors que les lots ont été conclus sans minimum de commandes ; aucun niveau de commande n'était prévu par les documents de la consultation ; le montant réclamé apparaît excessif dès lors qu'il correspondrait à une marge bénéficiaire de 55% ;

- les préjudices de recapitalisation et d'absence d'acquisition ne peuvent être indemnisés dès lors qu'elle n'établit ni le lien de causalité de ces préjudices avec le rejet de ses offres ni leur réalité ; le préjudice moral de son dirigeant ne correspond à aucun préjudice indemnisable.

Par un mémoire enregistré le 8 avril 2024, la société Paul Boye, représentée par SCP Scheuer-Vernhet et associés conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société Prism une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que la demande de résiliation de l'accord-cadre du lot n°2 est devenu sans objet dès lors que ce marché a été totalement exécuté.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Darracq-Ghitalla-Ciock, conseillère,

- les conclusions de Mme Leboeuf, rapporteure publique,

- et les observations de Me Camusreprésentant la société Prism, et de Me Letellier, représentant Santé public France.

Une note en délibéré présentée pour la société Prism a été enregistrée le 27 septembre 2024.

Considérant ce qui suit :

1. Santé publique France a lancé une procédure en vue de la passation d'un marché ayant pour objet la fourniture et la livraison de masques chirurgicaux et d'appareils de protection respiratoire de type FFP2 et FFP3. Le marché était décomposé en cinq lots. Le lot n° 2 et n°3 portait sur la fourniture et la livraison d'appareils de protection respiratoire de type FFP2 en bec de canard, de taille standard pour le lot n° 2 et en taille S et L pour le lot n° 3. Le lot n° 5 portait sur la fourniture et livraison d'appareils de protection respiratoire type FFP3. La date limite de réception des offres pour l'ensemble des lots était fixée au 15 novembre 2022 à midi. Par un courrier du 23 février 2023, Santé publique France a informé la société Prism que son offre sur le lot n° 2 a été rejetée et que le contrat a été attribué aux sociétés Savoy Protect, Texinov et Paul Boyé. Par une requête en référé précontractuel, la société Prism a demandé l'annulation de la décision de rejet de sa candidature et de la procédure de passation du contrat relatif au lot n°2. Par une ordonnance n° 2110147 du 17 mars 2023, la juge des référés a rejeté cette requête. L'accord-cadre multi-attributaires correspondant au lot n°2 a été conclu le 17 mars 2023. Par un courrier du 11 avril 2023, la société Prism a été informée que ses offres pour les lots n°3 et n°5 avaient été rejetées et que les deux contrats avaient été attribués à la société Savoy Protect pour le lot n°3 et à la société Texinov pour le lot n°5. Ces deux accords-cadres ont été conclus le 25 avril 2023. Par la présente requête, la société Prism conteste la validité de ces trois accords-cadres ainsi que la condamnation de Santé publique France à la somme de 2 100 000 euros en réparation des préjudices qu'elle a subi du fait de son éviction irrégulière.

Sur l'office du juge du contrat saisi d'un recours contestant la validité du contrat :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles.

3. Saisi par un tiers de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.

4. Il résulte de ce qui précède que le juge du contrat saisi par un tiers de conclusions en contestation de la validité du contrat ou de certaines de ses clauses dispose de l'ensemble des pouvoirs mentionnés au point précédent et qu'il lui appartient d'en faire usage pour déterminer les conséquences des irrégularités du contrat qu'il a relevées, alors même que le requérant n'a expressément demandé que la résiliation du contrat.

Sur l'objet du recours :

5. Il résulte des motifs qui précèdent que, si la circonstance que les contrats dont la validité est contestée ont été, à la date où le juge du contrat statue, entièrement exécutés rend sans objet leur résiliation, elle ne prive pas d'objet l'ensemble de la requête de la société requérante qui doit être regardée comme un recours de pleine juridiction contestant la validité des contrats. Il s'ensuit que le juge du contrat saisi de ce recours dispose de l'ensemble des pouvoirs mentionnés au point 3.

Sur les conclusions en contestation de la validité des contrats :

6. Aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ". Aux termes de l'article L. 2152-2 du même code : " Une offre inappropriée est une offre sans rapport avec le marché parce qu'elle n'est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l'acheteur qui sont formulés dans les documents de la consultation ".

7. Le règlement de la consultation prévu par le pouvoir adjudicateur pour la passation d'un contrat est obligatoire dans toutes ses mentions. L'autorité administrative ne peut, dès lors, attribuer ce contrat à un candidat qui ne respecte pas une des exigences imposées par ce règlement, sauf si cette exigence se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l'examen des candidatures ou des offres ou si la méconnaissance de cette exigence résulte d'une erreur purement matérielle d'une nature telle que nul ne pourrait s'en prévaloir de bonne foi dans l'hypothèse où le candidat verrait son offre retenue.

8. Aux terme de l'article 17 du règlement de la consultation commune aux 5 lots, intitulé " Contenu des enveloppes réponses ", les offres comprennent " le cadre de réponse : Performance environnementale complété - Empreinte carbone du lieu de production, au lieu de production puis stockage des produits finis. Le soumissionnaire présente également ses engagements afin de réduire son empreinte carbone. Il décrit les mesures mises en œuvre pour favoriser l'utilisation de matières premières respectueuses de l'environnement, l'utilisation de matières recyclées, le recyclage des emballages, des chutes de production ". Il est précisé que " tout dossier incomplet ou non rempli dans les conditions indiquées pourra entraîner l'invalidation de l'offre ". Selon l'article 19, intitulé " Jugement des candidatures et des offres ", il est prévu, pour le critère 4 " Performance environnementale ", que son appréciation se fait " sur la base du cadre de réponse renseigné par les candidats " au regard de la " quantification des émissions de CO2 liées à l'exécution du marché ", de l' " utilisation de matière premières respectueuses de l'environnement ", du " % d'utilisation de matières recyclées ou recyclables (produits, emballages) ", du " recyclage des chutes de production " et des " mesures de réduction des emballages ".

9. Il résulte de l'instruction que la société Prism a remis dans le cadre de ses trois offres le cadre de réponse " Performance environnementale " mais a omis de remplir, au sein de ce cadre de réponse, la partie relative aux actions environnementales qui correspond à un tableau indiquant pour chacun des quatre items, à savoir " mesures mises en œuvre pour favoriser l'utilisation de matières premières respectueuses de l'environnement ", " utilisation de matière recyclable ou recyclés (produits, emballages) (%) ", " recyclage des déchets de production (%) " et " mesures de réduction des emballages (%) ", les actions déjà mis en œuvre, celles mises en œuvres durant l'exécution du marché de Santé publique France et les indicateurs de mesures. La société requérante soutient que ces informations étaient toutefois présentes dans son mémoire technique, qui comportait une partie nommée " Aspect environnement et social " comprenant deux sous-parties intitulées " Environnement - Emballages produits " et " Empreinte carbone " et produit un document, élaboré dans le cours de la présente instance, présentant le tableau du cadre de réponse rempli, uniquement en ce qui concerne les actions déjà mis en œuvre, à l'aide des éléments figurant dans son mémoire technique et soutient en outre que les colonnes relatives aux actions mises en œuvre pendant la durée du marché et aux indicateurs de mesures de ce tableau étaient inutiles.

10. Toutefois, d'une part, les informations relatives aux actions mises en œuvre pendant la durée du marché et aux indicateurs de mesures étaient nécessaires afin d'apprécier le critère 4 " performance environnementale " ainsi qu'il a été décrit au point 8. D'autre part, les informations contenues sur ce point dans le mémoire technique de la société Prism ne respectaient pas formellement les différentes rubriques du tableau du cadre de réponse et ses différentes catégories, ce qui imposait à la personne publique d'aller chercher elle-même les informations afin de les réorganiser. En outre, si la société requérante soutient que le cadre de réponse ne présentait aucune utilité dès lors que Santé publique France n'a pas considéré ses offres comme irrégulières, il résulte de l'instruction que le recours par le pouvoir adjudicateur à un cadre de réponse formalisé pour l'appréciation d'un critère facilite l'analyse et la comparaison des offres et ne constitue qu'une légère contrainte pour les soumissionnaires, de sorte que cette exigence formelle n'apparaît pas comme manifestement dépourvu d'utilité. En outre, en ne remplissant pas le cadre de réponse dans sa totalité, la société Prism ne peut soutenir qu'il s'agirait d'une erreur purement matérielle. Dans ces conditions, dès lors que la société Prism n'a pas respecté une des exigences imposées par le règlement de la consultation, Santé publique France est fondé à soutenir que ses offres étaient irrégulières, quand bien même elle n'aurait pas fait usage de sa faculté d'en demander la régularisation lors de la procédure de passation et les aurait analysées et classées.

11. Dès lors, compte tenu du caractère irrégulier de son offre, la société Prism ne peut utilement soulever les moyens tirés de l'irrégularité de la méthode de notation des offres et de l'erreur manifeste concernant l'appréciation de ses offres au regard du critère relatif à la performance environnementale.

12. Il résulte de ce qui précède que les conclusions à fin de contestation de la validité des accords-cadres en cause doivent être rejetées ainsi que, par voie de conséquence, les conclusions à fin d'indemnisation de la société Prism.

Sur les frais liés à l'instance :

13. D'une part, les conclusions présentées par la société Prism au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

14. D'autre part, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Prism la somme de 2 000 euros à verser à Santé publique France au titre des mêmes dispositions. Il n'y a en revanche pas lieu de mettre à la charge de cette même société la somme demandée par la société Paul Boye au titre des mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Prism est rejetée.

Article 2 : La société Prism versera la somme de 2 000 euros à Santé publique France au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Prism, à Santé publique France, à la société Savoy Protect, à la société Texinov et à la société Paul Boye.

Délibéré après l'audience du 24 septembre 2024, à laquelle siégeaient :

M. Xavier Pottier, président,

Mme, Andreea Avirvarei, conseillère,

Mme Jeanne Darracq-Ghitalla-Ciock, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 8 octobre 2024.

La rapporteure,

J. DARRACQ-GHITALLA-CIOCK

Le président,

X. POTTIERLa greffière,

A. STARZYNSKI

La République mande et ordonne à la préfète du Val-de-Marne en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution du présent jugement

Pour expédition conforme,

La greffière,