Tribunal Administratif de VERSAILLES — Décision N° TA78-2100297

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 14 janvier 2021 et 18 novembre 2022, la société Vert Marine, représentée par le cabinet Muriel Gillette avocat, demande au tribunal :

1°) de condamner la communauté de communes du Pays Houdanais à lui verser, à titre principal, une indemnité de 300 000 euros correspondant au manque à gagner résultant de son éviction irrégulière du contrat de délégation de service public ayant pour objet la gestion du centre aquatique Hodellia situé à Houdan, à titre subsidiaire, une somme de 10 000 euros au titre du remboursement des frais d'études qu'elle a engagés pour présenter son offre, ainsi que les intérêts au taux légal à compter du 16 septembre 2020 et la capitalisation de ces intérêts ;

2°) de mettre à la charge de toute partie perdante une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l'offre de la société Action développement loisir, attributaire du contrat de délégation de service public en litige, aurait dû être écartée comme irrégulière ;

- son offre ayant été classée en seconde position, elle avait des chances sérieuses d'emporter le contrat de délégation de service public ;

- elle est fondée à réclamer, à titre principal, une somme de 300 000 euros hors taxes (HT) correspondant au bénéfice que lui aurait procuré l'exécution de la délégation de service public ;

- à titre subsidiaire, elle a droit au remboursement des frais d'études de 10 000 euros qu'elle a engagés pour présenter son offre.

Par un mémoire en défense, enregistré le 9 décembre 2022, la communauté de communes du Pays Houdanais, représentée par Me Blard, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Vert Marine au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- à la date d'attribution du contrat de délégation de service public en litige, un doute existait sur la détermination de la convention collective applicable ;

- l'activité faisant l'objet de la délégation de service public relève de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels ;

- le manque à gagner de la société Vert Marine n'est pas établi dans son montant, dès lors, d'une part, que le compte d'exploitation sur lequel elle se fonde est prévisionnel et, d'autre part, que l'attestation comptable qu'elle produit repose elle-même sur ce document prévisionnel et, en outre, ne tient pas compte des conséquences de la crise sanitaire résultant de l'épidémie de covid-19 ;

- la société requérante n'est pas fondée à réclamer le remboursement des frais d'études qui ont été intégrés dans ses charges pour l'évaluation du manque à gagner.

Par une intervention, enregistrée le 9 décembre 2022, la société Action développement loisir - Espace Recrea, représentée par Me Cabanes, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 1 500 euros soit mise à la charge de la société Vert Marine au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- son intervention est recevable ;

- la requête de la société Vert Marine est irrecevable, en l'absence d'intérêt lésé ;

- le moyen tiré de l'irrégularité de son offre au regard de la convention collective applicable est inopérant ;

- son offre n'était pas irrégulière ;

- la société requérante était dépourvue de toute chance de remporter le contrat de délégation de service public ;

- le manque à gagner d'un concurrent évincé doit être calculé sur la marge nette et non sur la marge brute ;

- le compte d'exploitation prévisionnel de la société Vert Marine prévoit une subvention de 2 626 257 euros sur toute la durée du contrat qui doit être déduite du montant de l'indemnité qui serait, le cas échéant, allouée à la société Vert Marine ;

- les conséquences de la crise sanitaire résultant de l'épidémie de covid-19 et l'augmentation du coût de l'énergie doivent être prises en compte pour le calcul du manque à gagner de la société requérante.

Par une ordonnance du 12 décembre 2022, la clôture de l'instruction a été fixée au 19 janvier 2023.

Les pièces produites pour la société Vert Marine, en réponse à la demande que lui a adressée le tribunal en application de l'article R. 613-1-1 du code de justice administrative, ont été enregistrées le 8 février 2023 et communiquées à la communauté de communes du Pays Houdanais et à la société Action développement loisir- Espace Recrea.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code du travail ;

- l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ;

- le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Connin, conseiller,

- les conclusions de Mme Marc, rapporteure publique,

- les observations de Me Boyer, pour la société Vert Marine, et celles de Me Cabanes, pour la société Action développement loisir - Espace Recrea.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis publié le 12 décembre 2016, la communauté de communes du Pays Houdanais a engagé une consultation en vue de l'attribution d'une délégation de service public relative à la gestion du centre aquatique Hodellia, situé à Houdan, pour une durée de soixante-et-un mois à compter du 1er juin 2017. La société Vert Marine et la société Action développement loisir - Espace Recrea ont présenté une offre et, à l'issue de cette procédure, le contrat a été attribué à cette dernière. La société Vert Marine demande au tribunal de condamner la communauté de communes du Pays Houdanais à réparer les préjudices résultant de son éviction irrégulière de ce contrat.

Sur l'intervention en défense de la société Action développement loisir - Espace Recrea :

2. Le jugement à rendre sur la requête de la société Vert Marine, qui se borne à demander la condamnation de la communauté de communes du Pays Houdanais au versement d'une indemnité, est insusceptible de préjudicier aux droits de la société Action développement loisir - Espace Recrea. Dès lors, l'intervention de cette dernière n'est pas recevable.

Sur les conclusions indemnitaires :

3. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, qui inclut nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.

En ce qui concerne la régularité de l'offre de la société attributaire :

4. Aux termes du I de l'article 1er de l'ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, alors en vigueur, applicable au présent litige : " Les contrats de concession soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. / Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. ".

5. Aux termes du premier alinéa de l'article L. 2261-15 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige : " Les stipulations d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ou interprofessionnel, répondant aux conditions particulières déterminées par la sous-section 2, peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d'application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail, après avis motivé de la Commission nationale de la négociation collective. ".

6. Il résulte des dispositions du code du travail citées au point précédent que les stipulations d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ou interprofessionnel rendues obligatoires par arrêté ministériel s'imposent aux candidats à l'octroi d'une délégation de service public lorsqu'ils entrent dans le champ d'application de cette convention. Par suite, une offre finale mentionnant une convention collective inapplicable ou méconnaissant la convention applicable ne saurait être retenue par l'autorité concédante et doit être écartée comme irrégulière par celle-ci.

7. Lorsque, à l'occasion d'un litige relevant de la compétence de la juridiction administrative, une contestation sérieuse s'élève sur la détermination de la convention ou l'accord collectif de travail applicable à une entreprise, il appartient au juge saisi de ce litige de surseoir à statuer jusqu'à ce que l'autorité judiciaire se soit prononcée sur la question préjudicielle que présente à juger cette contestation, sauf s'il apparaît manifestement, au vu d'une jurisprudence établie, que la contestation peut être accueillie par le juge saisi au principal.

8. Aux termes de l'article L. 2261-2 du code du travail : " La convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur. / En cas de pluralité d'activités rendant incertaine l'application de ce critère pour le rattachement d'une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l'entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables. ".

9. Par arrêté du ministre en charge du travail du 21 novembre 2006, la convention collective nationale du sport a été étendue. Son champ d'application est ainsi défini par son article 1.1 dans sa version alors en vigueur : " La convention collective du sport règle, sur l'ensemble du territoire y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant leur activité principale dans l'un des domaines suivants : / - organisation, gestion et encadrement d'activités sportives ; / - gestion d'installations et d'équipements sportifs. / enseignement, formation aux activités sportives et formation professionnelle aux métiers du sport ; / - promotion et organisation de manifestations sportives, incluant, à titre accessoire, la sécurité de ces manifestations

dans le cadre de l'article 11 de la loi n° 83-629 du 12 juillet 1983 ". Le champ d'application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels, étendue par un arrêté ministériel du 25 juillet 1994, est ainsi défini par son article 1er, dans sa rédaction applicable au litige : " La convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels règle, sur l'ensemble des départements français, y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises de droit privé à but lucratif : / () - qui gèrent des installations et / ou exploitent à titre principal des activités à vocation récréative et / ou culturelle, dans un espace clos et aménagé avec des installations fixes et permanentes comportant des attractions de diverse nature (). / Sont notamment, comprises dans le champ d'application, les activités suivantes () / - parc aquatique () / Sont exclues du champ d'application les entreprises de droit privé, à but lucratif, répertoriées sous l'ancienne codification NAF 92.6 "gestion d'installations sportives" et "autres activités sportives", remplacée par la codification suivante : / 93. 11Z : "gestion d'installations sportives" () / gestion d'installations sportives à caractère récréatif et de loisir. / Et, plus précisément, les installations et les centres des activités suivantes : / les piscines () ".

10. L'activité confiée à l'attributaire de la délégation de service public en litige a pour objet la gestion d'un équipement comprenant, d'une part, un espace " piscine " composé d'un bassin sportif avec quatre lignes d'eau, d'un bassin ludique, d'une pataugeoire, d'un bassin extérieur chauffé toute l'année avec geyser, cascades et banc massant, et de deux toboggans, et, d'autre part, d'un espace " remise en forme " constitué d'un espace " bien-être " et d'un espace " forme ". Contrairement à ce que soutient la communauté de communes du Pays Houdanais, la vocation de cet équipement est principalement sportive, alors même qu'il comporte des espaces ludiques et de détente. Dès lors, sans qu'il soit besoin de saisir l'autorité judiciaire d'une question préjudicielle eu égard à la jurisprudence établie du juge judiciaire sur ce point, l'activité faisant l'objet de la délégation de service public litigieuse ne se confond pas avec celle des parcs aquatiques entrant dans le champ d'application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels et relève de la convention collective nationale du sport.

11. Il résulte de l'instruction que l'offre de la société Action développement loisir - Espace Recrea mentionnait l'application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels, laquelle, comme il est dit au point précédent, était inapplicable à l'activité faisant l'objet de la délégation de service public en litige. Cette offre aurait ainsi dû être écartée comme irrégulière par la communauté de communes du Pays Houdanais qui ne peut, à cet égard, utilement faire valoir la difficulté à appréhender la délimitation des champs d'application respectifs de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels et de la convention collective nationale du sport, l'absence de mauvais vouloir ou de mauvaise foi de l'autorité concédante étant sans incidence sur l'attribution irrégulière de la délégation de service public litigieuse.

12. Il résulte de ce qui précède que la société Vert Marine est fondée à soutenir que l'offre de la société Action développement loisir - Espace Recrea, qui mentionnait une convention collective inapplicable, aurait dû être écartée comme irrégulière.

En ce qui concerne les chances de la société Vert Marine de remporter le contrat de délégation de service public :

13. Il résulte de l'instruction que l'offre de la société Vert Marine a été classée en seconde position, après celle de la société Action développement loisir - Espace Recrea, avec un écart inférieur à un point dans la note finale des deux offres. Il résulte du rapport d'analyse des offres que l'offre de la société Vert Marine comportait, pour certains des sous-critères d'appréciation des offres, des avantages par rapport à celle de l'attributaire, notamment s'agissant de la politique tarifaire envisagée ou encore de l'entretien, de la maintenance et du renouvellement des ouvrages, et était classée à égalité avec l'offre de l'attributaire sur plusieurs autres sous-critères, tels que l'organisation des moyens humains affectés à l'exécution du service, les hypothèses de fréquentation ou la cohérence des comptes prévisionnels d'exploitation sur la durée du contrat. Ainsi, compte tenu du caractère irrégulier de l'offre de la société Action développement loisir - Espace Recrea, et alors que la communauté de communes du Pays Houdanais n'a pas exprimé son intention de ne pas poursuivre la procédure pour un motif d'intérêt général, la société requérante avait des chances sérieuses d'emporter le contrat de délégation de service public en litige. Elle a droit, dès lors, à l'indemnisation de son manque à gagner, qui inclut nécessairement les frais d'études qu'elle a exposés pour présenter son offre.

En ce qui concerne l'évaluation du manque à gagner de la société Vert Marine :

14. Il résulte de l'instruction, en particulier du compte d'exploitation prévisionnel de la société requérante et de l'attestation de son commissaire aux comptes du 8 février 2023, que les bénéfices nets prévisionnels de celle-ci s'élevaient à 152 955 euros hors taxes (HT) sur la durée totale d'exécution de la délégation de service public. Si la communauté de communes du Pays Houdanais fait valoir que ces prévisions ne tiennent pas compte de la crise sanitaire liée à l'épidémie de covid-19 survenue en 2020 qui a, selon elle, entraîné une diminution significative de la fréquentation des centres aquatiques, elle n'apporte aucun élément de nature à corroborer ses allégations quant à cette baisse de fréquentation et à ses conséquences sur les bénéfices de l'attributaire de la délégation de service public en litige. Dans ces conditions, la communauté de communes du Pays Houdanais doit être condamnée à verser à la société Vert Marine une somme de 152 955 euros au titre du manque à gagner résultant de son éviction irrégulière du contrat litigieux.

Sur les intérêts et la capitalisation des intérêts :

15. La société Vert Marine a droit aux intérêts au taux légal correspondant à l'indemnité de 152 955 euros à compter de la date de réception de sa demande du 15 septembre 2020 par la communauté de communes du Pays Houdanais.

16. La capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment devant le juge du fond, même si, à cette date, les intérêts sont dus depuis moins d'une année. En ce cas, cette demande ne prend toutefois effet qu'à la date à laquelle, pour la première fois, les intérêts sont dus pour une année entière. La capitalisation des intérêts a été demandée le 14 janvier 2021. Il y a lieu de faire droit à cette demande à compter de l'expiration d'un délai d'un an suivant le point de départ des intérêts mentionné au point précédent, date à laquelle était due, pour la première fois, une année d'intérêts, ainsi qu'à chaque échéance annuelle à compter de cette date.

Sur les frais liés au litige :

17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Vert Marine, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la communauté de communes du Pays Houdanais demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la communauté de communes du Pays Houdanais une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société Vert Marine et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : L'intervention de la société Action développement loisir- Espace Recrea n'est pas admise.

Article 2 : La communauté de communes du Pays Houdanais est condamnée à verser à la société Vert Marine la somme de 152 955 euros, assortie des intérêts au taux légal et de la capitalisation de ces intérêts selon les modalités définies aux points 15 et 16 du présent jugement.

Article 3 : La communauté de communes du Pays Houdanais versera à la société Vert Marine une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions de la communauté de communes du Pays Houdanais présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la société Vert Marine, à la communauté de communes du Pays Houdanais et à la société Action développement loisir - Espace Recrea.

Délibéré après l'audience publique du 9 mars 2023, à laquelle siégeaient :

Mme Christine Grenier, présidente,

Mme Virginie Caron, première conseillère,

M. Nicolas Connin, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 23 mars 2023.

Le rapporteur,

signé

N. Connin

La présidente,

signé

C. Grenier

La greffière,

signé

G. Le Pré

La République mande et ordonne au préfet des Yvelines en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

4

N° 1901371

8