Tribunal Administratif de VERSAILLES — Décision N° TA78-2205928

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 1er août 2022 et le 28 mars 2023, M. A B et Mme C B, représentés par Me Gilles Cohen, demandent au tribunal :

1°) la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des prélèvements sociaux qui ont été mis à leur charge au titre des années 2016 et 2017 et des pénalités correspondantes pour un montant total de 112 254 euros.

2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

- le service a regardé à tort la société JSK comme assujettie à l'impôt sur les sociétés, celle-ci ne démontrant pas que l'imprimé M0 mentionnant l'option ait été signé par sa gérante et l'ensemble des associés de la société n'ayant pas signés cette option ; ainsi, cette société n'a pu effectuer de distributions imposables ;

- subsidiairement, aucun désinvestissement n'a été constaté lors de la vérification de comptabilité de la société ; ils se prévalent à cet égard de l'interprétation administrative publiée sous la référence BOI-RPPM-RCM-10-20-20-50 ;

- très subsidiairement, c'est à tort que le service a considéré que Mme B pouvait être regardée comme maître de l'affaire, celle-ci n'ayant qu'une participation minoritaire, ne détenant pas la signature de deux des trois comptes bancaires de la société et n'ayant dès lors pas la responsabilité effective de la gestion de la société ; elle n'est par ailleurs plus gérante depuis le 23 octobre 2017, soit depuis avant la distribution des bénéfices au titre de cette année ;

- pour les mêmes motifs, les majorations appliquées pour manquement délibéré ne sont pas justifiées.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 1er février 2023 et le 12 février 2024, l'administrateur général chargé de la direction spécialisée de contrôle fiscal Ile de France conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Lutz, premier conseiller,

- les conclusions de Mme Cerf, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. Monsieur et Madame B sont les associés fondateurs de la société SCI JSK. A la suite d'une vérification de comptabilité de cette société, l'administration a mis à leur charge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des prélèvements sociaux au titre des années 2016 et 2017, pour un montant total en droits et pénalités correspondantes de 112 254 euros. Leur réclamation ayant été rejetée par le service le 3 juin 2022, M. et Mme B demandent par leur requête la décharge de cette imposition.

Sur le bien-fondé des impositions :

En ce qui concerne l'assujettissement de la société JSK à l'impôt sur les sociétés :

2. Aux termes de l'article 206 du code général des impôts : " 1. () sont passibles de l'impôt sur les sociétés () 2. Sous réserve des dispositions de l'article 239 ter, les sociétés civiles sont également passibles dudit impôt, même lorsqu'elles ne revêtent pas l'une des formes visées au 1, si elles se livrent à une exploitation ou à des opérations visées aux articles 34 et 35. ()

3. Sont soumis à l'impôt sur les sociétés s'ils optent pour leur assujettissement à cet impôt dans les conditions prévues à l'article 239 : () b. Les sociétés civiles mentionnées au 1° de l'article 8 () ". Aux termes de l'article 239 du code général des impôts : " 1. Les sociétés et groupements mentionnés au 3 de l'article 206 peuvent opter, dans des conditions qui sont fixées par arrêté ministériel, pour le régime applicable aux sociétés de capitaux. () " Aux termes de l'article 22 de l'annexe IV au code général des impôts, en vigueur à la date de la constitution de la SCI JSK : " La notification de l'option prévue à l'article 239 du code général des impôts est adressée au service des impôts du lieu du principal établissement de la société ou du groupement qui souhaite exercer cette option. / La notification indique la désignation de la société ou du groupement et l'adresse du siège social, les nom, prénoms et adresse de chacun des associés, membres ou participants, ainsi que la répartition du capital social ou des droits entre ces derniers. Elle est signée dans les conditions prévues par les statuts ou, à défaut, par tous les associés, membres ou participants. Il en est délivré récépissé. / L'option ainsi exercée est irrévocable. " Enfin, en vertu des dispositions des articles 3 et 6 du décret du 18 mars 1981 créant des centres de formalités des entreprises, dont la substance a été ultérieurement reprise par les articles 1er et 2 de la loi du 11 février 1994 relative à l'initiative et l'entreprise individuelle, l'obligation pour une entreprise de déclarer sa création, la modification de sa situation ou la cessation de ses activités auprès, notamment, des administrations de l'Etat, est légalement satisfaite par le dépôt d'un seul dossier comportant les diverses déclarations que l'entreprise est tenue de remettre à ces administrations et que ce dossier unique, déposé auprès d'un organisme désigné à cet effet, vaut déclaration près du destinataire dès lors qu'il est régulier et complet à l'égard de celui-ci.

3. En application de ces dispositions, pour exercer valablement leur option pour l'imposition selon le régime propre aux sociétés de capitaux, les sociétés de personnes doivent soit notifier cette option au service des impôts du lieu de leur principal établissement, conformément aux prescriptions de l'article 239 du code général des impôts et de l'article 22 de l'annexe IV à ce code, soit cocher la case prévue à cet effet sur le formulaire remis au centre de formalité des entreprises dont elles dépendent à l'occasion de la déclaration de leur création ou de leur modification, manifestant ainsi sans ambiguïté l'exercice de leur option.

4. Il résulte de l'instruction que la société SCI JSK a déposé le 19 décembre 2012 au centre de formalité des entreprises sa déclaration d'immatriculation selon l'imprimé Cerfa " M0 " et a déclaré à cette occasion souscrire à l'option d'assujettissement à l'impôt sur les sociétés, en cochant la case prévue à cet effet. Cette déclaration est signée par Mme C B, gérante de la SCI JSK. La circonstance que l'option n'a pas été signée de l'ensemble des associés de la société est sans incidence sur la régularité de l'option exercée sans ambiguïté dans la déclaration d'immatriculation. C'est dès lors à bon droit que l'administration a regardé la SCI JSK comme ayant opté pour l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés et a par suite considéré qu'elle était susceptible de distribuer des revenus.

En ce qui concerne l'existence de revenus distribués :

5. Aux termes de l'article 109 du code général des impôts, " 1. Sont considérés comme revenus distribués / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital () " ; aux termes de son article 110 : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés. " Les requérants ayant refusé les rectifications qui leur ont été notifiées selon la procédure contradictoire, il appartient à l'administration d'apporter la preuve de l'existence et du montant de ces distributions.

6. Il est constant que la société SCI JSK n'a déclaré aucun bénéfice au titre des exercices clos en 2016 et 2017. L'administration a pourtant déterminé qu'elle avait réalisé un bénéfice lié à la cession de plusieurs bien immobiliers au cours de ces périodes et a ainsi reconstitué un bénéfice imposable à hauteur de 58 836 euros au titre de l'année 2016 et 65 637 euros au titre de l'année 2017. Il résulte en outre des constatations de l'administration que, pour les exercices considérés, la société SCI JSK ne disposait d'aucune comptabilité régulière, celle-ci n'ayant été reconstituée postérieurement que pour les besoins de la procédure de contrôle, ce que le gérant de la société SCI JSK a d'ailleurs admis. Il est en outre constant qu'il n'existe aucune décision des organes délibérants de la société SCI JSK ayant décidé la mise en réserve ou l'incorporation au capital des bénéfices ainsi révélés. Dans ces conditions, et nonobstant la circonstance, au demeurant non établie par les requérants, que les comptes bancaires de la société SCI JSK ne permettraient pas de révéler d'omission de produit, l'administration doit être regardée comme ayant apporté la preuve, qui lui incombe, du désinvestissement de ces bénéfices et donc de l'existence d'une distribution.

7. Par ailleurs, les requérants ne sont pas fondés à se prévaloir, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, des énonciations du paragraphe n° 160 des commentaires administratifs publiés au bulletin officiel des finances publiques le 20 décembre 2019 sous la référence BOI-RPPM-RCM-10-20-20-50, qui ne comportent aucune interprétation de la loi fiscale différente de celle dont il est fait l'application en l'espèce.

8. Il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de l'absence de désinvestissement des bénéfices reconstitués doit être écarté.

En ce qui concerne la maîtrise de l'affaire :

9. Le contribuable qui, disposant seul des pouvoirs les plus étendus au sein de la société, est en mesure d'user sans contrôle de ses biens comme de biens qui lui sont propres et doit ainsi être regardé comme le seul maître de l'affaire, est présumé avoir appréhendé les distributions effectuées par la société qu'il contrôle.

10. Pour établir que Mme B était en l'espèce seule maître de l'affaire, l'administration a relevé que celle-ci a bénéficié avec son mari de la jouissance à titre gratuit d'une maison constituant sa résidence principale mais propriété de la société SCI JSK. Elle a également relevé que celle-ci a exercé seule les fonctions de gérante de cette société, depuis sa création et jusqu'au 23 octobre 2017, qu'elle en avait également la qualité d'associé fondateur et était signataire de ses statuts. Il résulte en outre du droit de communication exercé par l'administration auprès de différents établissements bancaires qu'elle était seule titulaire de la signature sur le seul compte actif ouvert au nom de cette société. S'il est vrai qu'il existait deux autres comptes ouverts dans une banque distincte au nom de la société SCI JSK et sur lesquels elle n'avait pas procuration, il résulte cependant de l'instruction que l'un est un compte interne à la banque tandis que l'autre n'a jamais fait l'objet de convention d'ouverture de compte. Dans ces conditions, l'administration rapporte suffisamment la preuve, qui lui incombe, que Mme B était seule maître de l'affaire de la société SCI JSK jusqu'au 23 octobre 2017.

11. En revanche, il est constant qu'à compter du 24 octobre 2017, Mme B a cédé ses parts dans la société SCI JSK et n'en était plus la gérante. La circonstance, d'ailleurs contestée par les requérants, qu'elle aurait conservé la signature sur le compte bancaire actif postérieurement à cette date et celle qu'elle aurait, durant cette période, continué à bénéficier de la mise à disposition à titre gratuit d'un autre immeuble de la SCI JSK ne peuvent suffire à la regarder comme seule maître de l'affaire. En outre, si l'administration relève qu'elle a participé à la négociation d'une vente intervenue le 1er décembre 2017, il n'est ni établi ni même allégué qu'elle aurait été signataire de l'acte de cession établi au nom de la société SCI JSK. Il suit de là que l'administration ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, que Mme B était seule maître de l'affaire de la SCI JSK au 31 décembre 2017, date de clôture de son exercice fiscal. Elle ne rapporte donc pas non plus la preuve de l'appréhension par M. et ou Mme B de la somme de 65 637 euros mentionnée au point 8. Par suite, M. et Mme B sont fondés à demander la décharge de la part des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu assises sur ce montant.

Sur les pénalités :

12. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré () ".

13. Les requérants ne contestent pas le manquement délibéré retenu par l'administration mais se bornent à solliciter la décharge des pénalités en reprenant les moyens critiquant le bien-fondé des impositions. Si M. et Mme B sont fondés, à demander la décharge des pénalités afférentes aux droits pour lesquels une décharge a été prononcée au point 11 du présent jugement, les conclusions tendant à la décharge des autres pénalités ne peuvent qu'être rejetées dès lors que les moyens soulevés contre le surplus des cotisations d'impôt sur le revenu ont été écartés.

14. Il résulte de tout ce qui précède que la base d'imposition de l'impôt sur le revenu de M. et Mme B au titre de l'année 2017 doit être réduite d'un montant de 65 637 euros et qu'ils doivent être déchargés de la cotisation supplémentaire correspondant à cette réduction, ainsi que des pénalités correspondantes.

Sur les frais liés au litige :

15. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de M. et Mme B présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La base d'imposition à l'impôt sur le revenu fixée à M. et Mme B au titre de l'année 2017 est réduite d'une somme de 65 637 euros.

Article 2 : M. et Mme B sont déchargés de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2017 et des pénalités y afférentes correspondant à la réduction de la base d'imposition définie à l'article 1er.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme B est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à M. A B, à Mme C B et à l'administrateur général chargé de la direction spécialisée de contrôle fiscal Ile de France.

Délibéré après l'audience du10 octobre 2024, à laquelle siégeaient :

M. Mauny, président,

M. Lutz, premier conseiller,

M. Le Vaillant, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 24 octobre 2024.

Le président,

Signé

O. Mauny

Le rapporteur,

Signé

F. Lutz

La greffière,

Signé

C. Benoit-Lamaitrie

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N°2205928