Tribunal Administratif de VERSAILLES — Décision N° TA78-2206959

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 14 septembre 2022 et 23 septembre 2022, la société Leo Minor, représentée par Me Palmier, demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'enjoindre au ministre des armées de se conformer à ses obligations de publicité et mise en concurrence et, par conséquent, de suspendre la décision par laquelle il a rejeté son offre pour l'attribution du marché subséquent n° 6 portant sur la confection de poches tibiales F3 et de reprendre la procédure contestée au stade de l'attribution du marché ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- en rejetant l'offre du groupement Leo Minor présentée pour l'attribution du marché subséquent n° 6 pour défaut de transmission des attestations sociales et fiscales de ses cotraitants, sans avoir préalablement exigé leur remplacement par une personne ne faisant pas l'objet d'un motif d'exclusion, en méconnaissance des dispositions combinées de l'article 45-2 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et des articles 40, 48 et 50 du décret n° 2016-361 du 25 mars 2016, le ministre des armées a vicié la procédure contestée ;

- à titre subsidiaire, le rejet de l'offre du groupement Leo Minor est irrégulier au regard des motifs de l'ordonnance rendue le 9 février 2021 par le juge des référés du tribunal administratif de Versailles sur la procédure de passation du marché subséquent n° 5 de l'accord-cadre, dès lors que ce rejet n'est motivé ni par l'absence de réponse par le groupement à la procédure de mise en concurrence pour l'attribution d'un précédent marché subséquent, ni par des défaillances constatées dans le cadre de l'exécution d'un précédent marché subséquent résultant, notamment de livraisons ne respectant pas les exigences techniques ou de retard de livraison ;

- à titre également subsidiaire, le rejet de l'offre du groupement Leo Minor est irrégulier au regard de la possibilité pour la société requérante de se substituer à ses cotraitants ne désirant plus exécuter les marchés subséquents, une telle substitution ne pouvant être regardée comme une modification de la composition du groupement, ou de solliciter la modification de la composition du groupement, en application des dispositions du IV de l'article 38 du décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 ;

- s'agissant de la substitution de motifs du rejet de l'offre du groupement Leo Minor, le ministre des armées ne peut légalement faire état, pour écarter son offre au marché subséquent n° 6, d'un motif tiré de ce que la candidature du groupement aurait été irrégulière au regard des dispositions de l'article 48 du décret n° 2016-361 du 25 mars 2016, dès lors que ce moyen se rapporte à une phase de la procédure d'attribution d'ores et déjà purgée.

Par un mémoire en défense, enregistré le 23 septembre 2022, la ministre des armées conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Leo Minor la somme de 2 400 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- il entend, à titre liminaire, procéder à la substitution, au motif mentionné dans la décision de rejet de l'offre du groupement Leo Minor du 7 septembre 2022, du motif tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article 48 du décret n° 2016-361 du 25 mars 2016, dès lors que, conformément à l'article 9.5 du règlement de la consultation du marché subséquent n°6, les certificats fiscaux et sociaux ont été demandés afin de s'assurer que les sociétés Lovers Srl et Lovers Romania ne se trouvaient pas concernés par un motif d'exclusion, que ces certificats n'ont pas été transmis à la plate-forme commissariat de Rambouillet dans le délai prévu et qu'en conséquence, la candidature du groupement Leo Minor devait être déclarée irrecevable ;

- à titre principal, la société requérante n'apportant pas la preuve que ses cotraitants sont dans une situation d'exclusion résultant d'un manquement à leurs obligations, la condition requise par l'article 50 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 tenant au cotraitant exclu n'était pas remplie, ce qui ne permettait pas à l'acheteur de demander le remplacement de ces cotraitants ;

- à titre subsidiaire, le motif de rejet retenu lors de la précédente procédure de passation qui a été annulée par le juge des référés, à savoir le défaut de pouvoir du mandataire pour représenter ses cotraitants, est sans rapport avec le motif de rejet dans la présente instance, qui concerne les attestations sociales et fiscales ;

- à titre également subsidiaire, la société Leo Minor ne pouvait se substituer de plein droit à ses cotraitants, ni se prévaloir du droit de solliciter la modification de la composition du groupement avant la signature du marché, dès lors que la situation du groupement ne correspondait à aucune des deux exceptions au principe d'intangibilité du groupement, à savoir les opérations de restructuration de société et l'impossibilité d'accomplir sa tâche pour des raisons qui ne sont pas de son fait, prévues par les dispositions de l'article 38-IV du décret n° 2016-361 du 25 mars 2016.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ;

- le décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. A pour statuer sur les référés précontractuels en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique tenue le 26 septembre 2022 à 11h00, en présence de Mme Jean, greffière d'audience :

- le rapport de M. Bélot, juge des référés,

- les observations de Me Monagi, substituant Me Palmier, représentant la société

Leo Minor, qui a repris ses écritures en les développant,

- les observations de Mme C et de M. B, représentant le ministre des armées, qui ont repris leurs écritures en les développant.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience à 12h05.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié au Bulletin officiel d'annonces des marchés publics et au Journal officiel de l'Union européenne respectivement le 12 février 2017 et le 14 février 2017, le centre d'expertise du soutien du combattant et des forces (CESCOF) du ministère des armées a lancé une consultation pour la passation d'un accord-cadre multi-attributaires ayant pour objet la confection de tenues de combat F3. Pour la passation de cet accord-cadre, le CESCOF a retenu la procédure de l'appel d'offres restreint conformément aux dispositions des articles 61 à 63 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense et de sécurité. A l'issue de la procédure, l'accord-cadre a été conclu, le 31 juillet 2018 pour une durée de sept ans avec cinq attributaires, dont la société Leo Minor en tant que mandataire d'un groupement d'entreprises solidaire comprenant également les sociétés Srl Lovers et Lovers Romania. Pour l'attribution du marché subséquent mono-attributaire à bons de commande n° 6 relatif à la confection de proches tibiales F3, la date limite de remise des offres était fixée par le règlement de la consultation au 7 juillet 2022. Par un courrier notifié le 22 août 2022, le directeur de la plateforme du commissariat des armées de Rambouillet a informé la société Leo Minor que l'offre de son groupement, classée première, avait été retenue et lui a demandé, en tant que titulaire pressenti et conformément aux termes de l'article 9.5 du règlement de la consultation, de lui transmettre les attestations sociales et fiscales des membres du groupement dans un délai de quinze jours. En l'absence de réponse à cette demande, le directeur de la plate-forme du commissariat des armées de Rambouillet a, par un courrier du 7 septembre 2022, informé la société Leo Minor du rejet de l'offre du groupement et de l'attribution du marché subséquent n° 6 à la société Transconfection.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique () ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I.-Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. / II.-Toutefois, le I n'est pas applicable aux contrats passés dans les domaines de la défense ou de la sécurité (). / Pour ces contrats, il est fait application des articles L. 551-6 et L. 551-7 ". Aux termes de l'article L. 551-6 dudit code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations en lui fixant un délai à cette fin. Il peut lui enjoindre de suspendre l'exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat ou à la constitution de la société d'économie mixte à opération unique. Il peut, en outre, prononcer une astreinte provisoire courant à l'expiration des délais impartis () ". Aux termes de l'article L. 551-7 de ce code : " Le juge peut toutefois, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, écarter les mesures énoncées au premier alinéa de l'article L. 551-6 lorsque leurs conséquences négatives pourraient l'emporter sur leurs avantages ". Aux termes de l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".

3. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge du référé précontractuel de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. En premier lieu, d'une part, aux termes de l'article 38 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense et de sécurité, applicable au litige : " I. - Les groupements d'opérateurs économiques peuvent participer aux procédures de passation de marchés publics. Pour la présentation d'une candidature ou d'une offre, l'acheteur ne peut exiger que le groupement d'opérateurs économiques ait une forme juridique déterminée. / () Le groupement est solidaire lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement est engagé financièrement pour la totalité du marché public. / Les candidatures et les offres sont présentées soit par l'ensemble des membres du groupement, soit par un mandataire qui justifie des habilitations nécessaires pour représenter les autres membres du groupement. Un même opérateur économique ne peut pas être mandataire de plus d'un groupement pour un même marché public. / II. - L'acheteur ne peut exiger que les groupements d'opérateurs économiques adoptent une forme juridique déterminée après l'attribution du marché public que dans la mesure où cela est nécessaire à sa bonne exécution. Dans ce cas, l'acheteur justifie cette exigence dans les documents de la consultation. / III. - Dans les deux formes de groupements mentionnées au I, l'un des opérateurs économiques membres du groupement, désigné dans la candidature et dans l'offre comme mandataire, représente l'ensemble des membres vis-à-vis de l'acheteur et coordonne les prestations des membres du groupement. / Si le marché public le prévoit, le mandataire du groupement conjoint est solidaire, pour l'exécution du marché public, de chacun des membres du groupement pour ses obligations contractuelles à l'égard de l'acheteur. / IV. - Sans préjudice de la mise en œuvre des dispositions du I de l'article 50 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée, l'acheteur peut prévoir, dans les documents de la consultation, la possibilité de modifier la composition des groupements et d'en constituer de nouveaux entre la remise des candidatures et la remise des offres initiales ou, le cas échéant, lorsque les circonstances liées à la complexité des spécifications techniques le justifient, jusqu'au terme de la négociation ou du dialogue. A défaut d'une telle indication, les groupements ne peuvent être constitués ou modifiés après la date de remise des candidatures. Tous les membres du groupement doivent avoir été autorisés à présenter une offre ou à y participer et le groupement nouvellement constitué doit respecter les exigences de l'acheteur relatives aux capacités des candidats. / En outre, la composition du groupement peut être modifiée jusqu'à la date de signature du marché public, en cas d'opération de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion ou d'acquisition, ou si le groupement apporte la preuve qu'un de ses membres se trouve dans l'impossibilité d'accomplir sa tâche pour des raisons qui ne sont pas de son fait. Le groupement peut demander à l'acheteur l'autorisation de continuer à participer à la procédure de passation en proposant, le cas échéant, à l'acceptation de l'acheteur, un ou plusieurs nouveaux membres du groupement, sous-contractants ou entreprises liées. L'acheteur se prononce sur cette demande après examen de la capacité de l'ensemble des membres du groupement ainsi transformé et, le cas échéant, des sous-contractants ou entreprises liées présentés à son acceptation, au regard des conditions de participation qu'il a définies ".

5. D'autre part, aux termes de l'article 45 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, applicable au litige : " Sont exclues de la procédure de passation des marchés publics : / () 2° Les personnes qui n'ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale () ". Aux termes de l'article 50 de la même ordonnance, applicable au litige : " I. - Lorsque le motif d'exclusion de la procédure de passation concerne un membre d'un groupement d'opérateurs économiques, l'acheteur exige son remplacement par une personne qui ne fait pas l'objet d'un motif d'exclusion dans un délai de dix jours à compter de la réception de cette demande par le mandataire du groupement, sous peine d'exclusion du groupement de la procédure ".

6. Il résulte de ces dispositions qu'un groupement, dont l'offre a été sélectionnée et dont l'un des membres est défaillant pour produire les justificatifs exigés par le règlement de la consultation, notamment de sa conformité à ses obligations fiscales et sociales, ne peut être exclu de la procédure et le candidat classé immédiatement suivant sélectionné que s'il n'a pas satisfait dans le délai fixé par l'article 50 à l'exigence de remplacement que le pouvoir adjudicateur est tenu de lui adresser.

7. En l'espèce, il est constant qu'après avoir constaté l'absence de production des attestations sociales et fiscales relatives aux sociétés Lovers Srl et Lovers Romania, membres du groupement d'entreprises, malgré sa demande en ce sens par courrier du 22 août 2022, le directeur de la plate-forme du commissariat des armées de Rambouillet n'a pas exigé de la société Leo Minor, en tant que mandataire du groupement d'entreprises, ainsi qu'il y était pourtant tenu par les dispositions de l'article 50 de l'ordonnance du 23 juillet 2015, le remplacement de ces deux sociétés par des personnes ne faisant pas l'objet d'un motif d'exclusion. Contrairement à ce que fait valoir le ministre des armées, l'absence de production des attestations sociales et fiscales les concernant suffisait, à elle seule, à caractériser le motif d'exclusion, prévu au 2° de l'article 45 de la même ordonnance, affectant les sociétés Lovers Srl et Lovers Romania. Le manquement ainsi commis aux obligations de mise en concurrence a lésé la société requérante, dès lors qu'elle a privé le groupement d'entreprises mandaté par cette société, titulaire pressenti, de procéder au remplacement des deux sociétés défaillantes et, ainsi, de conserver le bénéfice de l'attribution du marché subséquent n° 6 à l'accord-cadre conclu le 31 juillet 2018,

8. En deuxième lieu, aux termes de l'article 48 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense et de sécurité, applicable au litige : " L'acheteur procède à la vérification des informations qui figurent dans la candidature, y compris en ce qui concerne les opérateurs économiques sur les capacités desquels le candidat s'appuie, au plus tard avant l'envoi de l'invitation mentionnée à l'article 50. / L'acheteur qui constate que des pièces ou informations dont la présentation était réclamée au titre de la candidature sont absentes ou incomplètes peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié. / L'acheteur peut demander au candidat de compléter ou d'expliquer les documents justificatifs et moyens de preuve fournis ou obtenus. / Si un candidat se trouve dans un cas d'interdiction de soumissionner, ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l'acheteur, produit, à l'appui de sa candidature, de faux renseignements ou documents, ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, moyens de preuve, compléments ou explications requis par l'acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé ". Aux termes de l'article 50 du même décret, applicable au litige : " L'acheteur invite simultanément et par écrit les candidats admis à soumissionner ou à participer au dialogue ".

9. Le ministre des armées soutient, dans ses écritures en défense, qu'il entend procéder à la substitution, au motif mentionné dans la décision de rejet de l'offre du groupement

Leo Minor du 7 septembre 2022, du motif tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article 48 du décret n° 2016-361 du 25 mars 2016, dès lors que, en l'absence de production des certificats fiscaux et sociaux relatifs aux sociétés Lovers Srl et Lovers Romania, la candidature du groupement devait être déclarée irrecevable. Toutefois, il résulte de la combinaison des dispositions citées au point précédent que la vérification des informations figurant dans la candidature doit intervenir au plus tard avant l'envoi de l'invitation des candidats admis à soumissionner. Par conséquent, les dispositions de l'article 48 du décret du 25 mars 2016 ne sauraient, en tout état de cause, fonder légalement la décision de rejet de l'offre du groupement Leo Minor à l'attribution du marché subséquent n° 6 à l'accord-cadre conclu le 31 juillet 2018.

10. Compte tenu de la nature et de la portée du manquement relevé au point 7, et dès lors qu'il n'apparaît pas qu'une telle mesure, compte tenu du délit réduit exigé pour sa mise en œuvre, serait de nature à porter atteinte à l'intérêt public ou à d'autres intérêts susceptibles d'être lésés, il y a lieu d'ordonner à la ministre des armées, si elle entend poursuivre la procédure d'attribution du marché subséquent n° 6 relatif à la confection de proches tibiales F3, de reprendre la procédure de passation en litige en adressant, dans un délai de quinze jours à compter de la notification de la présente décision, à la société Leo Minor, en sa qualité du mandataire du groupement dont font partie les sociétés Lovers Srl et Lovers Romania, une demande exigeant le remplacement de ces deux sociétés, conformément aux dispositions de l'article 50 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. Il y a lieu également d'enjoindre au ministre des armées, dans l'attente de l'issue de cette demande, de suspendre l'exécution de la décision du 7 septembre 2022 informant la société Leo Minor du rejet de l'offre du groupement et de l'attribution du marché subséquent n° 6 à la société Transconfection.

11. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société Leo Minor et non compris dans les dépens. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Leo Minor, qui n'est pas partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par le ministre des armées au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

O R D O N N E:

Article 1er : Il est enjoint au ministre des armées, s'il entend poursuivre la procédure d'attribution du marché subséquent n° 6 portant sur la confection de poches tibiales F3, de reprendre la procédure en litige conformément au point 10 de la présente décision et, dans l'attente, de suspendre l'exécution de la décision du 7 septembre 2022 informant la société

Leo Minor, en sa qualité de mandataire de groupement, du rejet de son offre et de l'attribution du marché subséquent n° 6 à la société Transconfection.

Article 2 : L'Etat versera à la société Leo Minor la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions du ministre des armées tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Leo Minor, au ministre des armées et à la société Transconfection.

Fait à Versailles, le 30 septembre 2022.

Le juge des référés,

Signé

S. A

La République mande et ordonne au ministre des armées, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.