Tribunal Administratif de VERSAILLES — Décision N° TA78-2209076

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 2 décembre 2022, et un mémoire, enregistré le 15 décembre 2022, la société Matisec, représentée par Me Belluc, demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de passation engagée par le service départemental d'incendie et de secours (SDIS) de l'Essonne pour l'attribution du marché relatif à la fourniture d'appareils respiratoires isolants à circuit ouvert, à courte durée, de leurs accessoires et de leurs pièces détachées (marché n°PF2206) ;

2°) d'ordonner la reprise de la procédure au stade de l'analyse des offres ;

3°) de mettre à la charge du SDIS de l'Essonne la somme de 4 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les notes attribuées à son offre, qui a répondu en tous points au cahier des charges, constitue une véritable dénaturation, s'agissant en particulier des caractéristiques générales, du dossard, de la soupape et du masque, permettant opportunément de palier l'écart de points résultant des autres critères d'attribution du marché, précisant que cette dénaturation de son offre va de pair avec une appréciation particulièrement favorable de l'offre de l'attributaire, qui se voit attribuer la qualité totalité des points sur l'aspect technique, à l'exception de 0,32 points sur le dossard, ajoutant que les différents SDIS du territoire national qui lancent des consultations assez similaires, comportant des cahiers des charges très proches, voire identiques sur certains points, portent une appréciation qualitative très favorable sur les offres de la société requérante ;

- les notes obtenues par l'attributaire et par la requérante laissent entendre qu'une sous-pondération supplémentaire aurait été mise en œuvre par le SDIS de l'Essonne, non annoncée au cours de la consultation, estimant que cette absence de transparence sur la pondération supplémentaire mise en œuvre par le SDIS de l'Essonne se cumule, en outre, avec la très faible définition des besoins du pouvoir adjudicateur, dont le cahier des clauses techniques particulières est très succinct, si ce n'est insuffisant, sur les attentes et exigences techniques du pouvoir adjudicateur ;

- le SDIS de l'Essonne a porté une appréciation particulièrement exigeante de la valeur technique de son offre, précisant que le pouvoir adjudicateur a décidé d'effectuer des arbitrages entres les différentes demandes techniques du cahier des clauses techniques particulières qui s'avèrent contradictoires ou incompatibles et qui auraient dû se traduire dans les notes attribuées aux opérateurs soumissionnaires, dès lors qu'il est techniquement impossible de répondre dans le même temps et par le même matériel à la totalité de ces exigences techniques contradictoires, estimant que la note attribuée à la société attributaire sur le critère de la valeur technique résulte nécessairement d'une rupture d'égalité de traitement au détriment de la société requérante ;

- la décision du SDIS de l'Essonne a manifestement lésé ses intérêts.

Par un mémoire en défense, enregistré le 15 décembre 2022, le service départemental d'incendie et de secours de l'Essonne conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

- la société requérante n'apporte aucun élément sérieux propre à démontrer que le SDIS de l'Essonne aurait commis un manquement à ses obligations et au respect des principes de la commande publique en dénaturant son offre au cours de son analyse, ajoutant que l'ensemble des attentes du pouvoir adjudicateur étaient explicitement et exhaustivement indiquées dans le cahier des clauses techniques particulières et que l'offre de la société requérante a fait l'objet d'une analyse fine et objective, ajoutant que l'offre de la société requérante a été classée en dernière position sur le critère de la valeur technique, les trois autres candidats ayant produit une meilleur offre d'un point de vue technique ;

- la circonstance selon laquelle différents SDIS du territoire national lancent des consultations similaires et portent une appréciation qualitative très favorable aux offres de la société requérante ne saurait justifier que le SDIS de l'Essonne aurait dénaturé son offre alors même qu'il démontre l'ensemble des points négatifs justifiant les notes octroyées et dont les besoins et attentes diffèrent de ceux des autres SDIS ;

- la qualité technique de l'offre de la société requérante a nécessairement été affectée par le prix particulièrement bas proposé, bien en dessous de la valeur estimée du marché, alors même que, eu égard à la pondération des critères et à une estimation réaliste eu égard à la qualité attendue, le SDIS de l'Essonne affirmait l'importance d'acquérir des appareils isolants de qualité ;

- la méthode de notation mise en œuvre n'est pas de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération mais est, au contraire, garante de l'égalité de traitement des candidats, précisant que l'ensemble des éléments pris en compte lors de l'analyse des offres étaient annoncés et connus des candidats aux termes du cahier des clauses techniques particulières et du règlement de la consultation, ajoutant que chacune des offres des candidats a fait l'objet d'une analyse fine en groupe de travail en présence des techniciens chargés de la maintenance et de personnels sapeurs-pompiers utilisateurs qui ont précédé à des essais des échantillons fournis conformément au règlement de la consultation ;

- à supposer que cette méthode de notation constitue une sous-pondération des critères, il n'est pas établi que l'absence d'information sur ce point aurait influencé négativement la présentation de son offre par la société requérante, compte des éléments précis figurant dans les documents de la consultation.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal administratif de Versailles a désigné M. Bélot, premier conseiller, pour statuer sur les référés précontractuels en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus, au cours de l'audience publique tenue le 16 décembre 2022 à 14 h en présence de Mme Bridet, greffière d'audience :

- le rapport de M. Bélot, juge des référés,

- les observations de Me Millanvois, substituant Me Belluc, représentant la société Matisec, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens,

- les observations de Mme A et M. B, représentant le SDIS de l'Essonne, qui concluent aux mêmes fins par les mêmes moyens.

L'instruction a été close à l'issue de l'audience à 14h30.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 20 juillet 2022, le service départemental d'incendie et de secours (SDIS) de l'Essonne a lancé une consultation pour la passation d'un marché ayant pour objet la fourniture d'appareils respiratoires isolants à circuit ouvert, à courte durée, de leurs accessoires et de leurs pièces détachées pour une période d'un an renouvelable trois fois et une valeur globale estimée de 1 640 000 euros. Pour la passation de ce marché, selon la procédure d'appel d'offres ouvert, la date limite de remise des offres était fixée au 16 septembre 2022. Les offres des candidats devaient être appréciées selon les quatre critères du prix des prestations, pour 35 points, composé des deux sous-critères de la fiche de simulation, pour 30 points, et du coût moyen de maintenance sur dix ans, pour 5 points, de la valeur technique, pour 50 points, composé des quatre sous-critères des caractéristiques générales (conception, traçabilité, maintenance, nettoyage), pour 10 points, du dossard (ergonomie, maintien bouteille, manomètre/détecteur d'immobilité, dispositif de secours, avertisseur sonore, poignée d'extraction), pour 20 points, de la soupape à la demande (micro régulateur, arrivée d'air, sécurité), pour 10 points, et du masque (ergonomie/confort, facilité d'expiration, dispositif antibuée, facilité de mise en place, étanchéité), pour 15 points, des durées de garantie de l'appareil respiratoire isolant à circuit ouvert, des accessoires et des pièces détachées, pour 4 points, composé des trois sous-critères de la durée de garantie de l'appareil, pour 1,5 point, des accessoires, pour 1,5 point, et des pièces détachées, pour 1 point, et du développement durable, pour 6 points, Par un courrier du 22 novembre 2022, le président du SDIS de l'Essonne a informé la société Matisec du rejet de son offre et de l'attribution du marché à la société Msa France.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique () ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I.-Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ". Aux termes de l'article L. 551-10 de ce code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".

3. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge du référé précontractuel de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. En premier lieu, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

5. En l'espèce, il résulte de l'instruction que le SDIS de l'Essonne a apprécié la valeur technique de l'offre de la société Matisec sur la base d'une méthode de notation reprenant l'ensemble des exigences techniques figurant dans le cahier des clauses techniques particulières. La mise en œuvre de cette méthode, concrétisée notamment par la réalisation d'essais des équipements proposés, a conduit le SDIS de l'Essonne à relever un certain nombre de points techniques jugés insuffisamment satisfaisants. Il a ainsi été relevé, s'agissant des caractéristiques générales, que les bretelles de portage provoquent un cisaillement aux épaules, que les flexibles ne sont pas intégrés au châssis, que l'oculaire est en contact avec la surface plane lorsque le masque est posé et que les informations concernant les besoins de maintenance sont insuffisantes, s'agissant du dossard, la présence de frottements importants des bretelles de type plastique sur la veste de feu, que le châssis ne repose pas complètement sur le bassin du porteur, que le réglage du châssis n'est pas optimal, que deux anneaux sont intégrés au dossard et non sur le harnais et/ou la ceinture, que l'action de solidarisation du dispositif sur la bouteille proposé n'est pas par filetage, que le robinet de la bouteille n'est que partiellement protégé, que le dispositif de fixation de la soupape à la demande n'est que partiellement efficace, que la ceinture et le harnais ne présentent pas de rembourrage, que le réglage du harnais n'apporte pas de confort optimal et ne comporte pas de gaine de protection des flexibles pneumatiques, que la signalétique rétro-réfléchissante n'est que partiellement présente, que les bretelles se désolidarisent avec difficulté du châssis lors des essais, que l'essai de changement de bouteille n'est pas réalisable en présence d'un accord rapide, que le dispositif présente un point d'accroche susceptible de permettre une ouverture intempestive, que le flexible du manomètre, étant court et son afficheur faiblement rétroéclairé, ne permet pas une lecture aisée de la pression restante dans la bouteille, que le raccordement sur le dispositif de secours se fait avec une rupture d'alimentation en air et que l'appareil respiratoire isolant proposé n'est pas équipé d'un dispositif permettant de se coupler à un second appareil sans rupture d'air, s'agissant de la soupape à la demande, qu'un accrochage a été constaté lors des essais, que le porteur doit désencliqueter la soupape à la demande pour stopper le débit d'air et que la manipulation de désencliquetage est peu intuitive pour le porteur, s'agissant enfant du masque, que son port est inconfortable du fait de ses coutures en partie arrière, que le demi-masque est trop petit pour s'adapter à toutes les morphologies et que système d'attache entrave la mise en place du casque. Si la société Matisec met en cause les conditions de réalisation des essais des équipements proposés et le caractère subjectif, insuffisamment précis ou contradictoire des points ainsi relevés, il ne résulte pas de l'instruction que le SDIS de l'Essonne se soit prononcé en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes de l'offre de la société requérante. Par ailleurs, la circonstance qu'une partie de ces points ne figurait pas explicitement dans le cahier des clauses techniques particulières n'est, en tout état de cause, pas de nature, par elle-même, à caractériser une dénaturation du contenu de l'offre de la société requérante. Enfin, la société Matisec ne peut utilement faire valoir l'appréciation, supposément généreuse, portée sur l'offre de la société attributaire, ni celle obtenue sur sa propre offre dans le cadre de procédures d'attribution de marchés menées par d'autres syndicats départementaux d'incendie et de secours. Par suite, la société Matisec n'est pas fondée à soutenir que le SDIS de l'Essonne aurait procédé à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

6. En second lieu, aux termes de l'article R. 2152-7 du code de la commande publique : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : / 1° Soit sur un critère unique () / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : / a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, d'insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ; / b) Les délais d'exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l'assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ; / c) L'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché. / D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution () ". Aux termes de l'article R. 2152-11 du même code : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ". Aux termes de l'article R. 2152-12 de ce code : " Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, les critères d'attribution font l'objet d'une pondération ou, lorsque la pondération n'est pas possible pour des raisons objectives, sont indiqués par ordre décroissant d'importance. La pondération peut être exprimée sous forme d'une fourchette avec un écart maximum approprié ".

7. Ces dispositions imposent au pouvoir adjudicateur d'informer les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation. Si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. Le pouvoir adjudicateur n'est en revanche pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres.

8. En l'espèce, ainsi qu'il a été dit au 5, le SDIS de l'Essonne a apprécié la valeur technique de l'offre de la société Matisec sur la base d'une méthode de notation reprenant l'ensemble des exigences techniques figurant dans le cahier des clauses techniques particulières. Il résulte de l'instruction que cette méthode de notation a consisté à affecter une note à chacune de ces près de quatre-vingt-dix exigences techniques, ladite note se situant, selon les cas, entre 0,25 et 1,5 points. Eu égard notamment à la très faible amplitude de l'échelle des notes affectées aux différentes exigences techniques, dont le nombre est en outre élevé, il n'apparaît pas que la pondération ainsi mise en œuvre aurait été de nature à influencer la présentation de son offre par la société Matisec. Par conséquent, le SDIS de l'Essonne n'était pas tenu de porter cette pondération à la connaissance des candidats dans les documents de la consultation.

9. Il résulte de tout ce qui précède que la société Matisec n'est pas fondée à soutenir que le SDIS de l'Essonne a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. La requête de la société Matisec doit, dès lors, être rejetée, en ce compris les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E:

Article 1er : La requête de la société Matisec est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Matisec, au service départemental d'incendie et de secours de l'Essonne et à la société Msa France.

Fait à Versailles, le 21 décembre 2022.

Le juge des référés,

Signé

S. Bélot

La République mande et ordonne au préfet de l'Essonne, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.