Texte intégral
Vu la procédure suivante :
Par une requête, enregistrée le 16 janvier 2023, la société Touch Innovation, représentée par Me Hourcabie, demande au tribunal :
1°) d’annuler ou, à défaut, de résilier l’accord-cadre ayant pour objet l’acquisition de bornes interactives pour les ateliers de maintenance, correspondant au lot n° 1, et l’acquisition de tableaux de production pour les chefs d’atelier du MCO-Terrestre, correspondant au lot n° 2, initié par le ministre des armées ;
2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- la procédure de passation est illégale en raison de l’absence de fixation d’un montant maximum de commande ;
- les méthodes de notation des offres financières remises en vue de l’attribution des lots n°1 et n°2 sont irrégulières, dès lors que ces méthodes sont incohérentes avec l’exécution future de l’accord-cadre correspondant aux deux lots ;
- la méthode de notation des offres concernant les délais est irrégulière en raison de la fixation d’un délai minimum de livraison qui a pour effet de neutraliser le critère des délais.
Par un mémoire en défense, enregistré le 2 juillet 2024, le ministre des armées conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Touch Innovation la somme de 2 600 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il fait valoir que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.
Par un mémoire en défense, enregistré les 3 juillet 2024, la société Humelab, représentée par Me Nalet, conclut au rejet de la requête et ce que soit mise à la charge de la société Touch Innovation la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle fait valoir que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- la directive 2014/24/UE du Parlement et du Conseil du 26 février 2014 ;
- le code de la commande publique ;
- le décret n° 2021-1111 du 23 août 2021 ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.
Ont été entendus au cours de l’audience publique :
- le rapport de M. Bélot,
- les conclusions de Mme Winkopp-Toch, rapporteure publique,
- et les observations de Me Nalet, représentant la société Humelab.
Considérant ce qui suit :
Par un avis de marché publié le 19 janvier 2021 au Bulletin officiel des annonces des marchés publics et au Journal officiel de l’Union européenne, le ministre des armées (structure intégrée du maintien en condition opérationnelle des matériels terrestres - SIMMT) a lancé une consultation en vue de la conclusion d’un accord-cadre à bons de commande alloti ayant pour objet l’acquisition de bornes interactives pour les ateliers de maintenance, correspondant au lot n° 1, de tableaux de production pour les chefs d’atelier du MCO-Terrestre, correspondant au lot n° 2, et de lunettes à réalité augmentée, correspondant au lot n° 3. La consultation a été lancée sous la forme d’une procédure négociée avec publicité préalable, en application des articles R. 2324-3 et R. 2361-8 à R. 2361-12 du code de la commande publique. Au terme de l’analyse des offres, fondée sur trois critères, technique, prix et délai, pondérés respectivement à 50 %, 30 % et 20 % pour le lot n° 1 et 45 %, 30 % et 25 % pour le lot n° 2, le ministre des armées a retenu l’offre de la société Humelab pour chacun des deux lots. Par un courrier du 6 octobre 2022, le ministre des armées a informé la société Touch Innovation que ses offres n’avaient pas été retenues.
La société Touch Innovation demande l’annulation ou, à défaut, la résiliation, des lots n° 1 et n° 2 de l’accord-cadre.
Sur les conclusions à fin d’annulation ou de résiliation :
Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif ne peut ainsi, à l’appui d’un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d’ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.
En premier lieu, aux termes de l’article L. 2125-1 du code de la commande publique : « L'acheteur peut, dans le respect des règles applicables aux procédures définies au présent titre, recourir à des techniques d'achat (…). Les techniques d'achat sont les suivantes : / 1° L'accord-cadre (…) ». Aux termes de l’article R. 2162-4 du même code, dans sa rédaction applicable au litige : « Les accords-cadres peuvent être conclus : / 1° Soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ; / 2° Soit avec seulement un minimum ou un maximum ; / 3° Soit sans minimum ni maximum ».
Par son arrêt du 17 juin 2021, Simonsen Weel A/S c/ Region Nordjylland og Region Syddanmark (C-23/20), la Cour de justice de l’Union européenne a dit pour droit, sans prévoir une application différée dans le temps de cette interprétation, que les dispositions de la directive 2014/24/UE du Parlement et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics doivent être interprétées dans le sens que « l’avis de marché doit indiquer la quantité et/ou la valeur estimée ainsi qu’une quantité et/ou valeur maximale des produits à fournir en vertu d’un accord-cadre et qu’une fois que cette limite aurait été atteinte, ledit accord-cadre aura épuisé ses effets » et que « l’indication de la quantité ou de la valeur maximale des produits à fournir en vertu d’un accord-cadre peut figurer indifféremment dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges ».
Il résulte de cet arrêt que, pour tout appel à concurrence relatif à un marché destiné à être passé sous la forme d’un accord-cadre qui, eu égard à son montant, entre dans le champ d’application de cette directive, l’avis publié à cet effet doit comporter la mention du montant maximal en valeur ou en quantité que prévoit le pouvoir adjudicateur, cette indication pouvant figurer indifféremment dans l’avis de marché ou dans les documents contractuels mentionnés dans l’avis de marché et librement accessibles à toutes les personnes intéressées. Il n’en va différemment que pour les accords-cadres qui ne sont pas régis par cette directive, pour lesquels le décret du 23 août 2021 susvisé, modifiant notamment les dispositions de l’article R. 2162-4 du code de la commande publique, a supprimé la possibilité de conclure un accord-cadre sans maximum, en différant, en son article 31, l’application de cette règle aux avis de marché publiés à compter du 1er janvier 2022 afin de ne pas porter une atteinte excessive aux intérêts privés et publics en cause.
En l’espèce, il est constant que l’acheteur public n’a pas fixé le montant maximum des commandes susceptibles d’être passées, pour les lots n°1 et n°2, en exécution de l’accord-cadre litigieux. Il résulte toutefois de l’instruction que l’avis de publicité du 19 janvier 2021 mentionnait que le montant global de l’accord-cadre de cinq années était évalué à 10 800 000 euros hors TVA et que la lettre du 21 octobre 2021 de demande de présentation d’une deuxième offre, dans le cadre de la procédure négociée, faisait état d’un cadencement prévisionnel des commandes s’agissant des bornes interactives, soit un volume annuel prévisionnel de 100 à 200 bornes. En outre, la société requérante disposait de nombreux éléments donnant des indications sur les quantités prévisionnelles susceptibles d’être commandées, à savoir, outre les éléments précédemment rappelés, les montants minimum et maximum définis au sein de l’avis de marché, les tables des prix quant aux différents lots, mentionnant différentes tranches de quantité sur lesquelles devait se baser l’offre financière, et des quantités minimales définies par lot au sein de l’avis de marché. Ces informations permettaient à la société Touch Innovation de présenter une offre adaptée, ce qu’elle a fait, sa notation globale présentant peu d’écart avec celle de la société retenue. Par ailleurs, la société Touch Innovation n’a pas jugé utile de solliciter des renseignements complémentaires auprès du pouvoir adjudicateur et ne lui a pas posé de questions pour connaître le montant estimatif et/ou maximum de l’accord-cadre, alors même que cette possibilité est prévue par le code de la commande publique. Il ne résulte ainsi pas de l’instruction que, contrairement à ce qu’elle allègue, la société requérante aurait été en mesure de présenter une offre meilleure que celle de l’attributaire si elle avait été informée du montant maximum de l’accord-cadre. Ainsi, la société requérante ne justifie pas que cette absence d’indication l’aurait lésée de quelque manière que ce soit et que son offre aurait été différente si elle avait reçu cette information dès le stade de l’avis d’appel à la concurrence. Elle ne peut, dans ces conditions, utilement invoquer l’absence d’indication du montant maximal de l’accord-cadre et le manquement au droit de l’Union européenne qui en découle. Ce moyen doit, dès lors, être écarté.
En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. Les modalités d’application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire. / Les offres sont appréciées lot par lot ». Aux termes de l’article L. 2152-8 du même code : « Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur et garantissent la possibilité d’une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d’État ». Aux termes de l’article R. 2152-7 de ce code : « Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde : / 1° Soit sur un critère unique qui peut être : / a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre ; / b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l’article R. 2152-9 ; / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s’agir des critères suivants : / a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, (…) / b) Les délais d’exécution (…) ». Aux termes de l’article R. 2152-11 dudit code : « Les critères d’attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ».
Pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire, dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d’autres critères que celui du prix, l’information appropriée des candidats doit alors porter également sur les conditions de mise en œuvre de ces critères. Il appartient au pouvoir adjudicateur d’indiquer les critères d’attribution du marché et les conditions de leur mise en œuvre selon les modalités appropriées à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné. En revanche, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres.
Par ailleurs, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n’y est pas tenu, aurait rendu publiques, dans l’avis d’appel à concurrence ou les documents de la consultation, de telles méthodes de notation.
Il résulte du règlement de la consultation que, s’agissant du lot n°1, le critère du prix devait s’analyser en faisant une moyenne du prix unitaire TTC correspondant à différentes quantités renseignées à la table des prix. Le bordereau des prix unitaires invitait les soumissionnaires à proposer cinq prix unitaires correspondant à des quantités différentes de bornes interactives commandées, à savoir des quantités de 1, de 2 à 20, de 21 à 40, de 41 à 60 et de 61 à 80. S’agissant du lot n°2, la méthode retenue, sensiblement identique, consistait, dans un premier temps, à effectuer un cumul des prix unitaires de chaque ligne, soit le prix unitaire écran, support mural et support au sol, dans un deuxième temps, à effectuer une moyenne du prix unitaire correspondant aux différentes quantités renseignées à la table des prix, selon la même logique que pour le lot n°1. La société requérante soutient que la méthode de notation des offres pour les lots n°1 et n°2 sur le critère du prix a pour effet de réduire de manière importante la portée de ce critère dans l’appréciation globale des offres, dès lors que les écarts entre les prix sont pour une grande part neutralisés, et que cette méthode de notation n’est pas en cohérence avec l’exécution future de l’accord-cadre correspondant aux deux lots. Elle soutient également que seul un détail quantitatif estimatif prenant en considération les prix unitaires proposés par les soumissionnaires, et les quantités qui auraient vocation à être commandées, aurait constitué une méthode régulière de notation.
Il résulte de l’instruction et des écritures du ministère des armées que, s’agissant d’un accord-cadre, qui pouvait être attribué sur la base de prix unitaires sans nécessairement fixer de quantités maximales, cette méthode de notation est apparue la plus pertinente, les prix unitaires proposés étant intrinsèquement liés aux quantités qui seront commandées, et qui ne sont pas connues à l’avance. Cette méthode permettait également de proposer une dégressivité des prix et de suivre les économies d’échelle attendues par l’augmentation des quantités. Il ne résulte pas de l’instruction que cette méthode de notation, consistant à additionner des prix unitaires correspondant à une seule et même prestation, envisagée dans des quantités différentes permettant une dégressivité du prix, sans pondération, était par elle-même de nature à priver de sa portée le critère du prix ou à neutraliser sa pondération, et, de ce fait, susceptible de conduire à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre sur ce critère. Par suite, le ministère des armées n’a pas méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence en retenant une telle méthode de notation du critère du prix.
Enfin, il ressort du règlement de la consultation que le pouvoir adjudicateur a choisi, pour les lots n°1 et n°2, de calculer un délai moyen à partir des délais prévus par tranche de quantité, en fixant des délais minimums et maximums qui ne pouvaient être dépassés. S’agissant du lot n°1, les délais minimums étaient compris entre 45 jours et 90 jours selon les tranches et, s’agissant du lot n°2, le délai minimum était de 30 jours. La société Touch Innovation soutient que la méthode consistant à calculer un délai moyen à partir de délais relatifs à des quantités différentes était irrégulière et qu’en faisant obstacle à ce qu’un opérateur propose un délai inférieur au délai minimum fixé, elle privait les candidats de toute capacité de différenciation de leurs mérites respectifs.
Il résulte de l’instruction que, d’une part, la méthode consistant à établir une moyenne des délais proposés par les candidats est représentative des délais prévus pour chaque tranche de quantités commandées. D’autre part, les délais minimum fixés, qui correspondaient aux justes besoins du pouvoir adjudicateur, et n’étaient pas excessivement élevés, permettaient, selon le ministre des armées, d’éviter des offres avec des délais très faibles, et donc peu crédibles, mais aussi des prix excessifs, incluant le montant d’éventuelles pénalités de retard. Cette méthode, qui assure la cohérence des offres sans neutraliser la portée du critère des délais, n’a pas fait obstacle à la différenciation des offres sur ce critère, certaines sociétés ayant proposé des délais de livraison supérieurs à ces délais minimaux, à l’instar de la société attributaire sur le lot n°2, qui n’a obtenu qu’une note pondérée de 3,64 sur 5 sur ce critère, contre une note de 5 pour la société requérante. Par suite, le ministère des armées n’a pas méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence en retenant une telle méthode de notation du critère des délais.
Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d’annulation ou de résiliation présentées par la société Touch Innovation doivent être rejetées.
Sur les frais d’instance :
Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par la société Touch Innovation au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.
Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Touch Innovation une somme de 1 000 euros au titre des frais non compris dans les dépens exposés par l’Etat, qui fait état de manière précise de frais spécifiques engagés par ses services pour la défense de ses intérêts dans la présente instance.
La société Touch Innovation versera à la société Humelab une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
Article 1er : La requête de la société Touch Innovation est rejetée.
Article 2 : La société Touch Innovation versera à l’Etat la somme de 1 000 euros (mille euros) et à la société Humelab la somme de 1 500 euros (mille cinq cent euros) en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Touch Innovation, à la ministre des armées et des anciens combattants et à la société Humelab.
Délibéré après l’audience du 13 novembre 2025, à laquelle siégeaient :
Mme Cayla, présidente,
M. Bélot, premier conseiller,
Mme Geismar, première conseillère.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 27 novembre 2025.
Le rapporteur,
signé
S. Bélot
La présidente,
signé
F. Cayla
La greffière,
signé
G. Le Pré
La République mande et ordonne à la ministre des armées et des anciens combattants, en ce qui la concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.