Tribunal Administratif de VERSAILLES — Décision N° TA78-2303502

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 28 avril 2023, et un mémoire, enregistré le 15 mai 2023, la société Immobilier Patrimoine Construction, représentée par Me Simon, demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de passation du lot n° 1 du marché de travaux n° 2022-02 pour la reconstruction du restaurant de l'île de loisirs d'Etampes ainsi que toute décision s'y rapportant ou, à tout le moins, d'annuler la procédure à compter de l'analyse des offres ainsi que la décision du 11 avril 2023 par laquelle le président du syndicat mixte de l'île de loisirs d'Etampes a rejeté son offre ;

2°) d'enjoindre au syndicat mixte de l'île de loisirs d'Etampes de reprendre la procédure de passation du lot n° 1 à compter de l'examen des offres et de prescrire les mesures nécessaires à la régularisation de la procédure ;

3°) de mettre à la charge du syndicat mixte de l'île de loisirs d'Etampes la somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la décision de rejet de son offre est insuffisamment motivée, en méconnaissance des dispositions des articles L. 3 et R. 2181-2 du code de la commande publique, précisant que le syndicat mixte n'a communiqué ni les motifs de rejet de son offre assortis des justificatifs adéquats, ni les caractéristiques et avantages de l'offre retenue, notamment le rapport d'analyse des offres, ni le nom de l'attributaire du marché et le prix proposé par celui-ci, ni les notes intermédiaires obtenues par elle-même et par la société attributaire ;

- le syndicat mixte a méconnu les règles de jugement des offres et d'attribution du marché et rompu l'égalité de traitement des candidats, estimant que, si le règlement de la consultation prévoit, en son article 8.3, la possibilité pour l'acheteur de mettre en place une négociation avant attribution, il ne prévoit pas que cette modalité puisse se dérouler en plusieurs étapes et à répétition, précisant que le syndicat mixte a, dans un premier temps, formulé, le 23 février 2023, des demandes de précisions techniques et de remise d'une " offre économique améliorée " puis, sans raison objective, réitéré sa demande le 8 mars 2023, ajoutant que rien n'empêchait le syndicat mixte de formuler une demande complète dès son premier courrier et que la raison d'être de la deuxième demande, objectivement surabondante, apparaît être purement financière et avait pour seul objectif de permettre à certains candidats moins bien placés que la requérante de remettre une offre encore plus basse.

Par un mémoire en défense, enregistré le 12 mai 2023, le syndicat mixte de l'île de loisirs d'Etampes, représenté par Me Letellier, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Immobilier Patrimoine Construction la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- le moyen tiré de l'insuffisante motivation de la décision de rejet de l'offre est inopérant, faute de lésion de la société requérante, et en tout état de cause infondé, dès lors, d'une part, que le courrier du 11 avril 2013 était suffisamment motivé, précisant que le pouvoir adjudicateur était seulement tenu de faire état de sa décision sans autre explication et qu'en l'espèce, il est allé au-delà de ses obligations en précisant les motifs de cette décision, d'autre part, que le courrier du 15 avril 2023 ne constitue pas, compte tenu de ses termes, une demande présentée sur le fondement de l'article R. 2181-2 du code de la commande publique mais une demande sur le fondement de l'article L. 311-3 du code des relations entre le public et l'administration qui ne pouvait être satisfaite avant l'achèvement de la procédure de passation, qu'en tout état de cause, le délai de quinze jours pour communiquer les motifs demandés n'était pas expiré à la date de saisine du juge des référés et que l'exigence de motivation peut être complétée à tout moment jusqu'à l'audience, ce qui est fait en l'espèce par les éléments communiqués dans le mémoire en défense, ajoutant qu'à le supposer fondé, le moyen soulevé est insusceptible d'entraîner une annulation totale ou partielle de la procédure de passation ;

- le moyen tiré de la rupture d'égalité de traitement des candidats est inopérant, faute de lésion de la société requérante, notamment d'impact sur la présentation et la formulation de son offre, dès lors que tous les candidats ont été invités à participer à la négociation, informés dans les mêmes délais et de manière similaire et eu la possibilité d'optimiser leurs propositions, tant par le biais de la deuxième offre que de la troisième, ajoutant que le moyen est en tout état de cause infondé, estimant que le pouvoir adjudicateur dispose d'une large liberté concernant notamment les modalités d'organisation de la négociation, qu'il n'est pas dans l'obligation de détailler en amont, en particulier en ce qui concerne le nombre de séances de négociation.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal administratif de Versailles a désigné M. Bélot, premier conseiller, pour statuer sur les référés précontractuels en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus, au cours de l'audience publique tenue le 15 mai 2023 à 11 heures, en présence de M. Rossini, greffier d'audience :

- le rapport de M. Bélot, juge des référés,

- les observations de Me Simon, représentant la société Immobilier Patrimoine Construction, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens,

- les observations de Me Letellier, représentant le syndicat mixte de l'île de loisirs d'Etampes, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens.

L'instruction a été close à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 20 décembre 2022, le syndicat mixte de l'île de loisirs d'Etampes a lancé une consultation pour la passation d'un marché public de travaux relatif à la reconstruction du restaurant de l'île de loisirs d'Etampes. Le marché était réparti en cinq lots, dont le lot n°1 " clos et couvert ". Pour la passation de ce marché, selon la procédure adaptée ouverte, la date limite de remise des offres était fixée au 3 février 2023. Les offres des candidats devaient être appréciées selon les deux critères du prix, à hauteur de 50 points, et de la valeur technique, à hauteur de 50 points. Par un courrier du 11 avril 2023, le président du syndicat mixte de l'île de loisirs d'Etampes a informé la société Immobilier Patrimoine Construction du rejet de son offre pour l'attribution du lot n° 1 et de son attribution à la société Dubocq.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique () ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I.-Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ". Aux termes de l'article L. 551-10 de ce code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".

3. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge du référé précontractuel de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2181-2 du code de la commande publique, applicable aux marchés passés selon une procédure adaptée : " Tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande à l'acheteur. / Lorsque l'offre de ce soumissionnaire n'était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l'acheteur lui communique en outre les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire du marché ".

5. Il résulte de l'instruction que le courrier du 11 avril 2023 informant la société Immobilier Patrimoine Construction du rejet de son offre précise le nom de l'attributaire du marché ainsi que les notes obtenues sur chacun des deux critères d'appréciation par les offres des deux candidats. En outre, le syndicat mixte de l'île de loisirs d'Etampes a indiqué, dans son mémoire en défense, les notes obtenues par les offres de la société requérante et de la société attributaire à chacun des six sous-critères composant le critère de la valeur technique. Contrairement à ce que fait valoir la société requérante, le syndicat mixte de l'île de loisirs d'Etampes n'était pas tenu, pour satisfaire à l'obligation d'information prévue par les dispositions, citées au point 4, de l'article R. 2181-2 du code de la commande publique, de communiquer le rapport d'analyse des offres, ni les notes intermédiaires éventuellement attribuées aux offres des candidats. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le syndicat mixte de l'île de loisirs d'Etampes a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en ne motivant pas suffisamment la décision de rejet de son offre ou en méconnaissant son obligation d'information.

6. En second lieu, aux termes de l'article L. 2123-1 du code de la commande publique : " Une procédure adaptée est une procédure par laquelle l'acheteur définit librement les modalités de passation du marché, dans le respect des principes de la commande publique et des dispositions du présent livre, à l'exception de celles relatives à des obligations inhérentes à un achat selon une procédure formalisée ". Aux termes de l'article R. 2123-4 du même code : " Lorsqu'il recourt à une procédure adaptée, l'acheteur en détermine les modalités en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat ". Aux termes de l'article R. 2123-5 de ce code : " Lorsque l'acheteur prévoit une négociation, il peut attribuer le marché sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d'avoir indiqué qu'il se réserve cette possibilité dans les documents de la consultation ". Aux termes de l'article 8.3 du règlement de la consultation du marché en litige : " Il est précisé qu'une négociation pourra s'effectuer conformément à l'article R. 2123-5 du code de la commande publique avec un ou plusieurs candidats ayant remis une offre. Les candidats en seront alors informés via le profil acheteur. / Toutefois, le pouvoir adjudicateur se réserve la possibilité d'attribuer le marché sur la base des offres initiales sans négociation ".

7. Il résulte de l'instruction que, conformément aux dispositions citées au point 6, le syndicat mixte de l'île de loisirs d'Etampes a décidé d'engager une négociation avec les candidats ayant présenté une offre pour l'attribution du lot n° 1 du marché de travaux de reconstruction du restaurant de l'île de loisirs d'Etampes et a, à cette fin, adressé à ces candidats un premier courrier du 23 février 2023 sollicitant un certain nombre de précisions sur le contenu des offres ainsi que la remise par chacun de la meilleur offre économique. La société requérante a répondu à ces demandes par un courrier du 28 février 2023. Le syndicat mixte a, par un courrier du 7 mars 2023 adressé tant à la société requérante qu'à la société Dubocq, sollicité une nouvelle précision concernant la réalisation en PVC haute température des réseaux sous dallage eaux graisses ainsi que la présentation de la dernière offre commerciale. D'une part, aucune disposition législative ou règlementaire ne faisait obstacle à ce que le syndicat mixte de l'île de loisirs d'Etampes sollicite à plusieurs reprises, dans le cadre des négociations engagées avec les candidats, des précisions relatives au contenu technique de leur offre respective et la présentation d'une offre économiquement plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur n'étant par ailleurs pas tenu de préciser, dans le règlement de la consultation, le nombre de tours de négociation qu'il entend mener au cours de la procédure d'attribution du marché. D'autre part, il ne résulte pas de l'instruction que le courrier du 7 mars 2023 ait eu pour seul objectif de favoriser l'un des candidats en lui permettant de présenter une offre économiquement plus avantageuse que celle de la société requérante, alors même que cette dernière a été mise en mesure, dans les mêmes conditions, d'améliorer économiquement son offre. Si la société requérante fait valoir que la demande de précision contenue dans ce courrier était objectivement surabondante, dès lors que le cahier des clauses techniques particulières applicable au marché prévoyait la réalisation en PVC des réseaux sous dallage eaux graisses, il ressort, d'une part, de la fiche " NF DTU 60.1 - Plomberie sanitaire pour bâtiments " que ce type de réseaux peut être réalisé en PVC, en fonte ou en cuivre et, d'autre part, du mémoire technique de la société requérante que le matériau utilisé pour la réalisation de ce réseau n'était pas explicitement précisé. Dans ces conditions, la demande de précision présentée par le syndicat mixte de l'île de loisirs d'Etampes ne présentait pas un caractère inutile. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le syndicat mixte de l'île de loisirs d'Etampes a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en ne respectant pas l'égalité de traitement entre les candidats.

8. Il résulte de tout ce qui précède que la requête présentée par la société Immobilier Patrimoine Construction doit être rejetée, en ce compris les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

9. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Immobilier Patrimoine Construction une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par le syndicat mixte de l'île de loisirs d'Etampes et non compris dans les dépens, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E:

Article 1er : La requête de la société Immobilier Patrimoine Construction est rejetée.

Article 2 : La société Immobilier Patrimoine Construction versera au syndicat mixte de l'île de loisirs d'Etampes la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Immobilier Patrimoine Construction, au syndicat mixte de l'île de loisirs d'Etampes et à la société Dubocq.

Fait à Versailles, le 17 mai 2023.

Le juge des référés,

Signé

S. Bélot

La République mande et ordonne au préfet de l'Essonne, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.