Tribunal Administratif de VERSAILLES — Décision N° TA78-2304656

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 9 juin 2023, la société Gagneraud Construction, représentée par Me Perois, demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la décision du 30 mai 2023 par laquelle le président de la communauté d'agglomération Paris Sud Seine Essonne Sénart a rejeté son offre pour l'attribution du lot n° 2 " fondations, structures, étanchéité et ravalement " du marché de travaux de déconstruction partielle d'un parking et d'aménagement provisoire de la rue Desaix et de la place des Miroirs, Quartier des Pyramides à Evry-Courcouronnes ;

2°) d'annuler la procédure d'attribution du lot n° 2 de ce marché ;

3°) d'enjoindre à la communauté d'agglomération Paris Sud Seine Essonne Sénart de reprendre la procédure de passation du marché au stade de l'analyse des offres ;

4°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération Paris Sud Seine Essonne Sénart la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la communauté d'agglomération a, à tort, considéré son offre comme irrégulière, dès lors que, conformément aux prescriptions du cahier des clauses techniques particulières, l'offre prévoit bien, pour les murs 2.2 à 2.5, des pieux profonds, ajoutant que le mémoire technique précise finement la méthodologie proposée pour implanter ces pieux, notamment leur nombre, précisant que ces prestations étaient chiffrées dans la décomposition des prix globale et forfaitaire et intégrées dans les jalons critiques de son planning, estimant qu'en considérant qu'elle ne proposait pas de fondations sur pieux conformément aux prescriptions du cahier des clauses techniques particulières, le pouvoir adjudicateur a dénaturé son offre ;

- l'exposante, comme demandé par le cahier des clauses techniques particulières, a également étudié les alternatives possibles une fois l'étude de sol définitive communiquée, soit postérieurement à la notification du marché, indiquant que, contrairement à ce que soutient le pouvoir adjudicateur, la réalisation de fondations superficielles n'était pas fermement proposée mais simplement envisagée comme piste d'optimisation en cours d'exécution du marché, précisant qu'une telle piste d'optimisation ne pouvait être considérée comme une variante dès lors qu'au stade de l'offre, la piste d'optimisation n'avait pas vocation à se substituer à l'offre proposée par l'exposante, estimant qu'en considérant qu'elle proposait une variante, le pouvoir adjudicateur a dénaturé son offre ;

- le fait de considérer, à tort, que son offre est irrégulière lèse nécessairement l'exposante, qui a été privée d'une chance sérieuse de remporter le marché.

Par un mémoire en défense, enregistré le 23 juin 2023, la communauté d'agglomération Grand Paris Sud Seine Essonne Sénart, représentée par Me Sagalovitsch, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Gagneraud Construction la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle n'a pas rejeté l'offre de la société requérante pour irrégularité au motif qu'elle n'aurait pas proposé la réalisation de fondations profondes sur pieux, mais parce qu'elle a introduit dans son offre une variante, alors qu'elle n'y était pas autorisée par le règlement de la consultation ;

- si l'offre de la société requérante mentionne la réalisation de fondations sur pieux profonds, elle propose également une variante consistant à réaliser les fondations des murs de soutènement n° 2.2 à 2.5 avec des fondations superficielles alors qu'il ressort sans ambiguïté de l'article 2 B du cahier des clauses techniques particulières que les murs de soutènement n° 2.2 à 2.5 devaient comporter des fondations par pieux profonds, indiquant que la précision selon laquelle " toute autre modalité de fondation devra être techniquement justifiée " n'autorisait pas expressément les candidats à proposer des variantes consistant à réaliser un autre type de fondation, le terme " modalités " renvoyant aux conditions de mise en œuvre de ces fondations, et non au type de fondations, ajoutant que cette exigence ressort des autres stipulations du cahier des clauses techniques particulières ;

- il ressort de l'offre de la société requérante que celle-ci a proposé une variante consistant à réaliser des fondations superficielles pour les murs n° 2.1 à 2.5, précisant que cela ressort de son mémoire technique, qui évoque une " solution alternative ", de la note du bureau géotechnique jointe en annexe 4 au mémoire technique, qui indique clairement qu'elle a pour objet d'étudier la possibilité d'une variante, et de l'offre financière de la société, le cadre de décomposition des prix globale et forfaitaire joint au dossier de consultation pour le lot n° 2 comportant une rubrique D - " Fondations profondes ", avec une ligne D1 - " Réalisation de fondations profondes " alors que, dans la décomposition remise par la société requérante avec son offre, la ligne D1 a été complétée avec la mention " ou superficielles ", ajoutant que la circonstance que la société requérante n'a pas fourni un planning de travaux intégrant les délais d'exécution pour cette variante n'a pas d'incidence sur le contenu de son offre technique et financière ;

- le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter une offre comportant une variante qui n'est pas conforme aux exigences du dossier de consultation.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal administratif de Versailles a désigné M. Bélot, premier conseiller, pour statuer sur les référés précontractuels en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus, au cours de l'audience publique tenue le 26 juin 2023 à 10 heures, en présence de M. Rossini, greffier d'audience :

- le rapport de M. Bélot, juge des référés,

- les observations de Me Perois, représentant la société Gagneraud Construction, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens et précise, en outre, que l'offre de la société requérante ne prévoit pas de fondations superficielles mais une optimisation de son offre technique par de telles fondations en cas d'accord du maître d'œuvre, précisant que le chiffrage et le calibrage calendaire portent sur la réalisation de pieux profonds, l'optimisation proposée ne portant pas sur le prix, ajoutant qu'aux termes du cahier des clauses techniques particulières, le titulaire du marché peut proposer une optimisation technique pendant l'exécution du marché, cette possibilité étant également prévue par le cahier des clauses administratives générales " travaux ", qu'en l'espèce, il n'y a pas de variante car pas de solution technique alternative aux prescriptions du cahier des clauses techniques particulières et que la solution par pieux superficielles n'aurait été mise en œuvre qu'en phase d'exécution et après accord du maître d'œuvre, ajoutant que le pouvoir adjudicateur aurait pu demander des précisions dans la mesure où les pièces du marché interdisaient la présentation de variantes, estimant que les termes de l'offre de la société requérante ont été dénaturés et que ce manquement l'a lésée en raison de la perte de chance sérieuse de voir son offre analysée et sélectionnée ;

- les observations de Me Le Baube, substituant Me Sagalovitsch, représentant la communauté d'agglomération Grand Paris Sud Seine Essonne Sénart, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens et précise, en outre, qu'en application des dispositions de l'article R. 2151-8 du code de la commande publique et des termes du règlement de la consultation, les variantes étaient interdites, que la proposition d'une variante alors que les documents de la consultation l'interdisent permet de qualifier une offre d'irrégulière, précisant que les termes du règlement de la consultation priment sur ceux du cahier des clauses techniques particulières, qu'en tout état de cause, ce dernier indique de manière précise les prestations attendues et, s'il évoque d'autres modalités de fondation, cela ne remet pas en cause la nature des pieux exigés, à savoir des " pieux profonds ", ajoutant qu'en sa page 47, le cahier des clauses techniques particulières indiquait le caractère inenvisageable d'une semelle superficielle, estimant que le mémoire technique, en sa page 36, évoque une solution alternative et non des modalités particulières d'exécution ou une optimisation de l'offre, précisant que la décomposition des prix globale et forfaitaire de la société requérante proposait le même prix pour les fondations profondes ou superficielles ce qui n'est pas cohérent compte tenu du coût très différent des deux prestations et qu'une rubrique particulière pour la semelle était prévue dans la décomposition des prix globale et forfaitaire.

L'instruction a été close à l'issue de l'audience à 10h57.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 1er décembre 2022, et rectifié le 13 décembre 2022, au Bulletin officiel des annonces de marchés publics et au Journal officiel de l'Union européenne, la communauté d'agglomération Grand Paris Sud Seine Essonne Sénart a lancé une consultation pour la passation d'un marché public de travaux portant sur la déconstruction partielle d'un parking et l'aménagement provisoire de la rue Desaix et de la place des Miroirs, Quartier des Pyramides à Evry-Courcouronnes. Le marché était réparti en trois lots, dont le lot n°2 " fondations, structures, étanchéité et ravalement ". Pour la passation de ce marché, selon la procédure de l'appel d'offres ouvert, la date limite de remise des offres était fixée au 30 janvier 2023. Par un courrier du 30 mai 2023, le président de la communauté d'agglomération Grand Paris Sud Seine Essonne Sénart a informé la société Gagneraud Construction du rejet comme irrégulière de son offre pour l'attribution du lot n° 2 et de l'attribution de ce lot au groupement Razel Bec / Terideal / Aura TP.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique () ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I.-Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ". Aux termes de l'article L. 551-10 de ce code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".

3. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge du référé précontractuel de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. D'une part, aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ". Aux termes de l'article L. 2152-2 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ".

5. D'autre part, aux termes de l'article R. 2151-8 du code de la commande publique : " Les acheteurs peuvent autoriser la présentation de variantes dans les conditions suivantes : / 1° Pour les marchés passés selon une procédure formalisée : a) Lorsque le marché est passé par un pouvoir adjudicateur, les variantes sont interdites sauf mention contraire dans l'avis de marché ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt () ".

6. Si, en application de ces dispositions, les candidats peuvent être autorisés par le pouvoir adjudicateur à présenter des variantes, lesquelles constituent des modifications, à l'initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation, ils sont en revanche tenus, dans le cas où le pouvoir adjudicateur ne leur a pas offert cette possibilité, de présenter une seule offre qui doit être conforme aux exigences des documents de la consultation.

7. En l'espèce, les dispositions du point 3-5-1 du règlement de la consultation n'autorisaient pas la présentation de variantes par les candidats.

8. Il résulte de l'instruction que la société Gagneraud Construction a proposé au soutien de son offre, s'agissant des murs de soutènement n° 2.1 à 2.5, la réalisation de fondations en pieux profonds ou de fondations en pieux superficiels alors que le cahier des clauses techniques particulières ne prévoyait que la réalisation de fondations en pieux profonds. S'il est exact que ledit cahier prévoyait, en son point B relatif aux données générales, s'agissant des fondations de l'ouvrage, que " toute autre modalité de fondation devra être techniquement justifiée par l'entreprise (au besoin sur la base d'investigations complémentaires à sa charge), et soumise à validation du maître d'œuvre ", cette mention, à supposer qu'elle permettait de proposer une solution technique alternative à des fondations en pieux profonds, faisait clairement référence à une modalité de fondations proposée par le titulaire du marché en cours d'exécution de celui-ci, et non par les candidats lors de la procédure de passation, et, en tout état de cause, n'autorisait pas la société requérante à présenter une variante en méconnaissance des dispositions du point 3-5-1 du règlement de la consultation. Il ressort des termes du mémoire technique de la société requérante que les fondations en pieux superficiels étaient présentées comme une " solution alternative " à la réalisation de fondations en pieux profonds. Par ailleurs, la décomposition des prix globale et forfaitaire produite par la société requérante à l'appui de son offre a été modifiée par l'ajout de la mention " ou superficielles " à la ligne " D1 Réalisation de fondations profondes ". Dans ces conditions, en estimant que la société Gagneraud Construction avait présenté une variante et que son offre était, pour ce motif, irrégulière, la communauté d'agglomération Grand Paris Sud Seine Essonne Sénart, qui n'était, par ailleurs, pas tenue d'inviter la société requérante à régulariser son offre en application des dispositions de l'article R. 2152-2 du code de la commande publique, n'a pas dénaturé les termes de cette offre et n'a, par conséquent, pas manqué à ses obligations de mise en concurrence.

9. Il résulte de tout ce qui précède que la requête présentée par la société Gagneraud Construction doit être rejetée, en ce compris les conclusions accessoires à fin d'injonction et tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

10.

Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Gagneraud Construction le versement d'une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la communauté d'agglomération Grand Paris Sud Seine Essonne Sénart et non compris dans les dépens, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E:

Article 1er : La requête de la société Gagneraud Construction est rejetée.

Article 2 : La société Gagneraud Construction versera à la communauté d'agglomération Grand Paris Sud Seine Essonne Sénart la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Gagneraud Construction, à la communauté d'agglomération Grand Paris Sud Seine Essonne Sénart et à la société Razel Bac.

Fait à Versailles, le 3 juillet 2023.

Le juge des référés,

Signé

S. Bélot

La République mande et ordonne au préfet de l'Essonne, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.