Tribunal Administratif de VERSAILLES — Décision N° TA78-2308868

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 27 octobre 2023, et un mémoire complémentaire enregistré le 16 novembre 2023, la société Arteum Services, représentée par Me Neveu et par Me Vibert, demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de passation de la concession de services ayant pour objet la gestion / exploitation d'espaces commerciaux (boutiques de vente au détail) à l'attention des visiteurs ;

2°) de mettre à la charge de l'Etablissement public du Château, du musée et du domaine national de Versailles la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

Les principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ont été méconnus, dès lors que l'Etablissement public du Château, du musée et du domaine national de Versailles (EPV) a fait le choix de recourir à des critères avantageant nécessairement le candidat sortant, et sans prendre de mesures de nature à réduire l'asymétrie d'informations :

- en premier lieu, le sous-sous-critère " Projet d'aménagements des espaces mis à disposition ", lequel ne relève pas de la méthode de notation mais constitue un véritable critère de sélection, confère un avantage injustifié à la Réunion des musées nationaux-Grand Palais (Rmn-GP), société attributaire ; d'une part, en effet, le cahier des charges prévoit expressément que les candidats ne sont pas contraints de proposer des fournitures et matériels neufs et sont libres de proposer des matériels d'occasion, de sorte que l'attributaire a pu limiter les investissements à réaliser en proposant simplement des adaptations aux aménagements existants dont il disposait déjà, alors qu'elle a dû proposer des aménagements entièrement nouveaux à concevoir, réaliser et donc financer ; le candidat sortant disposait déjà des moyens matériels pour assurer la continuité d'exploitation ; or, les documents de la consultation n'ont pas prévu la possibilité pour les candidats de bénéficier des aménagements existants de l'EPV, lesquels sont des biens propres appartenant à la Rmn-GP ; avec un montant d'investissements moins important, la société Arteum aurait pu améliorer ses propositions financières et, ainsi, creuser davantage l'écart avec la société attributaire ; d'autre part, la notation de ce sous-sous-critère révèle une insuffisante définition des besoins et l'absence de communication des informations permettant à la société Arteum de présenter utilement une offre ; la mise en œuvre de ce sous-sous-critère révèle, enfin, l'incohérence et l'arbitraire de la notation des offres, dès lors qu'il ressort des motifs détaillés de rejet de l'offre que les notes ont été attribuées au regard de l'appréciation des aménagements proposés pour cinq espaces, mais aussi au regard de l'appréciation du calendrier d'aménagement, soit sur 60 points, de sorte qu'il est impossible de comprendre comment l'EPV a pu parvenir à une note sur 10 ; de plus, en attribuant la note de 0 à certains aménagements, l'EPV s'est en réalité abstenu de toute appréciation ;

- en deuxième lieu, pour l'appréciation du sous-sous-critère " Pertinence, diversité des gammes de produits et qualité du catalogue initial ", un avantage a également été conféré à l'exploitant sortant ; en effet, le catalogue initial doit contenir une offre de produits d'ores et déjà existants, différenciée pour chacune des boutiques et correspondant aux trois catégories de produits exigées par l'annexe 1 du cahier des charges ; cette exigence suppose d'être en mesure de proposer un catalogue composé d'un nombre de produits significatif ; or, de telles exigences avantagent nécessairement le candidat sortant, alors que chaque produit créé doit être validé par l'EPV ; seul l'occupant sortant pouvait ainsi proposer un catalogue avec des produits autres que des produits de négoce ; par ailleurs, le fonds photographique de l'EPV est géré par la société Rmn-GP, de sorte que l'accord préalable de cette dernière était requis, ce qui lui a évidemment conféré un avantage ; et de telles exigences sont inhabituelles ;

- enfin, en troisième lieu, s'agissant du sous-sous-critère " Proposition(s) / démarche(s) commerciales visant à l'accroissement du panier moyen ", le candidat sortant a également bénéficié d'un avantage, puisqu'il disposait d'informations exactes sur le montant du panier moyen pour chacune des boutiques, le nombre de produits composant le panier moyen, et la répartition du panier moyen par famille de produits, alors que l'EPV a refusé de communiquer à la société Arteum les informations pertinentes relatives à la clientèle et au panier moyen, ainsi que la dernière étude clientèle réalisée.

Par un mémoire en défense, enregistré le 15 novembre 2023, l'Etablissement public du Château, du musée et du domaine national de Versailles, représenté par Me Dal Farra, conclut, à titre principal, à l'irrecevabilité de la requête, dès lors qu'aucune précision n'est apportée quant à l'identité du représentant légal en exercice de la société Arteum et que la société Arteum n'avait pas vocation à signer le contrat en litige. A titre subsidiaire, il conclut au rejet de la requête au fond, aucun des moyens n'étant fondé, et à ce que soit mise à la charge de la société Arteum la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- S'agissant de la recevabilité de la requête : premièrement, la comparution de la requête de la société Arteum Services ne précise rien de l'identité de son représentant légal en exercice ; deuxièmement, il est constant que la société Arteum Services s'est présentée, lors du dépôt de sa candidature et de son offre, comme représentée uniquement par sa présidente fondatrice, Mme A ; or, cette information est inexacte, car ladite société n'avait qu'un président en juillet 2023, la SAS AB2 ; troisièmement, il est constant que les documents de la candidature d'Arteum Services ne mentionnent jamais la présidence de cette société par la SAS AB2, de sorte que la preuve n'a jamais été faite, à ce jour, qu'Arteum Services était en capacité de signer le contrat ; dès lors qu'Arteum n'a pas démontré une telle vocation, il relève de l'office du juge des référés, même si l'EPV a noté son offre, de constater qu'elle n'a pas vocation non plus à introduire une action en référé précontractuel ;

- S'agissant des moyens invoqués :

En ce qui concerne l'avantage prétendument conféré à la Rmn-GP par le sous-sous critère " Projet d'aménagement des espaces mis à disposition ", le contrat laissait la plus grande liberté aux candidats et ne les contraignait en rien à acquérir notamment les fournitures et matériels de la Rmn-GP ; chaque candidat pouvait parfaitement, en fonction de son expérience propre, disposer de fournitures et matériels d'occasion utilisés par lui sur d'autres sites ou pour d'autres projets ; Arteum avait ainsi la possibilité d'utiliser ses fournitures et matériels d'occasion dans son offre ; en outre, c'est à tort que la société Arteum prétend que l'EPV aurait défini son besoin de manière insuffisamment précise tout comme elle ne lui aurait pas communiqué les informations suffisantes lui permettant de présenter utilement une offre ; en effet, les documents de la consultation étaient très complets ; de plus, il n'y a aucun sous-sous-sous-critère, ou encore aucun sous-critère du critère " Projet d'aménagement des espaces mis à disposition ", mais une appréciation de ce critère par espace, chaque espace représentant une fraction de la note sur 10 points prévue par le règlement de la consultation ;

En ce qui concerne le sous-sous-critère intitulé " Pertinence, diversité des gammes de produits et qualité du catalogue initial ", le catalogue devait seulement être présenté conformément à des " lignes directrices " indiquées par l'annexe 7.1 du cahier des charges, et aucune règle n'imposait aux candidats de présenter, au stade du dépôt de leur offre, une proposition de catalogue contenant des produits appartenant à chacune de catégories de produits ; il est vain d'insinuer que les stipulations de l'article 5.1.2 du " cahier des charges techniques " auraient imposé aux candidats dès le stade de l'offre d'obtenir la " validation préalable de l'EPV " avant de pouvoir inscrire un produit dans leur proposition de catalogue ;

En ce qui concerne le sous-sous-critère intitulé " Proposition(s)/démarche(s) visant à l'accroissement du panier moyen " : l'autorité concédante a pris le soin de communiquer à la société Arteum de nombreuses informations, en particulier statistiques, lui permettant d'appréhender précisément la situation économique et le comportement des clients des points de ventes de la future concession.

Par un mémoire enregistré le 16 novembre 2023, l'Etablissement public de la réunion des musées nationaux et du Grand Palais des Champs Elysées (Rmn-GP), représenté par Me Séry, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Arteum Services la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

En ce qui concerne le sous-sous-critère " Projet d'aménagement des espaces mis à disposition ", ce sous-sous critère ne fait aucune référence au réemploi de matériel d'occasion ou au recours à du matériel neuf ; ce qui été jugé et attendu tenait simplement au contenu du projet d'aménagement des espaces mis à disposition, quel que soit le type de matériel utilisé ; il ne s'agissait que d'une faculté offerte aux candidats de proposer des fournitures et matériels existants, de sorte que la société requérante disposait elle aussi de la possibilité de réutiliser du matériel d'occasion ; la société Arteum pouvait, si elle le souhaitait, se rapprocher de la Rmn-GP, laquelle n'avait toutefois aucune obligation de céder le mobilier dont elle est propriétaire ; et si la société requérante fait valoir que le candidat sortant a bénéficié d'un avantage financier, cet argument est inopérant dans la mesure où la société Arteum a obtenu la meilleure note sur le critère financier ; en outre, les besoins étaient suffisamment définis dans les documents de la consultation, en particulier dans les annexes 1, 8 et 9 ; l'élaboration du projet architectural est au demeurant toujours laissée à l'appréciation des candidats ; enfin, s'agissant de la notation, il n'appartient pas au juge des référés de se prononcer sur les mérites respectifs des offres, et la notation en cause n'est pas incohérente ;

En ce qui concerne le sous-sous-critère tiré de la " Pertinence, diversité des gammes de produits et qualité de catalogue ", les candidats disposaient d'une liberté importante pour établir le catalogue ; au stade du dépôt des offres, les candidats étaient seulement invités à présenter une proposition de catalogue, pouvant évoluer en cours d'exécution du contrat ; la société Arteum exploite déjà une librairie-boutique dans les jardins du Château de Versailles et possède donc déjà un fonds de produits et de livres ; et s'agissant du délai imparti pour réaliser ledit catalogue, il était suffisant, par comparaison notamment avec les pratiques habituelles des acheteurs en ce domaine ; s'agissant du fonds photographique, certes l'EPV a confié à la Rmn-GP la gestion d'un fonds photographique, mais outre qu'il appartenait aux candidat de recourir s'ils le souhaitaient à ce fonds en s'adressant à cette dernière, il leur était loisible de ne pas recourir aux visuels contenus dans ce fonds ;

En ce qui concerne le sous-sous-critère relatif aux " Propositions / démarches commerciales visant l'accroissement du panier moyen ", l'EPV avait pris soin de détailler avec précision les éléments sur la base desquels il apprécierait la proposition des candidats, et il a apporté un nombre suffisant d'informations ; les éléments non communiqués n'étaient pas essentiels à la construction de l'offre et étaient couverts par le secret des affaires.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné Mme Marc, première conseillère, en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative, pour statuer sur les demandes en référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 16 novembre 2023 à 14 heures, tenue en présence de Mme Laforge, greffière d'audience :

- le rapport de Mme Marc ;

- les observations de Me Neveu et de Me Vibert, en présence de Mme A, pour la société Arteum Services, qui concluent aux mêmes fins par les mêmes moyens ;

- les observations de Me Dal Farra, en présence de Me Wezel, pour l'Etablissement public du Château, du musée et du domaine national de Versailles, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens ;

- les observations de Me Séry, en présence de Me Vidacovic, pour l'Etablissement public de la réunion des musées nationaux et du Grand Palais des Champs Elysées, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience à 15 heures 45.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 14 mai 2023 au Bulletin Officiel des Annonces des marchés publics et le 17 mai 2023 au Journal Officiel de l'Union Européenne, l'établissement public du Château, du musée et du domaine national de Versailles (ci-après l'EPV) a initié une procédure de passation pour la conclusion d'une concession de services ayant pour objet la gestion et l'exploitation d'espaces commerciaux à l'attention des visiteurs. Un premier avis rectificatif du 3 juin 2023 a reporté la date limite de remise des offres, et par un second avis du 17 juin 2023, l'EPV a modifié la valeur estimée de la concession. La société Arteum Services a déposé une offre mais, par un courrier du 18 octobre 2023, l'EPV a informé cette dernière du rejet de son offre et de ce que le contrat avait été attribué à l'Etablissement public de la réunion des musées nationaux et du Grand Palais des Champs Elysées (ci-après la Rmn-GP), ces sociétés étant les deux seules candidates en lice. Par la présente requête, la société Arteum Services demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation du contrat en cause.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". L'article L. 551-2 du même code dispose que : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ".

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. La société Arteum Services soutient que les principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ont été méconnus, dès lors que les sous-sous-critères " Projet d'aménagements des espaces mis à disposition ", " Pertinence, diversité des gammes de produits et qualité du catalogue initial " et " Proposition(s)/démarche(s) commerciales visant à l'accroissement du panier moyen ", lesquels ne relèvent pas de la méthode de notation des offres mais constituent de réels critères de sélection, avantagent nécessairement le candidat sortant.

5. Il résulte de l'instruction que l'article 5.2 du règlement de la consultation prévoit que le contrat de concession sera attribué au candidat qui présentera la meilleure offre au regard de l'avantage économique global " déterminé sur la base des critères suivants : Critère 1 : Intérêt des redevances (50%) ; critère analysé sur la base : 1.1. Du taux de la part variable appliqué à l'estimation 1 de l'EPV (35pts) ; 1.2. Du minimum garanti (15pts) ; Critère 2 : Valeur technique (50%) analysée sur la méthode de notation suivante : 2.1. Service de vente et aménagements (25%) ; Projet d'aménagement des espaces mis à disposition (10%) ; Qualité/suffisance des moyens humains mis en œuvre (10%) ; Proposition(s)/démarche(s) commerciales visant à l'accroissement du panier moyen (5%) ; 2.2 Produits proposés à la vente (25%) ; Pertinence, diversité des gammes de produits et qualité du catalogue initial (15%) ; Proposition(s)/démarche(s) visant à étendre le catalogue en cours d'exécution (5%) ; Visibilité/commercialité des espaces de vente réservés aux éditions, coéditions et produits sous licences EPV (5%) ".

6. Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

En ce qui concerne le choix et la mise en œuvre du sous-sous-critère " Projet d'aménagement des espaces mis à disposition " :

7. La société Arteum soutient, en premier lieu, que le sous-sous-critère " Projet d'aménagement des espaces mis à disposition " a conféré un avantage injustifié à la Rmn-GP. Elle fait valoir que l'utilisation des aménagements existants étant expressément prévue par le cahier des charges de la concession en son article 2.1.2, que l'attributaire pouvait proposer à son avantage et donc à des coûts moindres de réutiliser les aménagements existants dans le cadre de son projet, alors même que ses concurrents ne pouvaient même pas les utiliser à titre temporaire pour assurer la continuité de l'exploitation. Par ailleurs, elle soutient que l'EPV n'a pas mis en place de mesures correctrices. Elle se prévaut notamment, à cet égard, qu'en dépit de sa demande, les plans des espaces à aménager ne lui ont pas été communiqués.

8. Il résulte néanmoins de l'instruction, d'une part, que le cahier des charges prévoit en son article 2.1.2 que " Le titulaire est libre de mettre à disposition des fournitures/matériels d'occasion sous réserve de l'avoir précisé au sein de son mémoire technique. ", stipulations qui confèrent à chaque candidat la liberté, et non l'obligation, de mettre à disposition des matériaux ou des fournitures déjà utilisés. D'autre part, le 26 octobre 2023, l'EPV a communiqué à la société requérante les motifs détaillés de rejet de son offre et présentant la comparaison des offres s'agissant du critère de la valeur technique, lesquels révèlent que le " Projet d'aménagement des espaces mis à disposition " a été exclusivement analysé, pour chaque espace, à partir des seuls choix esthétiques de styles, de couleurs, de lumières, d'ambiance et de respect de l'esprit des lieux, proposés par chacune des sociétés candidates. Par suite, il ne résulte d'aucun élément de l'instruction que la sélection au titre du sous-sous-critère " Projet d'aménagement des espaces mis à disposition " se serait opérée à partir de la réutilisation de fournitures, matériels ou encore aménagements existants. Elle n'a au contraire porté que sur la conception particulière, proposée par les candidates, de chaque espace. Dès lors, sont en tout état de cause sans incidence les circonstances invoquées au soutien de cette branche du moyen, tirées de ce que l'attributaire aurait eu la possibilité de limiter les investissements à réaliser en proposant simplement des adaptations aux aménagements existants, et qu'il disposait déjà des moyens matériels pour assurer la continuité d'exploitation alors que les documents de la consultation n'avaient pas prévu la possibilité pour les candidats de bénéficier des aménagements existants de l'EPV, lesquels sont des biens propres appartenant à la Rmn-GP.

9. En deuxième lieu, la société requérante soutient que, s'agissant du sous-sous-critère en cause, l'EPV a insuffisamment défini ses besoins et n'a pas communiqué des informations lui permettant de présenter utilement une offre. L'EPV n'a, selon elle, apporté aucune précision quant au rendu global attendu et n'a à aucun moment fait de précision architecturale, de sorte qu'elle aurait pu remettre un tout autre projet si l'EPV avait davantage précisé ses attentes en termes d'aménagements. Les conditions dans lesquelles les offres ont été analysées démontrent, selon elle, que l'EPV n'a pas suffisamment précisé son besoin, ce qui l'a empêché de comparer les offres par rapport, exclusivement, à ses attentes.

10. Toutefois, alors que la formulation du sous-sous-critère en cause était suffisamment claire pour des professionnels exploitant déjà de nombreuses boutiques dans des musées et établissements nationaux, et laissait à chaque candidat l'opportunité de proposer librement un projet d'aménagement des espaces à occuper, à partir de choix qui leur étaient nécessairement propres, il ne résulte d'aucune des mentions de la synthèse de l'analyse technique des offres communiquée à la société requérante le 26 octobre 2023, que cette dernière n'aurait pas compris le sens et la portée de ce sous-sous-critère. En outre, l'annexe 8 du cahier des charges comportait les plans des espaces à aménager. S'agissant du contenu même du projet d'aménagement, l'annexe 7.1 du cahier des charges prévoit que le candidat devait faire une " Présentation du projet d'aménagement (accompagné d'un calendrier de réalisation et d'une estimation économique des investissements) portant tant sur les points de commercialisation que sur les autres espaces clos et couverts mis à disposition (lieux de stockage et administratifs). Le candidat n'est pas autorisé à présenter plusieurs options d'aménagements ; à défaut l'offre du candidat sera déclarée irrégulière. Le candidat est informé que la Haute Saison (de fréquentation) s'étend d'avril à octobre inclus. N'étant pas tenu d'être opérationnel dès la remise des clés, le candidat reste libre d'établir le calendrier de mise en place de son activité ". Par suite, les besoins de l'EPV étaient définis avec suffisamment de précision pour permettre aux candidats de présenter utilement une offre s'agissant du sous-sous-critère en cause.

11. En troisième et dernier lieu, la société requérante se prévaut de l'incohérence et de l'arbitraire de la notation des offres. Elle soutient que les motifs détaillés de rejet de l'offre permettent de constater que les notes ont été attribuées au regard de l'appréciation des aménagements proposés pour cinq espaces et l'appréciation du calendrier d'aménagement, soit 60 points, sans qu'il soit possible de comprendre comment l'EPV a alors pu parvenir à une note sur 10. Par ailleurs, en attribuant la note de 0 à certains aménagements, l'EPV s'est, selon elle, abstenu de toute appréciation.

12. Cependant, l'autorité concédante définit librement la méthode d'évaluation des offres au regard de chacun des critères d'attribution qu'elle a définis et rendus publics. Elle peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour son évaluation des offres que les modalités de leur combinaison. Une méthode d'évaluation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour évaluer les offres au titre de chaque critère d'attribution sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités d'évaluation des critères d'attribution par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur hiérarchisation et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure offre ne soit pas la mieux classée, ou, au regard de l'ensemble des critères, à ce que l'offre présentant le meilleur avantage économique global ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que l'autorité concédante, qui n'y est pas tenue, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode d'évaluation.

13. En l'espèce, il résulte de la synthèse de l'analyse technique des offres que, pour chacun des cinq espaces à aménager puis au titre du calendrier d'aménagement, l'autorité concédante, qui n'avait pas à porter à la connaissance des candidats la méthode de notation prenant la forme d'un barème qu'elle avait choisi de suivre, s'agissant des propositions effectuées par les candidates pour chacun des espaces à aménager et pour le calendrier d'aménagement afférent, a attribué pour les cinq espaces et le calendrier, des points allant de zéro à un ou deux, le total des points donnant une note globale sur 10, conformément à l'article 5.2 du règlement de la consultation précité au point 5. Si, de plus, l'EPV a attribué la note de 0 à la société Arteum concernant l'aménagement de certains espaces, il a néanmoins, au regard des commentaires portés dans la synthèse de l'appréciation de la valeur technique des offres, effectivement apprécié le contenu des propositions afférentes, contrairement à ce qui est allégué. Et, non seulement, les éléments d'appréciation sont en lien avec le sous-sous-critère à évaluer mais encore ne l'ont en rien privé de sa portée.

14. Par suite, au regard de tout ce qui précède, c'est sans méconnaître le principe d'égalité de traitement des candidats ni le principe de transparence des procédures, que l'Etablissement public concédant a pu définir et appliquer le sous-sous-critère " Projet d'aménagement des espaces mis à disposition " pour sélectionner les offres. Le moyen peut ainsi, pris en ses trois branches, être écarté.

En ce qui concerne le choix et la mise en œuvre du sous-sous-critère " Pertinence, diversité des gammes de produits et qualité du catalogue initial " :

15. Pour l'appréciation du sous-sous-critère " Pertinence, diversité des gammes de produits et qualité du catalogue initial ", la société Arteum soutient qu'un avantage a également été conféré à l'exploitant sortant. Elle fait valoir, en premier lieu, que le catalogue initial devant contenir une offre de produits d'ores et déjà existants, différenciée pour chacune des boutiques et, cette exigence supposant d'être en mesure de proposer un catalogue composé d'un nombre de produits significatif de plusieurs milliers de références, le candidat sortant était nécessairement avantagé.

16. Il résulte néanmoins de l'instruction que la formulation du sous-sous-critère en cause impliquait par elle-même la liberté, offerte aux candidats, de proposer une diversité de produits sans exigence particulière quant à leur nombre. A cet égard, il ressort du détail de l'analyse respective des offres que la note de 9/15 obtenue par la société Arteum au titre de ce sous-sous-critère, inférieure à celle de l'attributaire, résulte de ce que le catalogue qu'elle a proposé " comprend des références permanentes et directes aux collections de Versailles " alors que cette labellisation généralisée n'est pas jugée pertinente. Il en résulte que l'autorité concédante s'est bornée à apprécier la qualité et la pertinence du catalogue initial proposé, et, ainsi, le choix librement opéré par la société requérante. Alors que n'entre pas dans l'office du juge des référés, ainsi que cela a été rappelé au point 6, le pouvoir de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou sur les mérites respectifs des différentes offres, il ne résulte d'aucun élément de l'instruction que l'EPV aurait, par la mise en œuvre de ce sous-sous-critère, avantagé la société attributaire.

17. La société Arteum fait valoir, en deuxième lieu, que les exigences qu'implique le sous-sous-critère en cause avantagent d'autant le candidat sortant, que chaque produit créé doit être validé par l'EPV, de sorte que seul l'occupant sortant pouvait proposer un catalogue avec des produits autres que des produits de négoce. Elle soutient que, contrairement à ce qui est allégué en défense, le catalogue initial devait être très détaillé, comprenant l'ensemble des exigences prévues à l'article 5.1.2 du " cahier des charges techniques " et ne se résumait pas à une simple proposition de catalogue. Elle soutient également que les exigences prévues par l'annexe 7.2 du cahier des charges imposaient une description très précise des produits à proposer.

18. Il résulte néanmoins de l'instruction que l'annexe 1 du cahier des charges, intitulée " cahier des charges techniques ", stipule, en son article 1er que " L'objet du contrat est défini au sein du cahier des charges ; la présente annexe complète les conditions d'exécution dudit contrat ", de sorte que les précisions et exigences que cette annexe comporte, en particulier celles prévues à l'article 5.1.2 distinguant les produits créés sous contrat de licence, les produits créés par le titulaire et les produits de négoce, avaient vocation à s'appliquer en cours d'exécution du contrat et non au stade de la présentation des offres. En outre, si l'annexe 7.2 du cahier des charges comporte un modèle précis de catalogue, elle l'identifie comme n'étant qu'un exemple. Par suite, la société requérante ne saurait utilement soutenir que le catalogue initial de produits proposé dans l'offre devait être extrêmement détaillé et inclure, non seulement des produits de négoce, mais également des produits pertinents pour l'image du Château de Versailles et par rapport à ses collections, avec des produits créés sous contrat de licence ou de coédition signé par l'EPV, ou encore des produits créés par le titulaire, conférant ainsi un avantage au candidat sortant qui seul pouvait proposer un catalogue avec des produits autres que des produits de négoce.

19. La société Arteum se prévaut, en troisième lieu, de ce que le fonds photographique de l'EPV est géré par la Rmn-GP, ce qui lui confère un avantage indéniable, dès lors que son accord préalable est nécessaire avant toute utilisation de ce fonds en vue de l'élaboration du catalogue. A cet égard, elle se prévaut des stipulations de l'article 5.1.4 du " cahier des charges techniques ", lesquelles prévoient que : " S'agissant des produits créés / édités par le titulaire, celui-ci est informé que le fonds photographique de l'Etablissement public est, au jour de la signature du présent contrat, géré par l'agence photographique de la RMN-GP (Réunion des Musées Nationaux - Grand Palais) et qu'il devra faire son affaire de régler auprès de cette dernière tout droit afférent à l'utilisation d'un visuel issu dudit fonds. Si le titulaire le souhaite, il pourra toutefois réaliser les prises de vue nécessaires à la création des produits dans le cadre d'une autorisation de prise de vues qui lui sera délivrée par l'Etablissement public. Cette autorisation définira notamment les conditions d'utilisation des prises de vues ainsi réalisées par le titulaire. ".

20. Toutefois, ainsi que cela a été précédemment exposé au point 18, le " cahier des charges techniques " a trait aux seules conditions d'exécution du contrat. Par suite, la société Arteum ne peut utilement soutenir que les exigences posées par l'article 5.1.4 du " cahier des charges techniques " désavantagent les candidats autres que le candidat sortant.

21. Enfin, la circonstance que les exigences découlant du sous-sous-critère en cause seraient inhabituelles, à la supposer avérée, est sans incidence sur la légalité de la procédure de passation en litige.

22. Dès lors, c'est sans méconnaître le principe d'égalité des candidats et le principe de transparence des procédures que l'EPV a pu se fonder sur le sous-sous-critère relatif à la " Pertinence, diversité des gammes de produits et qualité du catalogue initial " pour sélectionner les offres. Le moyen peut être écarté en l'ensemble de ses branches.

En ce qui concerne le sous-sous-critère " Proposition(s) / démarche(s) commerciales visant à l'accroissement du panier moyen " :

23. La société Arteum soutient que le candidat sortant a également bénéficié d'un avantage, dès lors qu'il disposait d'informations exactes sur le montant du panier moyen pour chacune des boutiques, le nombre de produits composant le panier moyen et la répartition du panier moyen par famille de produits, et que l'EPV a refusé de lui communiquer les informations relatives à la clientèle et au panier moyen.

24. L'annexe 7.1 du cahier des charges stipule, en son point 4, que " Au titre de la politique commerciale et marketing : Le candidat présente ses objectifs notamment en termes de panier moyen (le cas échéant par public concerné et/ou espace de commercialisation ou type de produit), ses éventuels projets d'évolutions du service (sous réserve de validation préalable de l'EPV) et/ou plans d'amélioration en cours d'exécution du contrat en détaillant les moyens qu'il compte mettre en place pour atteindre ces objectifs et/ou évolutions et/ou améliorations ".

25. D'une part, il résulte de l'instruction que, pour apprécier la proposition de la société Arteum au titre de ce sous-sous-critère, l'EPV s'est fondé sur la circonstance que " le candidat utilise la notion d'exclusivité comme moteur principal d'augmentation du panier moyen, sans tenir compte des capacités parfois limitées d'emport des visiteurs. En revanche, il ne prévoit qu'une communication limitée sur les produits mis en vente, faute de relais de communication ". Par suite, pour examiner le respect de ce sous-sous-critère, l'EPV s'est borné à porter un jugement sur un libre choix de démarche commerciale, qu'il n'appartient pas au juge des référés d'apprécier. L'EPV n'a pas davantage dénaturé la portée du sous-sous-critère en cause.

26. D'autre part, la société Arteum se prévaut de ce qu'elle a demandé à l'EPV de lui communiquer notamment la décomposition du chiffre d'affaires par " famille " de produits et par boutique, ainsi que l'évolution du panier moyen sur les trois dernières années et de ce qu'aucune information ne lui a été communiquée, malgré sa demande, sur le montant, la composition et la répartition du panier moyen constaté au cours des dernières années pour chacune des boutiques concernées. Elle fait valoir qu'elle a par ailleurs sollicité la communication de la dernière étude clientèle que la Rmn-GP a fait réaliser, ce qui lui a été également refusé.

27. Néanmoins, et en tout état de cause, il résulte de l'instruction que l'annexe 6 du cahier des charges comprend la communication du chiffre d'affaires de chaque boutique concernée, pour la période allant de 2018 à 2022, et que l'annexe 9 détaille la fréquentation annuelle des différentes dépendances du Château pour la période courant de 2019 à 2022. En outre, en réponse à l'une des questions posées par la société Arteum, l'EPV a communiqué l'évolution du panier moyen sur les trois dernières années, et le chiffre d'affaires par typologie de produits, notamment bijoux, cadeaux, papèterie, librairie, moulages, textiles, entre 2020 et 2022. Par suite, la société Arteum a disposé des informations nécessaires au regard des exigences posées par les stipulations précitées de l'article 7.1 du cahier des charges, en vue de présenter ses objectifs en termes de panier moyen.

28. Par suite, en se fondant sur le sous-sous-critère en cause, l'autorité concédante n'a pas davantage méconnu les principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Le moyen peut ainsi être écarté.

29. Il résulte de tout ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la recevabilité de la requête ni sur la vocation de la société Arteum à signer le contrat dont la passation est contestée, les conclusions présentées par la société Arteum Services sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

30. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'EPV, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la société requérante au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

31. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Arteum Services le versement à l'Etablissement public du Château, du musée et du domaine national de Versailles de la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens et le versement à l'Etablissement public de la réunion des musées nationaux et du Grand Palais des Champs Elysées de la même somme et au même titre.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Arteum Services est rejetée.

Article 2 : La société Arteum Services versera à l'Etablissement public du Château, du musée et du domaine national de Versailles la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et la somme de 1 500 euros à l'Etablissement public de la réunion des musées nationaux et du Grand Palais des Champs Elysées au même titre.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Arteum Services, à l'Etablissement public du Château, du musée et du domaine national de Versailles et à l'Etablissement public de la réunion des musées nationaux et du Grand Palais des Champs Elysées.

Fait à Versailles, le 21 novembre 2023.

La juge des référés,

signé

Emmanuelle Marc

La République mande et ordonne à la ministre de la culture en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.