Tribunal Administratif de Toulon — Décision N° TA83-2002023

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 30 juillet 2020 et 1er décembre 2020, la société anonyme (SA) de droit luxembourgeois Nbab, représentée par Me Belliart, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2012 et 2013 ainsi que des cotisations supplémentaires de contribution annuelle sur les revenus locatifs mises à sa charge au titre des années 2012 et 2013 ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l'article 164 B du code général des impôts ne permet d'imposer que des revenus réels et non des revenus tirés d'actes anormaux de gestion, tels les occupations privatives de leur résidence française par des investisseurs étrangers ; cette interprétation résulte tant des travaux parlementaires que de l'interprétation administrative de la loi fiscale référencée BOI-IR-DOMIC-10-10 ;

- rien n'indique que l'article 3 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise permettrait à la France d'imposer des revenus tirés d'actes anormaux de gestion, comme la mise à disposition gratuite de biens immobiliers, ce qui ne résulte pas davantage de l'examen des motifs du projet de loi de ratification de l'avenant du 24 novembre 2006 à cette convention et des commentaires sur l'article 6 du modèle de convention de l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) ;

- la consommation importante d'électricité et d'eau relevée et le type de contrat d'assurance souscrit ne signifient pas pour autant que la villa était occupée par des tiers ;

- étant donné les contraintes administratives et opérationnelles d'une location, les risques de dégradation qui y sont liés et l'indisponibilité de l'immeuble qui en résulte, alors que l'objectif de l'investissement est de générer une plus-value lors de sa revente, elle n'a pas nécessairement commis d'acte anormal de gestion ;

- il convient à tout le moins de retenir la valeur vénale de sa villa qu'elle a déclarée au titre des années 2011 à 2013, soit respectivement 7 200 000 euros, 7 560 000 et 7 560 000 euros sans y appliquer de correction afin de tenir compte de la surface réelle ; en outre, cette villa était évaluée à 5 600 000 euros et 4 950 000 euros par deux experts ; par ailleurs, cette estimation est incohérente avec celle de la villa voisine Miranda ;

- le taux de rendement de 5,5 % retenu par l'administration n'est pas réaliste et n'est pas justifié par l'utilisation de termes de comparaison ; son bien n'est pas comparable à celui détenu par la SCI Gulb auquel l'administration fait référence, ce taux n'est pas cohérent avec le taux de 4 % retenu pour la villa Miranda, sa voisine ; en l'espèce, seul un taux de rendement de 2,5 % serait approprié ; en outre, un expert immobilier a estimé le potentiel normal de revenus locatifs de son bien immobilier à un montant de 82 500 euros par an, ce qui est cohérent avec les biens comparables ; ce loyer annuel doit être substitué à celui fixé par l'administration ;

- les frais financiers rejetés par l'administration sont justifiés par un contrat d'ouverture de ligne de crédit en date du 29 juillet 2005 ; elle était libre de recourir à un financement en capital ou par compte-courant ; dès lors, ces intérêts sont déductibles à hauteur de 223 006 euros en 2011, 225 707 euros en 2012 et 235 813 euros en 2013 ;

- elle est seulement soumise aux obligations déclaratives visées à l'article 53 A du code général des impôts ; en outre, elle a justifié du bien-fondé des amortissements inscrits en comptabilité ; dès lors, l'administration n'était pas fondée à rejeter ces amortissements au seul motif qu'ils n'ont pas été établis avant la date limite de dépôt de la déclaration de résultats ;

- l'administration n'est pas fondée à annuler les déficits antérieurs à l'exercice 2011, premier exercice non prescrit, d'un montant de 892 549 euros ; cette rectification pouvait intervenir au plus tard le 31 décembre 2014 ; en outre, dans la décision rendue le 15 mai 1998 dans l'affaire C-205/95 Futura Participations SA et Singer, la Cour de justice de l'Union européenne a jugé que l'article 52 du traité CE relatif à la liberté d'établissement s'oppose à ce qu'un Etat membre subordonne le report de pertes antérieures, demandé par le contribuable qui a une succursale sur son territoire sans y avoir établi sa résidence à la condition que, pendant l'exercice au cours duquel des pertes ont été subies, le contribuable ait tenu et conservé, dans cet Etat, une comptabilité relative aux activités qu'il y a exercées, qui soit conforme aux règles nationales en la matière.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 23 octobre 2020 et 7 mai 2021, la directrice du contrôle fiscal Sud-Est conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958 ;

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. B,

- et les conclusions de Mme Duran-Gottschalk, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. La SA de droit luxembourgeois Nbab, qui exerce une activité de vente, acquisition, exploitation et gestion de biens immobiliers, possède un bien immobilier situé à Gassin, dans le département du Var. Elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2013, qui a donné lieu à des propositions de rectification en date des 4 août et 5 août 2015. Par la présente requête, la société Nbab demande au tribunal de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2012 et 2013 ainsi que des cotisations supplémentaires de contribution annuelle sur les revenus locatifs mises à sa charge au titre des années 2012 et 2013, pour un montant total de 352 175 euros.

Sur les conclusions à fin de décharge :

En ce qui concerne l'assujettissement de la société à l'impôt sur les sociétés :

S'agissant de l'application de la loi fiscale :

2. En premier lieu, aux termes du 1 de l'article 206 du code général des impôts : " () sont passibles de l'impôt sur les sociétés, quel que soit leur objet, les sociétés anonymes () et toutes autres personnes morales se livrant à une exploitation ou à des opérations de caractère lucratif ". Il appartient au juge de l'impôt, saisi d'un litige portant sur le traitement fiscal d'une opération impliquant une société de droit étranger, d'identifier dans un premier temps, au regard de l'ensemble des caractéristiques de cette société et du droit qui en régit la constitution et le fonctionnement, le type de société de droit français auquel la société de droit étranger est assimilable. Compte tenu de ces constatations, il lui revient ensuite de déterminer le régime applicable à l'opération litigieuse au regard de la loi fiscale française.

3. Les sociétés anonymes luxembourgeoises constituent des sociétés de capitaux inscrites au registre du commerce et dont la responsabilité des associés est limitée à leurs apports. Leurs actions sont librement cessibles. Dès lors, la société requérante est une société commerciale par sa forme et doit être assimilée à une société anonyme française.

4. En second lieu, aux termes de l'article 164 B de ce code : " I. Sont considérés comme revenus de source française : a. Les revenus d'immeubles sis en France ou de droits relatifs à ces immeubles () ". L'article 209 du même code dispose que : " I. Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés d'après les règles fixées par les articles 34 à 45, 53 A à 57, 237 ter A et 302 septies A bis de ceux mentionnés aux a, e, e bis, et e ter du I de l'article 164 B et en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France () ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions ".

5. L'administration a réintégré dans la base imposable à l'impôt sur les sociétés les sommes correspondant au montant des loyers que la société Nbab aurait dû percevoir au titre des exercices clos de 2011 à 2013 en tant que propriétaire d'un bien immobilier situé à Gassin, qu'elle mettait à disposition gratuitement. Par suite, bien que cette société ait son siège au Luxembourg, les revenus qu'elle aurait dû percevoir de cet immeuble sont des revenus de source française passibles de l'impôt sur les sociétés en France en application notamment de l'article 164 B précité du code général des impôts, alors même qu'elle n'a pas effectivement perçu ces revenus et qu'elle ne dispose pas, en France, d'un établissement stable.

S'agissant de l'interprétation administrative de la loi fiscale :

6. La mention " les revenus provenant de la location d'immeubles sis en France " relevée par la société requérante dans la documentation administrative référencée BOI-IR-DOMIC-10-10, se borne à reprendre les termes de l'article 164 B du code général des impôts. Par suite, elle ne fait pas de la loi fiscale une interprétation différente de celle dont il a été fait application ci-dessus.

S'agissant de l'application de la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958 :

7. Aux termes de l'article 3 de la convention entre la France et le Luxembourg signée le 1er avril 1958, dans sa rédaction applicable : " 1. Les revenus des biens immobiliers et de leurs accessoires, y compris les bénéfices des exploitations agricoles et forestières, ne sont imposables que dans l'Etat où les biens sont situés. () 2. Les dispositions du paragraphe 1 s'appliquent également aux revenus provenant de l'exploitation et de l'aliénation des biens immobiliers d'une entreprise () ".

8. D'une part, la société requérante, en sa qualité de propriétaire d'une villa située à Gassin, dans le département du Var, était tenue, les stipulations de l'article 3 de la convention du 1er avril 1958 entre la France et le Luxembourg ne faisant pas obstacle à son imposition à l'impôt sur les sociétés, de déposer les déclarations prévues à l'article 223 du code général des impôts. En outre, les revenus réintégrés dans les bases d'imposition de la société requérante constituent des revenus de biens immobiliers afférents à un immeuble situé à Gassin, en France.

9. D'autre part, à supposer même que la société aurait entendu se prévaloir des commentaires sur l'article 6 du modèle de convention " OCDE ", au demeurant non produits, il ne s'agit pas d'une norme juridique opposable à l'administration fiscale.

En ce qui concerne le bien-fondé de l'impôt sur les sociétés :

S'agissant de l'acte anormal de gestion :

10. Constitue un acte anormal de gestion l'acte par lequel une entreprise décide de s'appauvrir à des fins étrangères à son intérêt. Il appartient, en règle générale, à l'administration, qui n'a pas à se prononcer sur l'opportunité des choix de gestion opérés par une entreprise, d'établir les faits sur lesquels elle se fonde pour invoquer ce caractère anormal. Ce principe ne peut, toutefois, recevoir application que dans le respect des dispositions législatives et réglementaires qui, dans le contentieux fiscal, gouvernent la charge de la preuve.

11. Par un acte du 8 septembre 2006, la société Nbab a acquis une propriété édifiée sur un terrain de 5 286 m² à Gassin, dans le département du Var, pour un montant de sept millions d'euros. La villa est située sur la partie nord de Gassin, à moins de deux kilomètres de l'entrée du vieux village de la commune de Saint-Tropez, sur une colline disposant d'une vue sur le golfe de Saint-Tropez. Elle a fait l'objet d'une importante rénovation au titre des années 2008 et 2009, pour un montant de près de deux millions d'euros. La surface habitable a été portée de 360 à 395 m². Cette villa est classifiée en catégorie 2 au cadastre, correspondant à un bien de très grande qualité, elle dispose de dix pièces principales, dont trois chambres et est dotée d'équipements de luxe, tels une salle de gymnastique haut de gamme, un salon de massage, un spa extérieur, un sauna, un garage souterrain de plus de 100 m², et un terrain de tennis. Cette villa s'insère dans un ensemble plus vaste ayant le même propriétaire ultime, constitué d'une grande propriété détenue par la société Gulb, dont la société requérante détient l'intégralité des parts, et d'une villa jouxtant celle de la société Nbab, détenue par la société sœur Miranda, sans que les constructions et équipements ne présentent de caractère indissociable. L'administration a considéré que l'absence de location de cette villa au titre des années 2011 à 2013, s'agissant d'une société commerciale, était constitutive d'un acte anormal de gestion. Pour déterminer le montant des loyers dont la société s'était privée, l'administration a considéré que la villa valait 11 300 000 euros au 1er janvier 2011, onze millions d'euros au 1er janvier 2012 et 10 900 000 euros au 1er janvier 2013. Suite à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires rendu lors de sa séance du 20 juin 2017, la valeur vénale de la villa a été ramenée aux montants que la société avait elle-même déclaré au titre de la taxe sur la valeur vénale de 3 %, soit 7 200 000 euros en 2011 et 7 560 000 euros en 2012 et 2013, en les ajustant pour tenir compte de la surface réelle de la villa, de 395 m², soit une valeur vénale retenue de 7 900 000 euros en 2011 et 8 295 000 euros en 2012 et 2013. L'administration a appliqué à cette valeur vénale un taux de rendement de 5,5 %, soit des loyers annuels de respectivement 434 500 et 456 225 euros au titre des exercices clos en 2011 et 2012-2013.

12. En premier lieu, l'administration a relevé qu'au titre des années en litige, cette villa, entièrement meublée et équipée, faisait l'objet d'importantes consommation d'eau et d'électricité, mais aussi que des contrats de télécommunications étaient souscrits, et utilisés, ce qui témoigne de son occupation régulière. Il est également relevé que cette villa est assurée en tant que résidence secondaire avec des garanties couvrant des séjours " voyages, fête familiale et vie privée et loueur en meublé " et que ce bien n'est pas déclaré vacant. De son côté, la société se borne à alléguer que ces consommations sont imputables à l'entretien des espaces extérieurs, de la piscine et à la veille des équipements domotiques de la villa. Toutefois, les volumes de consommation électrique relevés par l'administration ne peuvent pas s'expliquer par la seule domotique équipant la villa mais témoigne au contraire d'une occupation régulière. Au demeurant, la société ne soutient pas avoir loué ou tenté de louer cette villa au titre des années en litige. Par suite, ainsi que le démontre l'administration, elle ne peut qu'être regardée comme s'étant réservée la jouissance de ce bien, mis à disposition à titre gratuit à un tiers et non utilisé pour les besoins de son exploitation.

13. En deuxième lieu, la société soutient que l'absence de mise en location de cette villa se justifie par les contraintes administratives et opérationnelles d'une location, les risques de dégradation qui y sont liés et l'indisponibilité de l'immeuble, alors que l'objectif de l'investissement est de générer une plus-value lors de sa revente. Toutefois, ces allégations non circonstanciées ne sont étayées par aucun élément concret et ne peuvent en aucun cas être regardées comme justifiant que la société avait un intérêt, notamment commercial, à se priver des loyers qu'elle pouvait tirer de la location de sa villa. En conséquence, l'administration apporte la preuve qu'en ne proposant pas à la location sa villa, la société requérante a décidé de s'appauvrir à des fins étrangères à son intérêt, ce qui constitue un acte anormal de gestion.

14. En troisième lieu, dans le cadre de la déclaration souscrite au titre de la taxe de 3 % sur la valeur vénale des biens et droits immobiliers possédés en France, la société requérante a déclaré que son bien avait une valeur vénale de 7 200 000 euros en 2011 et 7 560 000 euros en 2012 et 2013. Il résulte en outre de la proposition de rectification du 4 août 2015 que la société produisait un rapport d'expertise concluant à une valeur vénale de 7 200 000 euros en 2011 mais occultant les importants travaux réalisés en 2008 et 2009 et prenant en compte une surface erronée de 360 m², alors que la société avait elle-même déclaré une surface de 395 m² après travaux. Se conformant sur ce point à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires rendu lors de sa séance du 20 juin 2017, la valeur vénale de la villa a été ramenée aux montants que la société avait elle-même déclaré au titre de la taxe de 3 %, en les ajustant pour tenir compte de la surface réelle de la villa, de 395 m², soit une valeur vénale retenue de 7 900 000 euros en 2011 et 8 295 000 euros en 2012 et 2013. Cette évaluation est cohérente avec le montant de sept millions d'euros auquel le bien, édifié sur un terrain particulièrement vaste de 5 286 m² avec vue sur mer, a été acheté, valorisé ensuite par la réalisation de travaux. Si dans le cadre de la présente instance, la société produit un rapport d'expertise, établi le 15 octobre 2016, valorisant le bien à un montant de 4 950 000 euros, ce dernier prend en compte une surface habitable erronée de 343 m², et des termes de comparaison dont la vente est intervenue essentiellement postérieurement aux années en litige. En outre, les montants portés par la société requérante sur les déclarations souscrites au titre des années 2014 et suivantes dans le cadre de l'établissement de la taxe de 3 % précitée ne sauraient être retenus dans la mesure notamment où ces déclarations concernent des années postérieures à celles en litige. Ainsi, aucun élément ne permet de justifier que la valeur de la villa aurait diminué de façon importante entre l'année 2007 et les années en litige malgré la réalisation de travaux particulièrement onéreux. Enfin, si la société évoque un terme de comparaison qui selon elle, était proposé à la vente au prix de 3 150 000 euros en septembre 2015, cette circonstance est nettement postérieure aux impositions en litige, et, au demeurant, cette villa dispose d'un terrain de 1 780 m², contre 5 286 m² pour le bien détenu par la société requérante. Ainsi, c'est à bon droit que l'administration a retenu que le bien détenu par la société Nbab avait une valeur de 7 900 000 euros en 2011 et 8 295 000 euros en 2012 et 2013.

15. En quatrième lieu, en tout état de cause, contrairement à ce que soutient la société requérante, la valeur vénale ainsi retenue n'est pas incohérente avec celle de la villa voisine Miranda, cette dernière villa ayant été acquise pour un prix inférieur par la SA Miranda elle-même.

16. En cinquième et dernier lieu, la société requérante, qui n'avait elle-même déclaré la perception d'aucun loyer, soutient que c'est à tort que l'administration a appliqué à la valeur vénale de la villa un taux de rendement de 5,5 % et qu'un taux de rendement de 2,5 % doit lui être substitué. D'une part, l'administration a fixé le taux de rendement de 5,5 % compte-tenu d'éléments propres à la situation du bien de la société, afférents notamment au caractère luxueux de ses équipements, salle de sport, court de tennis, spa, sauna, à la qualité de la propriété entièrement rénovée, disposant de tous les équipements modernes et à l'attractivité du secteur, ce qui lui confère nécessairement un potentiel locatif important. Toutefois, ces éléments non chiffrés ne permettent pas d'évaluer de façon suffisamment précise le taux de rendement à appliquer. D'autre part, l'administration se réfère à des décisions de justice anciennes, sans même décrire les biens qui étaient concernés et leur situation, en en déduisant que les taux de rendement habituellement retenus se situent entre 3 et 6 %. Ces éléments ne sont pas objectifs ni propres au bien détenu par la société requérante. Par ailleurs, l'administration a relevé qu'un taux de rendement de 5,5 % avait été appliqué par la SCI Gulb, filiale de la société sœur Nbab, lors de la conclusion du bail portant sur la location meublée de la propriété voisine de celle de la société requérante. En effet, ce bien acquis le 27 janvier 2003 pour un montant de 8 200 000 euros est loué meublé par un bail du 1er janvier 2003 au prix de 450 000 euros. A ce titre, la société soutient que ce dernier bien est évalué à 13 millions d'euros au titre des années en litige, soit un taux de rendement de 3,5 %. Si la société requérante se prévaut d'un second rapport d'expertise, ce dernier évalue la valeur vénale et locative de la villa " au 3ème trimestre 2016, en son état actuel, dans le cadre d'une déclaration fiscale ", il ne retient pas de location au titre des mois d'avril à novembre alors qu'aucun élément ne tend à indiquer qu'aucune demande locative n'existerait pour cette période. Au surplus, il n'indique pas la source tant du montant des loyers potentiels que des taux d'occupation dont il fait application. Par suite, il ne peut pas être retenu. Enfin, la société se prévaut des tarifs de mise en location de deux villas situées à Gassin. En ce qui concerne le premier bien, d'une surface de 280 m², il est proposé à la location 9 375 euros par mois en dehors des mois de juillet et août, périodes au titre desquelles il est loué respectivement 9 375 et 12 500 euros par semaine, soit un loyer potentiel de 181 250 euros par an, avant prise en compte d'un éventuel taux de vacance. En ce qui concerne le second bien, d'une surface de 200 m², il est proposé à la location 11 000 euros par mois en dehors des mois de juin à septembre, période où il est loué 11 000 euros par semaine en juin et septembre et 13 500 euros par semaine en juillet et août, soit un loyer potentiel de 284 000 euros par an, avant prise en compte d'un éventuel taux de vacance. Toutefois, ces deux biens étant de surfaces réduites et disposant d'un terrain nettement plus petit que le bien de la société requérante, le loyer que la société Nbab peut donc tirer de la location de son bien est nécessairement plus important. Par ailleurs, la valeur vénale de ces deux biens n'est pas déterminée, ce qui ne permet pas de calculer leur taux de rendement annuel. Enfin, le bien dont se prévaut la société requérante dans son mémoire enregistré le 1er décembre 2020 est situé à Grasse, et non à Gassin. En conséquence ces éléments ne sont pas probants et sont moins fiables que la comparaison avec le bien de la société Gulb, voisin de la société requérante, dont le taux de rendement au titre des années en litige est connu. Cet élément objectif et particulièrement pertinent justifie qu'un taux de rendement de 3,5 % soit appliqué au bien détenu par la société requérante. Par suite, compte-tenu de l'ensemble de ces éléments, il convenait d'appliquer au bien détenu par la société Nbab un taux de rendement annuel de 3,5 %, soit des loyers annuels de respectivement 276 500, 290 325 et 290 325 euros au titre des années 2011 à 2013.

S'agissant des frais financiers déductibles :

17. Aux termes de l'article 39 du code général des impôts, applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant () notamment : 1° Les frais généraux de toute nature () ". Si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci. Il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions du 1 de l'article 39 du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité. Le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée. Dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive.

18. L'administration fiscale a remis en cause la déduction des charges financières déclarées par la société Nbab pour un montant respectif de 276 576 euros au titre de l'exercice 2011, 215 884 euros au titre de l'exercice 2012 et 223 235 euros au titre de l'exercice 2013 aux motifs que la société requérante n'avait justifié ni de leur réalité ni de leur nature ni même de leur affectation à l'acquisition du bien ou au règlement de dépenses inhérentes à l'activité qu'elle exerce en France. La société requérante, qui soutient que ces intérêts sont déductibles à hauteur de 223 006 euros en 2011, 225 707 euros en 2012 et 235 813 euros en 2013, produit, outre des extraits de liasses fiscales, un document de trois pages intitulé " loan facility agreement ", en langue anglaise, non traduit, qui, selon cette dernière, constituerait une ouverture de crédit consentie par la société Pickford Investment and Finance S.A pour un montant de 10 millions d'euros au taux annuel de 2,05 %, signée le 29 juillet 2005 à Luxembourg et à Limassol, valable un an renouvelable automatiquement. Toutefois, d'une part, ce document n'est pas traduit, il est particulièrement succinct en dépit de l'importante somme d'argent en jeu, et n'est accompagné d'aucune prise de garantie ni même ne prévoit aucune modalité de remboursement. D'autre part, aucun élément n'indique qu'il aurait eu pour objet de financer l'acquisition de la villa de la société requérante, dont le montant de sept millions d'euros ne correspond pas. Dès lors, c'est à bon droit que l'administration a refusé la déduction de ces charges.

S'agissant des amortissements :

19. D'une part, aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant () notamment : () 2° () les amortissements réellement effectués par l'entreprise () ". D'autre part, aux termes de l'article 223 du même code : " 1. Les personnes morales () passibles de l'impôt sur les sociétés sont tenues de souscrire les déclarations prévues pour l'assiette de l'impôt sur le revenu en ce qui concerne les bénéfices industriels et commerciaux () ". L'article 53 A de ce code dispose que : " () les contribuables () sont tenus de souscrire chaque année, dans les conditions et délais prévus aux articles 172 et 175, une déclaration permettant de déterminer et de contrôler le résultat imposable de l'année ou de l'exercice précédent. Un décret fixe le contenu de cette déclaration ainsi que la liste des documents qui doivent y être joints () ". Aux termes du II de l'article 38 de l'annexe III au même code : " Les contribuables visées à l'article 53 A du code général des impôts sont tenus de joindre à la déclaration et aux annexes visées au I, le bilan, le compte de résultat, le tableau des immobilisations, le tableau des amortissements, le tableau des provisions et l'état des échéances des créances et des dettes ". En vertu de ces dispositions, seuls peuvent être regardés comme réellement effectués au titre d'un exercice les amortissements qui ont été effectivement portés dans les écritures comptables de l'entreprise avant l'expiration du délai de déclaration des résultats de cet exercice.

20. L'administration a remis en cause la déduction des amortissements pour un montant de 183 293 euros au titre de chacun des exercices clos en 2012 et 2013, dans la mesure où ils ont été déclarés le 19 septembre 2014, soit postérieurement aux dates limites de dépôt légal qui expiraient le 3 mai 2013 pour l'exercice clos en 2012 et le 5 mai 2014 pour l'exercice clos en 2013, et qu'il n'était pas justifié qu'ils auraient été portés en comptabilité antérieurement à ces dates. En l'espèce, il ne résulte pas de l'instruction que la société requérante, qui était soumise à des obligations déclaratives en France en application des dispositions précitées du code général des impôts, aurait inscrit en comptabilité les amortissements qu'elle soutient avoir effectués au titre des exercices clos en 2012 et 2013, à raison de la villa dont elle est propriétaire à Gassin, avant l'expiration du délai de déclaration des résultats de chacun de ces exercices. Par suite, c'est à bon droit que l'administration a refusé la déduction de ces amortissements sans qu'y fasse obstacle la circonstance, au demeurant non établie, que la société aurait justifié du bien-fondé des amortissements inscrits en comptabilité.

S'agissant de la remise en cause des déficits reportés sur l'exercice 2012 :

21. Lorsqu'une entreprise entend imputer sur les résultats d'un exercice non prescrit un report déficitaire provenant d'exercices antérieurs, l'administration est en droit de contrôler l'existence et le montant du déficit reportable, alors même que les exercices au cours desquels se serait produit le déficit sont couverts par la prescription. Il appartient alors au contribuable de justifier l'inscription d'une dette au passif du bilan de son entreprise.

22. Il résulte de l'instruction que sur la déclaration d'impôt sur les sociétés souscrite au titre de l'exercice 2012, la société requérante a imputé un déficit reportable d'un montant total de 1 204 734 euros, correspondant pour un montant de 892 549 euros à des déficits antérieurs à l'exercice 2011 et pour un montant de 312 185 euros, au déficit déclaré au titre de l'exercice 2011. En dépit des demandes effectuées par l'administration, la société n'a pas justifié le déficit qui selon elle résulterait des exercices 2008 à 2010, alors qu'aucun document comptable afférent à ces exercices n'a été produit. Par ailleurs, le déficit constaté au titre de l'exercice 2011 a été remis en cause suite à la constatation d'un acte anormal de gestion d'un montant de 434 500 euros, ramené à 276 500 euros dans le cadre de la présente instance, ainsi qu'il a été dit au point 16 et au refus de la déduction de frais financiers d'un montant de 276 576 euros. Si la société soutient que les exercices antérieurs à l'année 2011 étaient prescrits, elle ne se prévaut à ce titre de la méconnaissance d'aucune norme juridique alors au demeurant que l'administration est en droit de contrôler l'existence et le montant du déficit reportable, alors même que les exercices au cours desquels se serait produit le déficit sont couverts par la prescription. Enfin, en tout état de cause, il ne résulte pas de la décision de la Cour de Justice de l'Union Européenne rendue le 15 mai 1998 dans l'affaire C-205/95 Futura Participations SA et Singer qu'une société étrangère serait dispensée de justifier l'existence et le montant du déficit reportable dont elle se prévaut au titre de ses activités françaises. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à contester la remise en cause des déficits reportés sur l'exercice 2012, pour un montant excédant celui résultant de ce qui a été jugé au point 16.

En ce qui concerne la contribution annuelle sur les revenus locatifs :

23. Aux termes de l'article 234 nonies du code général des impôts : " I.- Il est institué une contribution annuelle sur les revenus retirés de la location de locaux situés dans des immeubles achevés depuis quinze ans au moins au 1er janvier de l'année d'imposition, acquittée par les bailleurs () ". Aux termes de l'article 234 duodecies du même code : " I. - Lorsque la location est consentie par une personne morale ou un organisme devant souscrire la déclaration prévue au 1 de l'article 223, () la contribution prévue à l'article 234 nonies est assise sur les recettes nettes définies à l'article 29 qui ont été perçues au cours de l'exercice ou de la période d'imposition () ".

24. Une société propriétaire qui renonce sans contrepartie à percevoir des recettes qu'une gestion normale de son bien lui eut procurées doit être regardée comme ayant retiré un revenu de la location de ce bien au sens de l'article 234 nonies précité. Par suite, les recettes que la société requérante a volontairement renoncé à percevoir devaient être comprises dans ses bases d'imposition à la contribution sur les revenus locatifs.

25. Il résulte de ce qui a été dit ci-dessus au point 16 que la société requérante a été à bon droit assujettie à l'impôt sur les sociétés au titre des recettes qu'une gestion normale de son bien lui aurait procurées. Par suite, c'est à bon droit qu'elle a été assujettie à la contribution annuelle sur les revenus locatifs. Toutefois, ainsi qu'il a été dit au point 16 du présent jugement, pour établir cette contribution, les loyers annuels pris en compte doivent être ramenés à un montant de 290 325 euros au titre des années 2012 et 2013.

26. Il résulte de tout ce qui précède que la société Nbab est seulement fondée à demander la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2012 et 2013 ainsi que des cotisations supplémentaires de contribution annuelle sur les revenus locatifs mises à sa charge au titre des années 2012 et 2013 correspondant à la prise en compte de loyers annuels d'un montant de respectivement 276 500, 290 325 et 290 325 euros au titre des années 2011 à 2013.

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

27. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement à la société requérante de quelque somme que ce soit au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : Les bases imposables à l'impôt sur les sociétés et à la contribution annuelle sur les revenus locatifs de la SA Nbab au titre des exercices clos en 2012 et 2013 sont réduites à concurrence de la prise en compte de loyers annuels d'un montant de respectivement 276 500, 290 325 et 290 325 euros au titre des années 2011 à 2013.

Article 2 : La société Nbab est déchargée, en droit et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2012 et 2013 et des cotisations supplémentaires de contribution annuelle sur les revenus locatifs mises à sa charge au titre des années 2012 et 2013, à concurrence de la réduction des bases d'imposition mentionnées à l'article 1er.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la SA Nbab est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société anonyme de droit Luxembourgeois Nbab à la directrice du contrôle fiscal Sud-Est.

Délibéré après l'audience du 21 novembre 2022, à laquelle siégeaient :

Mme Bernabeu, présidente,

M. Hamon, premier conseiller,

M. Sportelli, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 12 décembre 2022.

Le rapporteur,

Signé

T. B

La présidente,

Signé

M. A

La greffière,

Signé

E. PERROUDON

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice, à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

Et par délégation,

La greffière.