Tribunal Administratif de Toulon — Décision N° TA83-2002324

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 31 août 2020, la société civile immobilière (SCI) Kolonga, représentée par Me Ciussi, demande au tribunal :

1°) de surseoir à statuer dans l'attente de l'issue de la procédure pénale pendante devant le tribunal judiciaire de Nice à l'encontre de M. G H ;

2°) à titre subsidiaire, de prononcer la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2013 et de l'amende prévue par l'article 1729 D du code général des impôts à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2014 ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat, outre les dépens, une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les droits de Mme A sur la quote-part qui aurait dû lui revenir au titre de la vente d'une villa située à Hyères ont été spoliés dans le cadre d'un montage de sociétés mis en place par son frère, M. H, dont les méandres et finalités seront révélées dans le cadre d'une procédure pénale actuellement pendante devant le tribunal judiciaire de Nice ; dès lors, il convient de surseoir à statuer dans l'attente de l'issue de cette procédure pénale ;

- M. J A, son gérant, s'est présenté à chaque rendez-vous fixé par le vérificateur, avec lequel il a collaboré ; il a expliqué à ce dernier qu'il ne s'occupait pas de la gestion de la comptabilité de la SCI Kolonga, qui était confiée à un expert-comptable, Mme E I, qui refuse de transmettre les éléments demandés, alors que les époux A sont victimes d'une spoliation ; en outre, les documents comptables ont fait l'objet d'une mise sous scellé par le tribunal judiciaire de Nice ; il incombait à l'administration fiscale d'exercer son droit de communication auprès de l'expert-comptable ; dès lors, elle ne s'est pas opposée au contrôle fiscal ; par suite, la procédure d'opposition à contrôle fiscal est irrégulière, en méconnaissance de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales ;

- M. A n'a pas été informé de la teneur et de l'origine des documents obtenus par l'administration fiscale auprès du parquet ; en outre, l'administration fiscale s'est curieusement abstenue d'exercer son droit de communication auprès de l'expert-comptable de la société alors que M. A avait expressément indiqué qu'il ne détenait pas la comptabilité ; dès lors, l'administration fiscale a manqué à son obligation de loyauté ;

- le service vérificateur ne fournit aucune explication permettant de comprendre les éléments sur lesquels il s'est fondé pour considérer que la société avait procédé à une minoration d'actif ; dès lors, la proposition de rectification est insuffisamment motivée, en méconnaissance de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ;

- l'avis de mise en recouvrement ne fait pas mention de la réponse aux observations du contribuable en date du 9 mai 2017, en méconnaissance de l'article R. 256-1 du livre des procédures fiscales ;

- il appartiendra à l'administration fiscale, en application de l'article 1658 du code général des impôts, de produire " copie du rôle rendu exécutoire par arrêté du préfet avec la publicité et délégation le cas échéant qui ont été assurés au recueil des actes administratifs de la préfecture " ;

- elle n'a procédé à aucune minoration d'actif ; les terrains en cause ne sont pas constructibles ;

- l'inscription d'un bien à l'actif pour une valeur inférieure à son acquisition n'entraîne aucune réintégration dans le bénéfice taxable au titre de l'impôt sur les sociétés dans la mesure où il n'y a pas d'enrichissement sans cause de la société ;

- en ce qui concerne l'annulation des déficits reportables au titre de l'exercice 2013, provenant des exercices 2011 et 2012, il appartenait aux services fiscaux de se faire communiquer tous les éléments comptables de la SCI Kolonga auprès de l'expert-comptable et de transmettre ces éléments à M. A ;

- la majoration de 100 % pour opposition à contrôle fiscal et l'amende prévue par les dispositions de l'article 1729 D du code général des impôts ne sont pas fondées.

Par un mémoire en défense, enregistré le 8 mars 2021, le directeur départemental des finances publiques du Var conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. K,

- et les conclusions de Mme Duran-Gottschalk, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. La SCI Kolonga, constituée le 4 novembre 2008, dont le gérant est M. J A, a pour objet l'acquisition, la vente, l'exploitation ou la gestion par bail ou autrement de tous immeubles que la société déciderait d'acquérir de quelque manière que ce soit. Elle est détenue à 99 % par la société de droit Suisse Shoggi SA et à 1 % par M. B D. Elle a acquis, les 19 décembre 2008 et 8 juillet 2009, trois terrains situés sur le territoire de la commune de Saint-Paul-en-Forêt, dans le département du Var. Cette société assujettie à l'impôt sur les sociétés a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2014. Par une proposition de rectification en date du 20 décembre 2016, la société a été assujettie à une cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2013, selon la procédure de l'évaluation d'office, assortie de la majoration de 100 % applicable en cas d'opposition à contrôle fiscal. Au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2014, la société a fait l'objet d'une amende de 5 000 euros en l'absence de production d'une comptabilité. Par la présente requête, la SCI Kolonga demande au tribunal de prononcer la décharge, en droit et pénalités, de la cotisation supplémentaire et de l'amende précitées, auxquelles elle a été assujettie pour un montant total de 309 127 euros.

Sur les conclusions à fin de sursis à statuer :

2. Si la société requérante conclut à titre principal à ce qu'il soit sursis à statuer dans l'attente de l'issue de la procédure pénale pendante devant le tribunal judiciaire de Nice à l'encontre de M. G H, au demeurant tiers au présent litige, aucune disposition législative ou réglementaire n'impose au juge administratif de surseoir à statuer dans l'attente de cette décision, ni d'attendre la fin de l'instruction pénale. Par suite, les conclusions à fin de sursis à statuer dans l'attente de l'issue de cette procédure pénale doivent être rejetées.

Sur les conclusions à fin de décharge :

En ce qui concerne la procédure d'imposition :

3. En premier lieu, aux termes de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors en vigueur : " Les bases d'imposition sont évaluées d'office lorsque le contrôle fiscal ne peut avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers. Ces dispositions s'appliquent en cas d'opposition à la mise en œuvre du contrôle dans les conditions prévues aux I et II de l'article L. 47 A () ".

4. Par un avis de vérification de comptabilité en date du 3 mai 2016, dont il a été accusé réception le 6 mai 2016, la SCI Kolonga a été informée qu'elle allait faire l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2014, la date de la première intervention du vérificateur étant fixée au 31 mai 2016. Il était demandé à la société de tenir à la disposition de l'administration les documents comptables et pièces justificatives et, si elle était tenue au moyen de systèmes informatisés, de remettre les documents comptables sous la forme d'une copie des fichiers des écritures comptables. Toutefois, aucune comptabilité n'a été produite, sous quelque format ou support que ce soit. Le 31 mai 2016, le service vérificateur a dressé un procès-verbal pour défaut de remise des écritures comptables informatiques selon les modalités prévues par le I de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales, signé par le gérant de la société requérante. Le 19 décembre 2016, un second procès-verbal de défaut de présentation de comptabilité a été dressé. D'une part, si la société requérante soutient que les éléments comptables avaient été mis sous scellé par le juge d'instruction du tribunal de grande instance de Nice, il résulte toutefois de l'instruction que les exercices vérifiés n'étaient pas mis sous scellé. D'autre part, si la société allègue que la comptabilité était détenue par un expert-comptable, qui refuse de transmettre les éléments demandés, cette allégation est dénuée de toute justification alors qu'il incombait à la société, qui a disposé à cet effet d'un délai suffisant, de mettre en œuvre les diligences nécessaires pour être en mesure de présenter sa comptabilité. Au surplus, ce n'est que postérieurement à la vérification de comptabilité que la société s'est prévalue de la détention de sa comptabilité par ce tiers. Dès lors, la vérification de comptabilité de la SCI Kolonga doit être regardée comme n'ayant pu avoir lieu du fait de la contribuable, sans que la société requérante ne puisse utilement reprocher à l'administration de ne pas avoir exercé de droit de communication auprès de l'expert-comptable. Par suite, l'administration était fondée à mettre en œuvre la procédure prévue par l'article L. 74 du livre des procédures fiscales.

5. En deuxième lieu, si la société requérante soutient que l'administration a manqué à son " devoir de loyauté ", elle ne se prévaut à ce titre de la méconnaissance d'aucune norme juridique opposable à l'administration. Par suite, ce moyen est dépourvu des précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé. En tout état de cause, d'une part, il résulte de l'instruction que pour établir les impositions en litige, l'administration ne s'est pas fondée sur des renseignements et documents obtenus de tiers, et notamment du parquet, les éléments obtenus, antérieurs à la période vérifiée, n'ayant pas été utilisés. D'autre part, l'administration n'était pas tenue d'exercer son droit de communication à l'égard d'un tiers alors qu'il incombait à la seule société de produire sa comptabilité.

6. En troisième lieu, aux termes de l'article L. 56 du livre des procédures fiscales : " La procédure de rectification contradictoire n'est pas applicable : () 4° Dans les cas de taxation ou évaluation d'office des bases d'imposition ". Par ailleurs, il résulte des dispositions des articles L. 67, L. 74 et L. 76 du livre des procédures fiscales que, lorsque les bases de l'imposition d'un contribuable ont été évaluées d'office à la suite de son opposition au contrôle fiscal, le législateur a entendu priver l'intéressé, qui s'est de lui-même placé en dehors des règles applicables à la procédure d'imposition, des garanties dont bénéficient les contribuables, qu'ils soient imposés selon la procédure de redressement contradictoire ou selon une procédure d'imposition d'office. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, applicable à la seule procédure contradictoire, n'est pas opérant. En tout état de cause, contrairement à ce que soutient la société, la proposition de rectification indique que la minoration d'actif est fondée sur la constatation d'un écart significatif entre le prix d'acquisition des terrains, pour un montant total de 480 001 euros, et la valeur à laquelle ils ont été portés en comptabilité au compte " 211 terrains ", pour un montant de 29 477 euros, alors qu'aucune provision n'a été constituée pour constater la dépréciation de la valeur de ces terrains. Par suite, la proposition de rectification est suffisamment motivée.

7. En quatrième lieu, aux termes de l'article R. 256-1 du livre des procédures fiscales : " L'avis de mise en recouvrement prévu à l'article L. 256 indique pour chaque impôt ou taxe le montant global des droits, des pénalités et des intérêts de retard qui font l'objet de cet avis () Lorsque l'avis de mise en recouvrement est consécutif à une procédure de rectification, il fait référence à la proposition prévue à l'article L. 57 ou à la notification prévue à l'article L. 76 et, le cas échéant, au document adressé au contribuable l'informant d'une modification des droits, taxes et pénalités résultant des rectifications () ".

8. Si la société requérante soutient que l'avis de mise en recouvrement ne fait pas mention de la réponse aux observations du contribuable du 9 mai 2017, d'une part, il ne résulte pas de l'instruction que dans ce document, l'administration aurait informé la société requérante d'une modification des droits, taxes et pénalités résultant des rectifications. D'autre part, l'avis de mise en recouvrement vise la réponse aux observations du contribuable en date du 23 mars 2017, tandis que le courrier du 9 mai 2017 ne correspond pas à la réponse aux observations du contribuable mais à la réponse de l'administration à un courrier du contribuable en date du 27 avril 2017. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article R. 256-1 du livre des procédures fiscales doit être écarté.

9. En cinquième lieu, aux termes de l'article 1658 du code général des impôts : " Les impôts directs et les taxes assimilées sont recouvrés en vertu soit de rôles rendus exécutoires par arrêté du directeur général des finances publiques ou du préfet, soit d'avis de mise en recouvrement. Pour l'application de la procédure de recouvrement par voie de rôle prévue au premier alinéa, le représentant de l'Etat dans le département peut déléguer ses pouvoirs aux agents de catégorie A placés sous l'autorité des directeurs départementaux des finances publiques ou des responsables de services à compétence nationale, détenant au moins un grade fixé par décret en Conseil d'Etat. La publicité de ces délégations est assurée par la publication des arrêtés de délégation au recueil des actes administratifs de la préfecture ".

10. Contrairement à ce que soutient la société requérante, les impositions en litige n'ont pas été recouvrées par voie de rôle mais par l'émission d'un avis de mise en recouvrement. En tout état de cause, l'administration produit l'avis de mise en recouvrement concernant les impositions en litige, rendu exécutoire le 26 juin 2017 par le comptable public, M. C L, nommé comptable du service des impôts de Draguignan nord à compter du 1er juillet 2015 par un arrêté du 10 avril 2015, publié le 13 mai 2015 au bulletin officiel des finances publiques. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 1658 du code général des impôts doit être écarté.

En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

S'agissant de la charge de la preuve :

11. Aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition ". Aux termes de l'article R. 193-1 du même livre : " Dans le cas prévu à l'article L. 193 le contribuable peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition mise à sa charge en démontrant son caractère exagéré ".

12. Les impositions en litige ayant été établies selon la procédure d'évaluation d'office, il incombe à la société requérante d'apporter la preuve de leur caractère exagéré.

S'agissant de la minoration d'actif :

13. Aux termes de l'article 38 du code général des impôts : " () 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés () 4 bis. Pour l'application des dispositions du 2, pour le calcul de la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de l'exercice, l'actif net d'ouverture du premier exercice non prescrit déterminé, sauf dispositions particulières, conformément aux premier, deuxième et troisième alinéas de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales ne peut être corrigé des omissions ou erreurs entraînant une sous-estimation ou surestimation de celui-ci ". Aux termes de l'article 38 quinquies de l'annexe III au même code : " Les immobilisations sont inscrites au bilan pour leur valeur d'origine. Cette valeur d'origine s'entend : Pour les immobilisations acquises à titre onéreux par l'entreprise, du coût d'acquisition () Pour les immobilisations acquises à titre gratuit, de la valeur vénale () ". Aux termes de l'article 38 sexies de cette même annexe : " La dépréciation des immobilisations qui ne se déprécient pas de manière irréversible, notamment les terrains, () donne lieu à la constitution de provisions dans les conditions prévues au 5° du 1 de l'article 39 du code général des impôts ".

14. Il résulte de l'instruction que les 19 décembre 2008 et 8 juillet 2009, la société requérante a acquis trois terrains situés sur le territoire de la commune de Saint-Paul-en-Forêt, dans le département du Var, pour un montant total de 480 001 euros. Toutefois, ces terrains ont été inscrits en comptabilité, au compte " 211 terrains " pour un montant de seulement 29 477 euros. L'administration a ainsi considéré que cette inscription était constitutive d'une minoration d'actif d'un montant de 450 524 euros et elle a corrigé dans cette mesure le bilan de clôture de l'exercice 2013, premier exercice non prescrit. D'une part, si la société requérante soutient que ces terrains sont devenus inconstructibles, et que les permis de construire portant sur ces derniers, qui avaient été délivrés les 5 mars 2010 et 12 janvier 2017, ont été retirés les 3 août 2011 et 10 avril 2017, elle n'a à ce titre constitué aucune provision pour dépréciation de terrain, en méconnaissance de l'article 38 sexies de l'annexe III au code général des impôts précité. Au surplus, la société requérante, qui se borne à des allégations générales, n'explique pas la méthode de calcul de la valeur de son terrain. D'autre part, si la société soutient que l'inscription d'un bien à l'actif pour une valeur inférieure à son acquisition n'entraîne aucune réintégration dans le bénéfice taxable au titre de l'impôt sur les sociétés dans la mesure où il n'y a pas d'enrichissement sans cause, toutefois, une minoration d'actif du fait de la sous-estimation de la valeur d'un terrain constitue une omission d'un élément du bilan affectant l'évaluation du bénéfice imposable que l'administration est en droit de rectifier, en application des principes de correction symétrique des bilans et de l'intangibilité du bilan d'ouverture du premier exercice non prescrit, alors que l'application des dispositions du 2 de l'article 38 du code général des impôts n'est pas subordonnée à la mise en évidence d'un enrichissement sans cause. Par suite, c'est à bon droit que l'administration fiscale a constaté une minoration d'actif d'un montant de 450 254 euros et corrigé, dans cette mesure, le bilan de clôture de l'exercice 2013.

S'agissant de la remise en cause des déficits reportés sur l'exercice 2013 :

15. Lorsqu'une entreprise entend imputer sur les résultats d'un exercice non prescrit un report déficitaire provenant d'exercices antérieurs, l'administration est en droit de contrôler l'existence et le montant du déficit reportable, alors même que les exercices au cours desquels se serait produit le déficit sont couverts par la prescription. Il appartient alors au contribuable de justifier l'inscription d'une dette au passif du bilan de son entreprise.

16. Il résulte de l'instruction que sur la déclaration d'impôt sur les sociétés souscrite au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2013, la société requérante a inscrit un déficit reportable d'un montant de 905 euros, dont 456 euros au 31 décembre 2011, 449 euros au 31 décembre 2012 et 161 euros au 31 décembre 2013. Le service vérificateur a considéré qu'en l'absence de présentation d'une comptabilité ou de toute pièce justificative, ces déficits n'avaient pas été justifiés et il a procédé à leur annulation. La société requérante se borne à ce titre à soutenir qu'il appartenait aux services fiscaux de se faire communiquer tous les éléments comptables de la SCI Kolonga auprès de l'expert-comptable et de transmettre ces éléments à M. A. Toutefois, il incombait à la seule société de justifier l'inscription de ces dettes au passif de son bilan, ce qu'elle ne fait pas. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à contester la remise en cause des déficits reportés sur l'exercice 2013.

En ce qui concerne les pénalités :

17. Aux termes de l'article 1732 du code général des impôts : " La mise en œuvre de la procédure d'évaluation d'office prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales entraîne : a. L'application d'une majoration de 100 % aux droits rappelés ou aux créances de nature fiscale qui doivent être restituées à l'Etat () ".

18. Il résulte de ce qui a été dit au point 4 que l'administration a régulièrement mis en œuvre la procédure d'évaluation d'office prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à contester la majoration de 100 % appliquée sur le fondement des dispositions précitées de l'article 1732 du code général des impôts.

En ce qui concerne l'amende prévue à l'article 1729 D du code général des impôts :

19. Aux termes de l'article 1729 D du code général des impôts : " Le défaut de présentation de la comptabilité selon les modalités prévues au I de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales entraîne l'application d'une amende égale à 5 000 € ou, en cas de rectification et si le montant est plus élevé, d'une majoration de 10 % des droits mis à la charge du contribuable ".

20. Il résulte de l'instruction que la société requérante n'a pas présenté la comptabilité selon les modalités prévues au I de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales. Par suite c'est à bon droit que l'administration a fait application de l'amende de 5 000 euros prévue par les dispositions précitées de l'article 1729 D du code général des impôts à l'exercice clos le 31 décembre 2014.

21. Il résulte de tout ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à demander la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2013 et de l'amende prévue par l'article 1729 D du code général des impôts à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2014.

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article R. 761-1 du code de justice administrative :

22. Aucun dépens n'ayant été exposé au cours de l'instance, les conclusions présentées à ce titre par la société requérante ne peuvent en tout état de cause qu'être rejetées.

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

23. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la SCI Kolonga au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SCI Kolonga est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société civile immobilière Kolonga et au directeur départemental des finances publiques du Var.

Délibéré après l'audience du 5 décembre 2022, à laquelle siégeaient :

Mme Bernabeu, présidente,

M. Hamon, premier conseiller,

M. Sportelli, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 26 décembre 2022.

Le rapporteur,

Signé

T. K

La présidente,

Signé

M. F

La greffière,

Signé

E. PERROUDON

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice, à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

Et par délégation,

La greffière.