Tribunal Administratif de Toulon — Décision N° TA83-2002325

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 31 août 2020, la société civile immobilière (SCI) Domino, représentée par Me Ciussi, demande au tribunal :

1°) de surseoir à statuer dans l'attente de l'issue de la procédure pénale pendante devant le tribunal judiciaire de Nice à l'encontre de M. H I ;

2°) à titre subsidiaire, de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 2013 et 2014 ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat, outre les dépens, une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les droits de Mme A sur la quote-part qui aurait dû lui revenir au titre de la vente d'une villa située à Hyères ont été spoliés dans le cadre d'un montage de sociétés mis en place par son frère, M. I, dont les méandres et finalités seront révélées dans le cadre d'une procédure pénale actuellement pendante devant le tribunal judiciaire de Nice ; dès lors, il convient de surseoir à statuer dans l'attente de l'issue de cette procédure pénale ;

- M. K A, son gérant, s'est présenté à chaque rendez-vous fixé par le vérificateur, avec lequel il a collaboré ; il a expliqué à ce dernier qu'il ne s'occupait pas de la gestion de la comptabilité de la SCI Domino, qui était confiée à un expert-comptable, Mme F J, qui refuse de transmettre les éléments demandés, alors que les époux A sont victimes d'une spoliation ; en outre, les documents comptables ont fait l'objet d'une mise sous scellé par le tribunal judiciaire de Nice ; il incombait à l'administration fiscale d'exercer son droit de communication auprès de l'expert-comptable ; dès lors, elle ne s'est pas opposée au contrôle fiscal ; par suite, la procédure d'opposition à contrôle fiscal est irrégulière, en méconnaissance de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales ;

- M. A n'a pas été informé de la teneur et de l'origine des documents obtenus par l'administration fiscale auprès du parquet ; en outre, l'administration fiscale s'est curieusement abstenue d'exercer son droit de communication auprès de l'expert-comptable de la société alors que M. A avait expressément indiqué qu'il ne détenait pas la comptabilité ; dès lors, l'administration fiscale a manqué à son obligation de loyauté ;

- le service vérificateur ne fournit aucune explication permettant de comprendre les éléments sur lesquels il s'est fondé pour considérer que la mise à disposition d'une villa au bénéfice de M. A constituait un acte anormal de gestion et pour évaluer la valeur vénale de ce bien en l'absence de termes de comparaison ; dès lors, la proposition de rectification est insuffisamment motivée, en méconnaissance de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ;

- l'avis de mise en recouvrement ne fait pas mention de la réponse aux observations du contribuable en date du 9 mai 2017, en méconnaissance de l'article R. 256-1 du livre des procédures fiscales ;

- il appartiendra à l'administration fiscale, en application de l'article 1658 du code général des impôts, de produire " copie du rôle rendu exécutoire par arrêté du préfet avec la publicité et délégation le cas échéant qui ont été assurés au recueil des actes administratifs de la préfecture " ;

- au regard du contexte particulier de l'espèce, la mise à disposition gratuite de la villa à M. A ne constitue pas un acte anormal de gestion ;

- le taux de rendement à appliquer à la valeur vénale de la villa est de 0 % dans la mesure où les fonds qui ont permis d'acquérir la maison appartenaient à Mme A ;

- en ce qui concerne l'annulation des déficits reportables au titre de l'exercice 2013, provenant des exercices 2011 et 2012, il appartenait aux services fiscaux de se faire communiquer tous les éléments comptables de la SCI Domino auprès de l'expert-comptable et du tribunal de grande instance de Nice et de transmettre ces éléments à M. A ;

- les époux A ne sont pas associés de la SCI Domino ; dès lors, le c de l'article 111 du code général des impôts ne leur est pas applicable ;

- la majoration de 100 % pour opposition à contrôle fiscal n'est pas fondée.

Par un mémoire en défense, enregistré le 8 mars 2021, le directeur départemental des finances publiques du Var conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. L,

- et les conclusions de Mme Duran-Gottschalk, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. La SCI Domino, constituée le 4 novembre 2008, dont le gérant est M. K A, a pour objet l'acquisition, la vente, l'exploitation et la gestion par bail de tous immeubles. Elle est détenue à 99 % par la société de droit Suisse Shoggi SA et à 1 % par M. B E. Elle a acquis, le 19 décembre 2008, une maison à usage d'habitation située sur le territoire de la commune de Saint-Paul-en-Forêt, dans le département du Var. Cette société assujettie à l'impôt sur les sociétés a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2014. Par une proposition de rectification en date du 20 décembre 2016, la société a été assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos les 31 décembre 2013 et 2014 selon la procédure de l'évaluation d'office, assorties de la majoration de 100 % applicable en cas d'opposition à contrôle fiscal. Par la présente requête, la SCI Domino demande au tribunal de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a ainsi été assujettie pour un montant total de 127 447 euros.

Sur les conclusions à fin de sursis à statuer :

2. Si la société requérante conclut à titre principal à ce qu'il soit sursis à statuer dans l'attente de l'issue de la procédure pénale pendante devant le tribunal judiciaire de Nice à l'encontre de M. H I, au demeurant tiers au présent litige, aucune disposition législative ou réglementaire n'impose au juge administratif de surseoir à statuer dans l'attente de cette décision, ni d'attendre la fin de l'instruction pénale. Par suite, les conclusions à fin de sursis à statuer dans l'attente de l'issue de cette procédure pénale doivent être rejetées.

Sur les conclusions à fin de décharge :

En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

3. En premier lieu, aux termes de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors en vigueur : " Les bases d'imposition sont évaluées d'office lorsque le contrôle fiscal ne peut avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers. Ces dispositions s'appliquent en cas d'opposition à la mise en œuvre du contrôle dans les conditions prévues aux I et II de l'article L. 47 A () ".

4. Par un avis de vérification de comptabilité en date du 3 mai 2016, dont il a été accusé réception le 6 mai 2016, la SCI Domino a été informée qu'elle allait faire l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2014, la date de la première intervention du vérificateur étant fixée au 31 mai 2016. Il était demandé à la société de tenir à la disposition de l'administration les documents comptables et pièces justificatives et, si elle était tenue au moyen de systèmes informatisés, de remettre les documents comptables sous la forme d'une copie des fichiers des écritures comptables. Toutefois, aucune comptabilité n'a été produite, sous quelque format ou support que ce soit. Le 31 mai 2016, le service vérificateur a dressé un procès-verbal pour défaut de remise des écritures comptables informatiques selon les modalités prévues par le I de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales, signé par le gérant de la société requérante. Le 19 décembre 2016, un second procès-verbal de défaut de présentation de comptabilité a été dressé. D'une part, si la société requérante soutient que les éléments comptables avaient été mis sous scellé par le juge d'instruction du tribunal de grande instance de Nice, il résulte toutefois de l'instruction que les exercices vérifiés n'étaient pas mis sous scellé. D'autre part, si la société allègue que la comptabilité était détenue par un expert-comptable, qui refuse de transmettre les éléments demandés, cette allégation est dénuée de toute justification alors qu'il incombait à la société, qui a disposé à cet effet d'un délai suffisant, de mettre en œuvre les diligences nécessaires pour être en mesure de présenter sa comptabilité. Au surplus, ce n'est que postérieurement à la vérification de comptabilité que la société s'est prévalue de la détention de sa comptabilité par ce tiers. Dès lors, la vérification de comptabilité de la SCI Domino doit être regardée comme n'ayant pu avoir lieu du fait de la contribuable, sans que la société requérante ne puisse utilement reprocher à l'administration de ne pas avoir exercé de droit de communication auprès de l'expert-comptable. Par suite, l'administration était fondée à mettre en œuvre la procédure prévue par l'article L. 74 du livre des procédures fiscales.

5. En deuxième lieu, si la société requérante soutient que l'administration a manqué à son " devoir de loyauté ", elle ne se prévaut à ce titre de la méconnaissance d'aucune norme juridique opposable à l'administration. Par suite, ce moyen est dépourvu des précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé. En tout état de cause, d'une part, il résulte de l'instruction que pour établir les impositions en litige, l'administration ne s'est pas fondée sur des renseignements et documents obtenus de tiers, et notamment du parquet, les éléments obtenus, antérieurs à la période vérifiée, n'ayant pas été utilisés. D'autre part, l'administration n'était pas tenue d'exercer son droit de communication à l'égard de Mme J alors qu'il incombait à la seule société de produire sa comptabilité.

6. En troisième lieu, aux termes de l'article L. 56 du livre des procédures fiscales : " La procédure de rectification contradictoire n'est pas applicable : () 4° Dans les cas de taxation ou évaluation d'office des bases d'imposition ". Par ailleurs, il résulte des dispositions des articles L. 67, L. 74 et L. 76 du livre des procédures fiscales que, lorsque les bases de l'imposition d'un contribuable ont été évaluées d'office à la suite de son opposition au contrôle fiscal, le législateur a entendu priver l'intéressé, qui s'est de lui-même placé en dehors des règles applicables à la procédure d'imposition, des garanties dont bénéficient les contribuables, qu'ils soient imposés selon la procédure de rectification contradictoire ou selon une procédure d'imposition d'office. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, applicable à la seule procédure contradictoire, n'est pas opérant. En tout état de cause, contrairement à ce que soutient la société, d'une part, la proposition de rectification indique que la société a mis gratuitement à disposition de M. A, son gérant, une villa qui était pourtant inscrite à l'actif de son bilan, se privant ainsi d'une recette sans que cet acte ne soit justifié par les intérêts de l'exploitation commerciale de la SCI Domino. D'autre part, pour déterminer la valeur de la villa, l'administration indique qu'elle a retenu celle de 2 800 000 euros déclarée, dans le cadre de la taxe annuelle de 3 % sur la valeur vénale des immeubles détenus en France, par la SA Shoggi, qui détient 99 % des parts de la société requérante, et par la SA Sté Financière du Haut Plateau, qui détient elle-même 100 % des parts de la SA Shoggi, et qui est au demeurant très proche de son prix d'acquisition. Par suite, la proposition de rectification est suffisamment motivée.

7. En quatrième lieu, aux termes de l'article R. 256-1 du livre des procédures fiscales : " L'avis de mise en recouvrement prévu à l'article L. 256 indique pour chaque impôt ou taxe le montant global des droits, des pénalités et des intérêts de retard qui font l'objet de cet avis () Lorsque l'avis de mise en recouvrement est consécutif à une procédure de rectification, il fait référence à la proposition prévue à l'article L. 57 ou à la notification prévue à l'article L. 76 et, le cas échéant, au document adressé au contribuable l'informant d'une modification des droits, taxes et pénalités résultant des rectifications () ".

8. Si la société requérante soutient que l'avis de mise en recouvrement ne fait pas mention de la réponse aux observations du contribuable du 9 mai 2017, d'une part, il ne résulte pas de l'instruction que dans ce document, l'administration aurait informé la société requérante d'une modification des droits, taxes et pénalités résultant des rectifications. D'autre part, l'avis de mise en recouvrement vise la réponse aux observations du contribuable en date du 23 mars 2017, tandis que le courrier du 9 mai 2017 ne correspond pas à la réponse aux observations du contribuable mais à la réponse de l'administration à un courrier du contribuable en date du 27 avril 2017. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article R. 256-1 du livre des procédures fiscales doit être écarté.

9. En cinquième lieu, aux termes de l'article 1658 du code général des impôts : " Les impôts directs et les taxes assimilées sont recouvrés en vertu soit de rôles rendus exécutoires par arrêté du directeur général des finances publiques ou du préfet, soit d'avis de mise en recouvrement. Pour l'application de la procédure de recouvrement par voie de rôle prévue au premier alinéa, le représentant de l'Etat dans le département peut déléguer ses pouvoirs aux agents de catégorie A placés sous l'autorité des directeurs départementaux des finances publiques ou des responsables de services à compétence nationale, détenant au moins un grade fixé par décret en Conseil d'Etat. La publicité de ces délégations est assurée par la publication des arrêtés de délégation au recueil des actes administratifs de la préfecture ".

10. Contrairement à ce que soutient la société requérante, les impositions en litige n'ont pas été recouvrées par voie de rôle mais par l'émission d'un avis de mise en recouvrement. En tout état de cause, l'administration produit l'avis de mise en recouvrement concernant les impositions en litige, rendu exécutoire le 26 juin 2017 par le comptable public, M. C M, nommé comptable du service des impôts de Draguignan nord à compter du 1er juillet 2015 par un arrêté du 10 avril 2015, publié le 13 mai 2015 au bulletin officiel des finances publiques. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 1658 du code général des impôts doit être écarté.

En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

S'agissant de la charge de la preuve :

11. Aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition ". Aux termes de l'article R. 193-1 du même livre : " Dans le cas prévu à l'article L. 193 le contribuable peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition mise à sa charge en démontrant son caractère exagéré ".

12. Les impositions en litige ayant été établies selon la procédure d'évaluation d'office, il incombe à la société requérante d'apporter la preuve de leur caractère exagéré.

S'agissant de l'acte anormal de gestion :

13. En vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale. Constitue un acte anormal de gestion l'acte par lequel une entreprise décide de s'appauvrir à des fins étrangères à son intérêt.

14. En premier lieu, il résulte de l'instruction que le 19 décembre 2008, la société requérante a acquis une maison à usage d'habitation située sur le territoire de la commune de Saint-Paul-en-Forêt, dans le département du Var, au prix de 2 710 000 euros. Cette propriété achevée en 2000, d'une superficie de 492 m², contient 12 pièces, une piscine et elle est classée en catégorie cadastrale 2. Au titre des exercices en litige, elle a été mise à disposition gratuite de M. A, gérant de la société requérante, et constitue sa résidence principale. L'administration fiscale a considéré que cette mise à disposition gratuite était constitutive d'un acte anormal de gestion.

15. D'une part, la société requérante soutient qu'à l'origine, la villa n'a pas été mise à disposition à titre gratuit mais qu'elle était censée appartenir aux époux A " en contrepartie d'une partie de la quote-part revenant à Mme D I épouse A de la vente d'un bien immobilier appartenant à la société Villa Hyères. Ce n'est que dans le cadre de la procédure pénale que les époux A vont avoir la confirmation de ce que le prix de vente de la villa Hyères avait été détourné par M. H I et que celui-ci avait mis sur pied une série de montage pour s'approprier au travers de sociétés la maison à Saint-Paul-en-Forêt dont ils pensaient qu'ils étaient les propriétaires légitimes et qui devraient être les propriétaires. M. A compte-tenu du contexte et du fait qu'il ne gérait pas la comptabilité de la SCI Domino n'a jamais su si celle-ci était ou non soumise à l'impôt sur les sociétés, et il est bien évident que s'il avait été tenu au courant il n'aurait pas fait opter la société à l'impôt sur les sociétés. Quoi qu'il en soit, il ressort de ce qui précède que la SCI Domino ne s'est pas appauvrie par une occupation gratuite du bien par les époux A dans la mesure où les fonds qui ont permis à la SCI d'acquérir la maison à Saint-Paul-en-Forêt ne lui appartenaient pas et appartenaient à Mme D A ". Toutefois, ces allégations, au demeurant inintelligibles, développées par la société requérante au sujet d'une spoliation et de l'origine des fonds ayant servi à acquérir cette villa, au demeurant non justifiées, sont sans influence sur le constat objectif que représente cette mise à disposition gratuite d'une villa par une société soumise à l'impôt sur les sociétés alors que l'absence de perception de loyers par la société requérante n'est pas justifiée par l'intérêt de sa propre exploitation. Par suite, c'est à bon droit que l'administration a considéré que cette renonciation à recettes était constitutive d'un acte anormal de gestion.

15. En second lieu, pour déterminer la valeur de la villa, l'administration indique qu'elle a retenu celle de 2 800 000 euros déclarée, dans le cadre de la taxe annuelle de 3 % sur la valeur vénale des immeubles détenus en France, par la SA Shoggi, qui détient 99 % des parts de la société requérante, et par la SA Sté Financière du Haut Plateau, qui détient elle-même 100 % des parts de la SA Shoggi, et qui est au demeurant proche de son prix d'acquisition. L'administration a appliqué à cette valeur vénale un taux de rendement annuel de 4 %. Si la société requérante soutient que le taux de rendement à appliquer à la valeur vénale de la villa est de 0 % dans la mesure où les fonds qui ont permis d'acquérir la maison appartenaient à Mme A, toutefois, l'origine des fonds ayant servi à acquérir la villa, au demeurant non justifiée, est sans influence sur la détermination du taux de rendement et du loyer que la société pouvait tirer de ce bien. Par suite, la société requérante ne démontre pas le caractère exagéré de l'imposition en litige.

S'agissant de la remise en cause des déficits reportés sur l'exercice 2013 :

16. Lorsqu'une entreprise entend imputer sur les résultats d'un exercice non prescrit un report déficitaire provenant d'exercices antérieurs, l'administration est en droit de contrôler l'existence et le montant du déficit reportable, alors même que les exercices au cours desquels se serait produit le déficit sont couverts par la prescription. Il appartient alors au contribuable de justifier l'inscription d'une dette au passif du bilan de son entreprise.

17. Il résulte de l'instruction que sur la déclaration d'impôt sur les sociétés souscrite au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2013, la société requérante a inscrit un déficit reportable d'un montant de 569 068 euros. Le service vérificateur a considéré qu'en l'absence de présentation d'une comptabilité ou de toute pièce justificative, ces déficits n'avaient pas été justifiés et il a procédé à leur annulation. La société requérante se borne à ce titre à soutenir qu'il appartenait aux services fiscaux de se faire communiquer tous les éléments comptables de la société auprès de l'expert-comptable et de transmettre ces éléments à M. A. Toutefois, il incombait à la seule société de justifier l'inscription de ces dettes au passif de son bilan, ce qu'elle n'a pas fait. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à contester la remise en cause des déficits reportés sur l'exercice 2013.

S'agissant des revenus distribués à M. A :

18. Si la société requérante entend contester les revenus distribués à M. A, ces derniers sont sans influence sur les cotisations d'impôt sur les sociétés en litige mais concernent uniquement les impositions personnelles de M. A. A ce titre la société est sans intérêt et, par suite, n'a pas qualité pour contester l'existence et l'appréhension des revenus regardés comme distribués en lieu et place des bénéficiaires de ces distributions. Par suite, la société requérante ne peut utilement contester l'existence et le montant de ces revenus distribués.

En ce qui concerne les pénalités :

19. Aux termes de l'article 1732 du code général des impôts : " La mise en œuvre de la procédure d'évaluation d'office prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales entraîne : a. L'application d'une majoration de 100 % aux droits rappelés ou aux créances de nature fiscale qui doivent être restituées à l'Etat () ".

20. Il résulte de ce qui a été dit au point 4 que l'administration a régulièrement mis en œuvre la procédure d'évaluation d'office prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à contester la majoration de 100 % appliquée sur le fondement des dispositions précitées de l'article 1732 du code général des impôts.

21. Il résulte de tout ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à demander la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 2013 et 2014.

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article R. 761-1 du code de justice administrative :

22. Aucun dépens n'ayant été exposé au cours de l'instance, les conclusions présentées à ce titre par la société requérante ne peuvent en tout état de cause qu'être rejetées.

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

23. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la SCI Domino au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SCI Domino est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société civile immobilière Domino et au directeur départemental des finances publiques du Var.

Délibéré après l'audience du 5 décembre 2022, à laquelle siégeaient :

Mme Bernabeu, présidente,

M. Hamon, premier conseiller,

M. Sportelli, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 26 décembre 2022.

Le rapporteur,

Signé

T. L

La présidente,

Signé

M. G

La greffière,

Signé

E. PERROUDON

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice, à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

Et par délégation,

La greffière.