Tribunal Administratif de Toulon — Décision N° TA83-2002779

Vu la procédure suivante : Par une requête et un mémoire enregistrés le 13 octobre 2020 et le 19 décembre 2022, la société Var Est Terrassement Travaux Publics (Varester), représentée par Me Merland et par Me Boyer, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures : 1°) à titre principal, de condamner la société Publique Locale Méditerranéenne (SPLM) à lui payer une somme de 385 805,12 euros toutes taxes comprises (TTC) au titre du solde du lot n° 7 relatif aux travaux de voirie et réseaux divers (VRD) - Espaces Verts d'un marché public de travaux de réalisation d'un ensemble immobilier de 40 villas locatives sociales, et d'assortir cette somme des intérêts au taux légal à compter du 18 mars 2020 et de la capitalisation des intérêts ; 2°) à titre subsidiaire, de condamner la SPLM, la société Atelier 5 et la société TPF Ingénierie (TPF) à lui payer cette somme, à proportion de leurs fautes respectives ou à défaut in solidum, d'assortir cette somme des intérêts au taux légal et de la capitalisation des intérêts, de moduler le montant des pénalités de retard qui lui ont été infligées et de condamner la société " TEE Paysage " (TEE) à la relever et la garantir à hauteur de sa part de responsabilité, telle qu'elle sera estimée par un expert qu'il conviendra de désigner avant dire droit ; 3°) de mettre à la charge de chacun des défendeurs une somme de 10 000 euros, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - le décompte général est devenu définitif du fait du paiement de la somme de 130 928,93 euros figurant dans son projet de décompte final ; - la déduction d'une somme de 6 720 euros HT du solde restant dû au titre du marché en litige n'est pas justifiée ; - la responsabilité contractuelle de la SPLM, en sa qualité de maîtresse d'ouvrage, est engagée dès lors que le défaut de contrôle du planning et les erreurs dans la conception du marché ont causé des frais supplémentaires de main d'œuvre et de matériel et des frais supplémentaires d'encadrement, d'un montant respectif de 171 715,12 euros et 48 502,82 euros ; - la responsabilité contractuelle de la SPLM, en sa qualité de maîtresse d'ouvrage, est engagée dès lors que des prestations supplémentaires lui ont été ordonnées, pour un montant de total de 50 207 euros ; - la responsabilité quasi-délictuelle de la SPLM, de la société Atelier 5 et de la société TPF, en leurs qualités de participantes à la même opération de construction, est engagée du fait des fautes qu'elles ont commises ; dans le cas où les parts respectives de responsabilités ne pourraient pas être déterminées, cette responsabilité sera engagée in solidum ; - la pénalité de retard pour défaut de fourniture du dossier des ouvrages exécutés (DOE) est irrégulière dès lors qu'elle comprend la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) ; - la pénalité de retard pour défaut de fourniture du DOE est irrégulière dès lors qu'elle n'a pas été précédée d'une mise en demeure restée sans effet ; - la pénalité de retard pour non levée des réserves est irrégulière dès lors qu'elle comprend la TVA ; - la pénalité de retard pour non levée des réserves est irrégulière dès lors qu'elle n'est pas applicable au marché en litige ; - la pénalité de retard pour non levée des réserves est irrégulière dès lors qu'il a été remédié à l'ensemble des imperfections et malfaçons avant le 28 juillet 2019 ; - le montant de la pénalité de retard pour non levée des réserves de 90 950,04 euros est manifestement excessif. Par des mémoires en défense enregistrés le 18 décembre 2020, le 15 juillet 2022 et le 16 décembre 2022, la SPLM, représentée par Me Coutelier, conclut, dans le dernier état de ses écritures : 1°) à titre principal, au rejet de la requête, à l'établissement du décompte général et définitif à hauteur d'un solde d'un montant de 67 531,51 euros TTC et à la condamnation de la société requérante à lui payer la somme de 89 321,05 euros ; 2°) à titre subsidiaire, à la condamnation de la société Atelier 5 et de la société TPF à la relever et la garantir entièrement ; 3°) à la mise à la charge de la société requérante ou de tout succombant d'une somme de 5 000 euros, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - les moyens de la requête ne sont pas fondés ; - la responsabilité contractuelle de la société Atelier 5 et de la société TPF, en leurs qualités de maîtresses d'œuvre, est engagée du fait des fautes qu'elles ont commises. Par un mémoire en défense enregistré le 4 juin 2021, la société Atelier 5, représentée par Me Mino, conclut : 1°) à titre principal, au rejet de la requête, en tant qu'elle est dirigée à son encontre, à l'établissement du décompte général et définitif à hauteur d'un solde d'un montant de 183 974,14 euros TTC et à la condamnation de la société requérante à payer à la SPLM la somme de 57 038,38 euros ; 2°) à titre subsidiaire, au rejet des conclusions de la SPLM, en tant qu'elles sont dirigées à son encontre ; 3°) à la mise à la charge de la société requérante ou de tout autre succombant d'une somme de 8 000 euros, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - les moyens de la requête ne sont pas fondés ; - les moyens de la SPLM, en tant qu'ils viennent au soutien de sa demande d'appel en garantie, ne sont pas fondés. La SARL Atelier 5 a produit des pièces enregistrées le 21 juin 2021. Par un mémoire en défense enregistré le 8 juin 2022, la SA TEE Travaux Espaces Environnement (TEE), représentée par Me Garay, conclut : 1°) au rejet de la requête et à l'établissement du décompte général et définitif à hauteur d'un solde d'un montant de 89 321,05 euros, dont 25 923,64 euros à lui payer ; 2°) à la condamnation de la SPLM à lui payer la somme de 7 515,08 euros ; 3°) à la mise à la charge de la société requérante d'une somme de 5 000 euros, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés. L'ensemble de la procédure a été communiquée à la société TPF. Par une ordonnance du 6 janvier 2023, l'instruction a été close le même jour. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code civil ; - la loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 ; - l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 ; - le décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 ; - l'arrêté du 8 septembre 2009 (NOR : ECEM0916617A) ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. Kiecken, premier conseiller, - les conclusions de Mme Wustefeld, rapporteure publique, - les observations de Me Boyer, pour la société Varester, - et les observations de Me Llovera, substituant Me Coutelier, pour la SPLM. Considérant ce qui suit : 1. La société Publique Locale Méditerranéenne (SPLM) a attribué en 2017 à la société Var Est Terrassement Travaux Publics (Varester) le lot n° 7 relatif aux travaux de voirie et réseaux divers (VRD) - Espaces Verts d'un marché public de travaux portant sur la réalisation d'un ensemble immobilier de 40 villas locatives sociales sur le territoire de la commune de La Valette-du-Var. La maîtrise d'œuvre a été confiée au groupement conjoint d'entreprises représenté par la société Atelier 5. Par une décision du 28 juin 2019, la SPLM a prononcé la réception des travaux. 2. La société Varester a régulièrement transmis au représentant du pouvoir adjudicateur un projet de décompte final le 20 janvier 2020. Ce projet mentionnait notamment une somme de 130 928,93 euros à payer à la société SVCR, sous-traitante de sa cotraitante. Par courrier du 12 février 2020, le directeur général de la SPLM a notifié le décompte général à la société Varester, qui faisait apparaître un solde à régler au titulaire d'un montant de 57 038,38 euros TTC. La société Varester a transmis un mémoire en réclamation portant sur ce décompte général par courrier du 16 mars 2020. Le 11 juin 2020, la SPLM a payé la somme de 130 928,93 euros à la société SVCR, puis, par un courrier reçu le 1er juillet 2020, le directeur général de la SPLM a notifié un nouveau décompte général faisant apparaître un solde à régler au titulaire d'un montant de 67 531,51 euros TTC. Dans le présent recours, la société Varester demande essentiellement le paiement d'une somme de 385 805,12 euros TTC au titre du solde du marché. Sur les conclusions présentées sur le fondement de la responsabilité pour faute de la SPLM : En ce qui concerne l'établissement d'un décompte général et définitif : 3. D'une part, l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché de travaux publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors de l'établissement du décompte général et définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties (voir en ce sens, arrêt du Conseil d'État du 6 novembre 2013, n° 361837, point 2). 4. D'autre part, l'article 13 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux (CCAG Travaux), relatif aux modalités de règlement des comptes, annexé à l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation de ce cahier, applicable au marché en litige, prévoit : " () 13.3. Demande de paiement finale : / 13.3.1. Après l'achèvement des travaux, le titulaire établit le projet de décompte final (). / Ce projet de décompte final est la demande de paiement finale du titulaire, établissant le montant total des sommes auquel le titulaire prétend du fait de l'exécution du marché dans son ensemble, son évaluation étant faite en tenant compte des prestations réellement exécutées. () 13.3.3. Le maître d'œuvre accepte ou rectifie le projet de décompte final établi par le titulaire. Le projet accepté ou rectifié devient alors le décompte final. () 13.4.1. Le maître d'œuvre établit le projet de décompte général, qui comprend : / - le décompte final ; () 13.4.2. Le projet de décompte général est signé par le représentant du pouvoir adjudicateur et devient alors le décompte général. () 13.4.3. Dans un délai de trente jours compté à partir de la date à laquelle ce décompte général lui a été notifié, le titulaire envoie au représentant du pouvoir adjudicateur, avec copie au maître d'œuvre, ce décompte revêtu de sa signature, avec ou sans réserves, ou fait connaître les motifs pour lesquels il refuse de le signer. / Si la signature du décompte général est donnée sans réserve par le titulaire, il devient le décompte général et définitif du marché. () Ce décompte lie définitivement les parties, sauf en ce qui concerne les montants des révisions de prix et des intérêts moratoires afférents au solde. / En cas de contestation sur le montant des sommes dues, le représentant du pouvoir adjudicateur règle, dans un délai de trente jours à compter de la date de réception de la notification du décompte général assorti des réserves émises par le titulaire ou de la date de réception des motifs pour lesquels le titulaire refuse de signer, les sommes admises dans le décompte final. Après résolution du désaccord, il procède, le cas échéant, au paiement d'un complément, majoré, s'il y a lieu, des intérêts moratoires, courant à compter de la date de la demande présentée par le titulaire. / Ce désaccord est réglé dans les conditions mentionnées à l'article 50 du présent CCAG () ". L'article 50 du CCAG Travaux, relatif au règlement des différends et des litiges, prévoit : " () 50.1. Mémoire en réclamation : / 50.1.1. Si un différend survient entre le titulaire et le maître d'œuvre, sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, ou entre le titulaire et le représentant du pouvoir adjudicateur, le titulaire rédige un mémoire en réclamation. () 50.3. Procédure contentieuse : / 50.3.1. A l'issue de la procédure décrite à l'article 50.1, si le titulaire saisit le tribunal administratif compétent, il ne peut porter devant cette juridiction que les chefs et motifs énoncés dans les mémoires en réclamation. () " 5. Il résulte de ces stipulations, qui se distinguent de celles du CCAG Prestations Intellectuelles dont se prévaut la société Varester, que le décompte général ne devient définitif qu'après que le titulaire l'a signé. 6. Or, il est constant que la société Varester a refusé de signer le décompte général. Dans ces conditions, et alors même que la SPLM a payé une des sommes figurant dans son projet de décompte final, le décompte général ne peut être regardé comme étant devenu définitif. La société requérante n'est donc pas fondée à soutenir que le décompte général serait devenu définitif. Ce moyen doit dès lors, et sans qu'il soit besoin d'examiner sa recevabilité, être écarté. En ce qui concerne le solde restant dû : 7. L'article 17 CCAG Travaux, relatif au changement dans l'importance des diverses natures d'ouvrage, prévoit : " () 17.3. Dans le cas de travaux réglés sur prix forfaitaires, lorsque des changements sont notifiés par ordre de service du maître d'œuvre dans la consistance des travaux, le prix nouveau fixé suivant les modalités prévues à l'article 14 tient compte des charges supplémentaires éventuellement supportées par le titulaire du fait de ces changements () ". L'article 14 du CCAG Travaux, relatif au règlement du prix des prestations supplémentaires ou modificatives, prévoit : " () 14.3. Dans le cas de travaux réglés sur prix forfaitaires, lorsque des changements sont ordonnés par le maître d'œuvre dans la consistance des travaux, le prix nouveau est réputé tenir compte des charges supplémentaires éventuellement supportées par le titulaire du fait de ces changements () " 8. Il résulte de l'instruction que la SPLM a déduit du prix forfaitaire du marché en litige une somme de 6 720 euros HT résultant notamment d'un devis de travaux du 4 juin 2019 de la société Varester, modifié le 13 juin 2019 par la société TPF, co-maîtresse d'œuvre, au motif qu'il comportait des erreurs, d'une part, dans la désignation et le prix unitaire des travaux consistant en la réalisation non d'un guide de canne à trois bandes mais d'une simple bande d'aide à l'orientation et, d'autre part, dans les quantités et le prix unitaire du gravier et de l'enrobé nécessaires aux travaux. Si la société Varester fait valoir que le prix résultant des modifications auxquelles la maîtresse d'œuvre a procédé ne correspond pas au prix du marché, elle n'apporte aucun élément sérieux au soutien de cette allégation. Ce moyen doit dès lors être écarté. En ce qui concerne les difficultés de la société Varester : 9. Les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où cette entreprise justifie soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics (voir en ce sens, arrêt du Conseil d'État du 12 novembre 2015, n° 384716, point 5). 10. Il résulte de l'instruction, notamment de l'ordre de service n° 03, que l'exécution du marché en litige devait se dérouler en deux phases : la phase 1 du 1er novembre 2017 au 31 janvier 2018, d'une durée de 60 jours et en parallèle de l'exécution du lot n° 1 " Désamiantage - Dépollution ", et la phase 2 du 13 décembre 2017 au 29 mars 2019, d'une durée de 109 jours et en parallèle de l'exécution du lot n° 2 " Démolition - Gros œuvre () ". Or il est constant que l'exécution de la phase 1 n'a été achevée que le 26 mars 2018, avec un retard de 39 jours. Il n'est pas sérieusement contesté que ce retard est lié aux interventions des autres participants à l'opération de construction, en particulier la société GRDF, à l'égard desquels la personne publique, chargée du contrôle et de la direction du marché, n'a pas été en mesure de faire respecter le planning contractuel. Il n'est pas davantage sérieusement contesté que le retard de la société GRDF résulte d'une méthodologie de travaux qui n'avait pas été envisagée par la personne publique au stade de la conception même du marché. Dans ces conditions, la SPLM doit être regardée comme ayant commis des fautes de nature à ouvrir droit à indemnité à la société requérante. 11. Mais il résulte également de l'instruction, notamment du courrier du maître d'œuvre du 17 mai 2018, que, même après lui avoir accordé un délai supplémentaire pour compenser le retard dont elle n'était pas responsable, la société Varester n'a pas respecté le planning pour les travaux de dévoiement des réseaux existants, ne les ayant achevés que le 5 mai 2018 au lieu du 10 avril 2018. Il n'est dès lors pas établi que l'ensemble des difficultés rencontrées par la société requérante dans l'exécution du marché en litige seraient exclusivement liées aux fautes imputables à la SPLM. Dans les circonstances de l'espèce, eu égard notamment à la durée du retard imputable à la personne publique, et à défaut d'éléments plus précis de nature à établir le lien de causalité entre ce retard et l'ensemble des préjudices allégués par la société Varester, il sera fait une juste appréciation de la part de responsabilité de la SPLM en la fixant à 20 % des préjudices de la société Varester résultant de ces difficultés. La société requérante n'est ainsi fondée à soutenir que les frais supplémentaires de main d'œuvre, de matériel et d'encadrement ne lui ouvrent droit à indemnité qu'à hauteur de ce taux. Il sera donc fait une juste appréciation de ce préjudice en le fixant à la somme de 44 043,64 euros TTC (20 % x (171 715,12 + 48 502,82)). En ce qui concerne les prestations supplémentaires : 12. L'article 14 du CCAG Travaux, relatif au règlement du prix des prestations supplémentaires ou modificatives, prévoit : " 14.1. Le présent article concerne les prestations supplémentaires ou modificatives, dont la réalisation est nécessaire au bon achèvement de l'ouvrage, qui sont notifiées par ordre de service et pour lesquelles le marché n'a pas prévu de prix. () " 13. Il résulte de ces stipulations que le prestataire a le droit d'être indemnisé du coût des prestations qui lui ont été ordonnées (voir, en ce sens, arrêt du Conseil d'État du 17 octobre 1975, n° 93704). 14. En premier lieu, en ce qui concerne l'ordre de service exécutoire n° 04 du 22 janvier 2019, il résulte de l'instruction que la société Varester a été chargée de " poser et raccorder les regards de branchements EP au pied de l'ensemble des villas ". La société requérante fait valoir, sans être sérieusement contestée, que, si le lot dont elle était chargée incluait la réalisation " de l'ensemble des réseaux EP extérieurs, compris () regards divers ", le raccordement " jusqu'aux regards mis en place par le lot VRD (limités à 1,00 ml des façades) " figurait au nombre des prestations du titulaire du lot n° 2 relatif au gros œuvre. La prestation qui lui a été ordonnée doit ainsi être regardée comme une prestation supplémentaire au titre de laquelle la société Varester est fondée à demander une indemnité, d'un montant non contesté de 21 150 euros TTC. 15. En deuxième lieu, en ce qui concerne le courrier du 24 avril 2018, il résulte de l'instruction que la société Varester a été mise en demeure par la société TPF de " mettre en place une pompe de relevage dans le regard EU à créer () afin de l'utiliser comme station de relevage ". Or, s'il ressort du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) du marché en litige que la société requérante était chargée de réaliser un " raccordement du réseau d'assainissement du lotissement sur le réseau public () sous l'avenue Pablo Picasso (en limite de propriété) ", il n'est pas sérieusement contesté que les travaux en cause sont distincts de ceux décrits au CCTP et qu'ils ne figuraient donc pas au nombre de ceux initialement prévus au marché. La société requérante est ainsi fondée à demander une indemnité au titre de cette prestation, d'un montant non contesté de 4 060 euros TTC. 16. En troisième lieu et en revanche, en ce qui concerne l'ordre de service exécutoire n° 05 du 1er mars 2019, il résulte de l'instruction que la société Varester a été chargée de " poser l'ensemble des coffrets REMBT ". Si la société requérante fait valoir que cette prestation d'un montant de 3 080 euros constitue une prestation supplémentaire lui ouvrant droit à indemnité, elle ne contredit pas sérieusement l'allégation en défense selon laquelle ces travaux avaient déjà été inclus dans ceux résultant de l'avenant n° 2, correspondant à un devis du 18 septembre 2018 mentionnant des " REMBT supplémentaires " d'un montant total de 4 500 euros. La société Varester n'est donc pas fondée à demander une seconde indemnité au même titre. Ce moyen doit dès lors être écarté. 17. En dernier lieu, en ce qui concerne les travaux de mise en place d'un enrobé, la société Varester n'établit pas, ainsi qu'il a été dit ci-dessus au point 8, le bien-fondé du prix des travaux de mise en place d'un enrobé mentionné dans le devis de travaux du 4 juin 2019 établi par ses soins. Elle n'est donc pas fondée à demander une indemnité à ce titre. Ce moyen doit dès lors être écarté. En ce qui concerne le principe des pénalités de retard : S'agissant de la pénalité de retard pour défaut de fourniture du DOE : 18. En vertu de l'article 40 du CCAG Travaux, le dossier des ouvrages exécutés (DOE) figure au nombre des documents fournis après exécution. L'article 7.6 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché en litige, relatif aux retenues pour non remise des documents fournis après exécution, prévoit : " En cas de non remise, à la date des opérations préalables à la réception, des documents à fournir après exécution (), une retenue forfaitaire provisoire sera opérée d'un montant de : / 10 000 € (chiffres) / Dix mille euros (lettres). / Cette retenue s'effectuera sur les sommes dues à l'entrepreneur dans les conditions stipulées à l'article 20.5 du CCAG et au présent article jusqu'à la remise de la totalité des documents. () Au-delà de 2 mois suivant la date des opérations préalables à la réception, si les documents ne sont pas fournis, cette retenue provisoire deviendra définitive après mise en demeure préalable restée sans effet. " 19. Il résulte de ces stipulations que la pénalité de retard pour défaut de fourniture du DOE ne peut être régulièrement infligée au titulaire du marché qu'après mise en demeure restée sans effet. 20. Or, si la SPML se prévaut d'un courrier de la société TPF du 31 octobre 2019 mentionnant " vos réserves ne sont toujours pas levées et votre DOE n'est pas complet " et " nous vous mettons donc en demeure de lever l'ensemble des réserves ", il ne ressort pas des termes de ce courrier qu'il pourrait être regardé comme une mise en demeure de fournir le DOE au sens et pour l'application de la clause relative à la pénalité de retard en cause. La société requérante est donc fondée à soutenir que cette pénalité est irrégulière et à demander ainsi une réduction du montant des pénalités compris dans le décompte général du marché en litige, à hauteur de 10 000 euros HT. S'agissant de la pénalité de retard pour non levée des réserves : 21. En premier lieu, l'article 41 du CCAG Travaux, relatif à la réception, prévoit : " () 41.6. Lorsque la réception est assortie de réserves, le titulaire doit remédier aux imperfections et malfaçons correspondantes dans le délai fixé par le représentant du pouvoir adjudicateur ou, en l'absence d'un tel délai, trois mois avant l'expiration du délai de garantie défini à l'article 44.1. / Au cas où ces travaux ne seraient pas faits dans le délai prescrit, le maître de l'ouvrage peut les faire exécuter aux frais et risques du titulaire, après mise en demeure demeurée infructueuse. () ". L'article 7.7.11 du CCAP du marché en litige, relatif aux pénalités pour non levée des réserves, prévoit : " En complément de l'article 41.6 du CCAG Travaux et sans préjudice des dispositions qu'il fixe, en cas de retard dans la reprise des travaux ayant fait l'objet de réserves (que ces imperfections ou malfaçons aient fait l'objet de réserves lors des opérations de réception ou durant l'année de garantie de parfait achèvement), le titulaire encourt des pénalités de retard dont le montant est fixé à 1/1000e du montant hors taxes du lot considéré par jour calendaire de retard. " 22. D'une part, il résulte des termes clairs de l'article 7.7.11 du CCAP que le titulaire du marché qui ne procède pas à la reprise des travaux ayant fait l'objet de réserves dans le délai fixé est susceptible de se voir infliger des pénalités de retard. Ces stipulations dérogent donc à l'article 41.6 du CCAG Travaux qui se borne à prévoir que le retard peut justifier que ces travaux soient exécutés aux frais et risques du titulaire. 23. D'autre part, l'article 1er du CCAG Travaux approuvé par l'arrêté du 8 septembre 2009, relatif au champ d'application, prévoit : " Les stipulations du présent cahier des clauses administratives générales (CCAG) s'appliquent aux marchés qui s'y réfèrent expressément. / Ces marchés peuvent prévoir de déroger à certaines de ces stipulations. / Ces dérogations doivent figurer dans le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) qui comporte une liste récapitulative des articles du CCAG auxquels il est dérogé ". L'article 51 du CCAG Travaux prévoit que " le dernier article du CCAP indique la liste récapitulative des articles du CCAG auxquels il est dérogé. " 24. Il ne résulte pas de ces stipulations, contrairement à celles du CCAG Travaux annexé au décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 qui a été abrogé par l'arrêté du 8 septembre 2009 approuvant un nouveau CCAG, que les dérogations qui ne sont pas mentionnées dans une liste récapitulative du CCAP seraient réputées non écrites (voir en ce sens, arrêt de la cour administrative d'appel de Nantes du 2 juin 2023, n° 22NT00335, points 6 et 7). Ainsi, la circonstance que l'article 41.6 du CCAG Travaux ne figure pas au nombre des articles auxquels il est dérogé tels que mentionnés dans la liste récapitulative du dernier article du CCAP du marché en litige, est sans incidence sur l'applicabilité de la dérogation en cause. Le moyen tiré de son inapplicabilité doit dès lors être écarté. 25. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que le montant de la pénalité en cause de 90 950,04 euros a été fixé HT, et non TTC comme mentionné par erreur dans le décompte général. Le moyen tiré d'une telle erreur doit dès lors être écarté. 26. En troisième lieu, il résulte de l'instruction que les travaux ont été réceptionnés avec réserves le 28 juin 2019 et que la société Varester devait remédier à 96 imperfections et malfaçons avant le 28 juillet 2019. S'il résulte du courrier de la société TPF du 31 octobre 2019 que 27 réserves n'avaient toujours pas été levées à cette date, la société requérante fait valoir sans être contestée qu'elle avait remédié à 18 de ces réserves dès le 28 juin 2019, ainsi qu'elle en avait informé le représentant du pouvoir adjudicateur. S'agissant des 9 réserves qui doivent être regardées comme restantes au 31 octobre 2019, elles figuraient déjà au nombre de celles mentionnées le 28 juin 2019, contrairement à ce que soutient la société Varester, et il résulte du procès-verbal de levée des réserves qu'elles ont été levées le 15 novembre 2019, et non le 19 décembre 2019 comme le soutient la SPLM. 27. La société Varester est donc seulement fondée à soutenir que la pénalité de retard pour non levée des réserves doit être calculée sur la base d'un retard de 109 jours calendaires à compter du 28 juillet 2019. En application du contrat, le montant de la pénalité en cause doit ainsi être fixé à la somme de 88 515,51 euros HT (812 068,91 / 1000 x 109). 28. Dans ces conditions, la pénalité de retard pour non levée des réserves doit être réduite de la somme de 2 434,53 euros HT (90 950,04 - 88 515,51). En ce qui concerne la modulation de la pénalité de retard pour non levée des réserves : S'agissant du cadre juridique du litige : 29. Les pénalités prévues par les clauses d'un contrat de la commande publique ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer à l'acheteur le non-respect, par son cocontractant, de ses obligations contractuelles. Elles sont applicables au seul motif qu'une inexécution des obligations contractuelles est constatée et alors même que la personne publique n'aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge de son cocontractant qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi. 30. Lorsqu'il est saisi d'un litige entre les parties à un contrat de la commande publique, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat. Il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché ou aux recettes prévisionnelles de la concession, y inclus les subventions versées par l'autorité concédante, et compte tenu de la gravité de l'inexécution constatée. 31. Il résulte de ce qui précède que lorsque le titulaire du contrat saisit le juge de conclusions tendant à ce qu'il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n'a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu'il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge. Il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des contrats comparables ou aux caractéristiques particulières du contrat en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l'argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du contrat dans la seule mesure qu'impose la correction de leur caractère manifestement excessif (voir en ce sens, arrêt du Conseil d'État du 19 juillet 2017, n° 392707, points 4 à 6). S'agissant du litige : 32. Il ne résulte pas de l'instruction, alors même que certaines des 9 imperfections et malfaçons en cause concernent des défauts de finitions et de nettoyage du chantier, que la pénalité de retard pour non levée des réserves de 88 515,51 euros résultant de l'application du contrat atteindrait un montant présentant un caractère manifestement excessif eu égard au montant du marché de 812 068,91 euros. Les conclusions de la requête à fin de modulation de cette pénalité doivent dès lors être rejetées. En ce qui concerne la retenue de garantie : 33. L'article 13 du CCAP du marché en litige, relatif à la retenu de garantie, prévoit : " Une retenue de garantie de 5 % sera appliquée sur chaque acompte, la taxe à la valeur ajoutée à la date de signature du marché étant incluse. Elle couvrira les réserves à la réception des travaux. () 13.2 Restitution de la retenue de garantie et libération de la caution / La retenue de garantie sera restituée ou la caution libérée dans les 30 jours qui suivent l'expiration du délai de garantie, sauf si des réserves ont été notifiées au titulaire du contrat et n'ont pas été levées avant la date d'expiration du délai de garantie. / En ce cas, la retenue de garantie ne sera remboursée ou les personnes ayant délivré leur caution ne seront libérées que 30 jours après la date de la levée effective de ces réserves. " 34. La société TEE fait valoir sans être sérieusement contestée que, malgré l'expiration du délai de 30 jours à compter de la levée des réserves le 15 novembre 2019, la retenue de garantie ne lui a pas été remboursée. Elle est donc fondée à demander que la SPLM soit condamnée à lui rembourser la somme de 7 515,08 euros TTC. Sur les conclusions présentées sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle de la SPLM, de la société Atelier 5 et de la société TPF : 35. Dans le cadre d'un litige né de l'exécution de travaux publics, le titulaire du marché peut rechercher la responsabilité quasi-délictuelle des autres participants à la même opération de construction avec lesquels il n'est lié par aucun contrat, notamment s'ils ont commis des fautes qui ont contribué à l'inexécution de ses obligations contractuelles à l'égard du maître d'ouvrage, sans devoir se limiter à cet égard à la violation des règles de l'art ou à la méconnaissance de dispositions législatives et réglementaires. Il peut en particulier rechercher leur responsabilité du fait d'un manquement aux stipulations des contrats qu'ils ont conclus avec le maître d'ouvrage (voir en ce sens, arrêt du Conseil d'État du 11 octobre 2021, n° 438872, point 2). 36. Il ne résulte toutefois pas de l'instruction que les préjudices à la réparation desquels la SPLM n'a pas été condamnée ci-dessus aux points 16 et 17, seraient liés à des fautes commises par les sociétés chargées de la maîtrise d'œuvre. La société Varester n'est donc pas fondée à demander, sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle, la condamnation de la SPLM, de la société Atelier 5 et de la société TPF à ce titre. Ces conclusions doivent dès lors être rejetées. Sur les conclusions présentées sur le fondement de la responsabilité pour faute de la société TEE, en sa qualité de cotraitante : En ce qui concerne le cadre juridique du litige : 37. L'article 20 du CCAG Travaux relatif aux pénalités, primes et retenues prévoit : " 20.6. Dans le cas d'entrepreneurs groupés pour lesquels le paiement est effectué à des comptes séparés, les pénalités et les primes sont réparties entre les membres du groupement conformément aux indications données par le mandataire. / Dans l'attente de ces indications, () les pénalités sont retenues en totalité sur les sommes dues au mandataire () " 38. Il résulte de ces stipulations que s'il incombe au maître de l'ouvrage de liquider le montant global des pénalités de retard dues par l'ensemble des entreprises, il appartient au seul mandataire commun de répartir entre les entreprises les pénalités dont il fait l'avance jusqu'à ce qu'il ait fourni les indications nécessaires à leur répartition. En cas d'inaction du mandataire commun le maître de l'ouvrage est tenu de lui imputer la totalité des pénalités. Dans cette hypothèse, sauf s'il est dans l'impossibilité de recouvrer effectivement le montant de ces pénalités sur le mandataire, le maître de l'ouvrage ne peut les imputer à une autre entreprise. 39. Lorsque le mandataire commun s'est acquitté de l'obligation énoncée au point précédent, en fournissant au maître d'ouvrage les indications nécessaires à la répartition des pénalités de retard entre les cotraitants, le maître de l'ouvrage ne peut se substituer au mandataire pour les modifier, mais est tenu de s'y conformer pour procéder à la répartition des pénalités entre les membres du groupement. 40. Les sociétés membres d'un groupement conjoint peuvent contester l'existence de retards imputables au groupement ainsi que le principe ou le montant des pénalités de retard qui lui sont infligées par le maître d'ouvrage, dans le cadre du règlement financier de leur part de marché. Si, elles entendent également contester la répartition ressortant du décompte général du groupement, que le maître d'ouvrage a opérée entre elles conformément aux indications fournies par le mandataire commun en application de l'article 20.6 du CCAG Travaux, il leur appartient, à défaut de trouver entre elles une résolution amiable, de présenter des conclusions dirigées contre les autres sociétés membres du groupement tendant au règlement, par le juge administratif, de la répartition finale de ces pénalités entre elles. Si le juge fait droit à leur demande, en totalité ou en partie, il en tient compte dans l'établissement du solde propre à chaque société membre (voir en ce sens, arrêt du Conseil d'État du 2 décembre 2019, n°s 422615, 425080, points 3 à 5). En ce qui concerne le litige : 41. La société Varester se borne à demander au tribunal la désignation d'un expert afin de déterminer la répartition des pénalités de retard avec la société TEE. Elle n'apporte ainsi aucun commencement de preuve d'une faute de sa cotraitante ni aucun élément permettant de justifier l'utilité d'une telle expertise. Ces conclusions doivent dès lors être rejetées. 42. Il résulte de tout ce qui précède que la société Varester est fondée à demander l'établissement d'un décompte général et définitif du marché en litige à hauteur de la somme totale de 149 219,68 euros TTC (67 531,51 + 44 043,64 + 21 150 + 4 060 + 10 000 + 2 434,53). Il y a donc lieu de condamner la SPLM à lui payer la somme de 81 688,17 euros TTC (149 219,68 - 67 531,51). Il y a également lieu de condamner la SPLM à rembourser la somme de 7 515,08 euros TTC à la société TEE. Sur les intérêts : 43. D'une part, l'article 37, alinéa 1er, de la loi du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière, alors en vigueur, applicable au marché en litige, prévoit : " Les sommes dues en principal par un pouvoir adjudicateur, y compris lorsqu'il agit en qualité d'entité adjudicatrice, en exécution d'un contrat ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public sont payées, en l'absence de délai prévu au contrat, dans un délai fixé par décret qui peut être différent selon les catégories de pouvoirs adjudicateurs ". L'article 38 de la même loi, alors en vigueur, prévoit : " Le retard de paiement est constitué lorsque les sommes dues au créancier, qui a rempli ses obligations légales et contractuelles, ne sont pas versées par le pouvoir adjudicateur à l'échéance prévue au contrat ou à l'expiration du délai de paiement ". L'article 39 de cette loi, alors en vigueur, prévoit : " Le retard de paiement fait courir, de plein droit et sans autre formalité, des intérêts moratoires à compter du jour suivant l'expiration du délai de paiement (). / Ces intérêts moratoires sont versés au créancier par le pouvoir adjudicateur. () / Le taux des intérêts moratoires est fixé par décret. " 44. D'autre part, en vertu de l'article 1er du décret du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique, applicable au marché en litige, alors en vigueur, le délai de paiement prévu à l'article 37 de la loi du 28 janvier 2013 est fixé à 60 jours pour les sociétés publiques locales. L'article 2, paragraphe I, sous 2°, alors en vigueur, prévoit que " pour le paiement du solde des marchés de travaux soumis au code des marchés publics, le délai de paiement court à compter de la date de réception par le maître de l'ouvrage du décompte général et définitif établi dans les conditions fixées par le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux. " 45. Pour l'application de ces dispositions, lorsqu'un décompte général fait l'objet d'une réclamation par le cocontractant, le délai de paiement du solde doit être regardé comme ne commençant à courir qu'à compter de la réception de cette réclamation par le maître d'ouvrage (voir en ce sens, arrêt du Conseil d'État du 13 avril 2018, n° 402691, point 4). 46. En application des dispositions de la loi du 28 janvier 2013 et du décret du 29 mars 2013, qui sont reprises dans le marché en litige, le délai de paiement de la somme au titre du solde du marché en litige a commencé à courir à compter du 18 mars 2020. La société Varester n'a donc droit aux intérêts au taux légal sur la somme de 81 688,17 euros qu'à compter du lendemain de l'expiration du délai de 60 jours, soit du 18 mai 2020. Sur la capitalisation des intérêts : 47. La capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment devant le juge du fond, même si, à cette date, les intérêts sont dus depuis moins d'une année. En ce cas, cette demande ne prend toutefois effet qu'à la date à laquelle, pour la première fois, les intérêts sont dus pour une année entière. 48. La société Varester a demandé la capitalisation des intérêts le 13 octobre 2020. Il y a lieu de faire droit à cette demande à compter du 18 mai 2021, date à laquelle était due, pour la première fois, une année d'intérêts, ainsi qu'à chaque échéance annuelle à compter de cette date. Sur l'appel en garantie : 49. Si le maître d'ouvrage peut rechercher la responsabilité contractuelle des maîtres d'œuvre pour les fautes commises dans l'établissement du décompte général et définitif des marchés de travaux, une telle action n'est possible que si le marché de maîtrise d'œuvre n'a pas lui-même donné lieu à l'établissement par le maître d'ouvrage d'un décompte général notifié aux titulaires en l'absence de toute prise en compte de ces fautes (voir en ce sens, arrêt du Conseil d'État du 6 novembre 2013, n° 361837, point 5). 50. Il résulte de l'instruction que la SPLM a notifié le 5 août 2020 le décompte général du marché de maîtrise d'œuvre. La SPLM n'apporte aucun élément de nature à établir qu'elle y aurait inclus les sommes relatives aux fautes commises dans l'établissement du décompte général et définitif du marché de travaux publics. L'appel en garantie dirigé contre la société Atelier 5 et la société TPF doit dès lors être rejeté. Sur les frais liés au litige : 51. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la SPLM une somme de 2 000 euros à verser à la société Varester, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Ces dispositions font en revanche obstacle à ce que soit mise à la charge des autres défendeurs, qui ne sont pas la partie perdante, la somme demandée par la société requérante au même titre. Elles font également obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Varester, qui n'est pas la partie perdante pour l'essentiel, la somme demandée en défense au même titre. D É C I D E :Article 1er : La SPLM payera à la société Varester une somme de 81 688,17 euros TTC au titre du solde du marché en litige. Cette somme sera assortie des intérêts au taux légal à compter du 18 mai 2020 et des intérêts capitalisés à compter du 18 mai 2021, puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date.Article 2 : La SPLM remboursera à la société TEE la somme de 7 515,08 euros TTC au titre de la retenue de garantie du marché en litige. Article 3 : La SPLM versera une somme de 2 000 euros à la société Varester, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté. Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la société Var Est Terrassement Travaux Publics, à la société Publique Locale Méditerranéenne, à la société Atelier 5, à la SA TEE Travaux Espaces Environnement et à la société TPF Ingénierie. Délibéré après l'audience du 15 juin 2023, à laquelle siégeaient :Mme Doumergue, présidente, M. Silvy, premier conseiller,M. Kiecken, premier conseiller. Rendu public par mise à disposition au greffe le 29 juin 2023. Le rapporteur,SignéA. KIECKEN La présidente, Signé M. DOUMERGUELa greffière,SignéF. POUPLY La République mande et ordonne au préfet du Var en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.Pour expédition conforme,La greffière,2N° 2002779