Tribunal Administratif de Toulon — Décision N° TA83-2200314

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 7 février 2022, et un mémoire, enregistré le 28 avril 2023, la société par actions simplifiée Nouvelles Constructions Méridionales, représentée par Me Carlhian, demande au tribunal :

1°) d'annuler la décision du 29 novembre 2021 portant réclamation contentieuse et l'avis de mise en recouvrement du 15 décembre 2020 ;

2°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités, d'une part, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2014 au 31 juillet 2016 et, d'autre part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos sur la même période ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 8 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

- la décision de rejet de sa réclamation contentieuse en date du 29 novembre 2021 a été signée par un agent ne justifiant pas d'une délégation de signature ;

- l'administration, qui par un avis du 25 août 2020 a accordé le dégrèvement de l'ensemble des impositions litigieuses, n'était plus fondée à en poursuivre le recouvrement ;

- l'administration a méconnu les dispositions de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales dès lors que l'avis de vérification de comptabilité du 19 septembre 2016 ne mentionnait pas la possibilité pour le contribuable de se faire assister du conseil de son choix, de sorte que la procédure d'imposition est entachée d'irrégularité ;

- le délai de déclaration de la taxe sur la valeur ajoutée au titre de l'année 2016 n'était pas expiré lorsque de l'avis de vérification a été notifié le 19 septembre 2016 ; par suite, les impositions et pénalités mises à sa charge au titre de l'année 2016 l'ont été à la suite d'une procédure irrégulière ;

En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

* S'agissant de la déductibilité des charges :

- la régularité de la facture émanant de la société Frécosud n'est pas remise en cause par l'administration ;

- cette facture est appuyée des justifications suffisantes pour admettre le caractère déductible de cette charge ;

- à cet égard, elle justifie d'un besoin de main-d'œuvre et produit un tableau détaillé relatif à l'emploi des intérimaires ; elle produit également des bons de livraisons de matériaux et une attestation de la société RG Matériaux ;

- l'administration ne rapporte pas la preuve que la société Frécosud serait intervenue en qualité de sous-traitante ou que des lots lui auraient été attribués sur les mêmes chantiers ;

- aucune disposition ne lui imposait de conclure une convention de mise à disposition de main-d'œuvre avec la société Frécosud ;

- l'administration ne pouvait pas se borner à rejeter l'intégralité des charges relatives au personnel intérimaire et aux matériaux de construction mais aurait dû reconstituer ces charges dans les proportions qu'elle jugeait correspondre à la réalité conformément à la doctrine administrative référencée BOI-BIC-CHG-10-20-20 ;

- la refacturation est avérée et la facture litigieuse a bien fait l'objet d'un encaissement par la société Frécosud ;

* S'agissant de la déductibilité de la provision :

- la provision relative au chantier de la Palombine est justifiée dans son principe, ainsi que le reconnaît l'administration, au regard des dispositions du 5° du 1 de l'article 39 du code général des impôts et de la doctrine administrative référencée BOI-BIC-PROV-10 §90 ;

- son montant est justifié, conformément à la doctrine administrative et à la jurisprudence, par une méthode d'évaluation fiable et des éléments de calcul précis ;

- l'émission d'un devis par elle-même ne révèle pas une volonté de fraude mais reflète le fonctionnement réel des marchés de travaux ;

- une quote-part de la provision correspond à une provision pour perte parfaitement déductible du résultat imposable conformément aux dispositions du 5° du 1 de l'article 39 du code général des impôts et à la doctrine administrative référencée BOI-BIC-PROV-30-10-20 ;

- l'éventuelle prise en charge des travaux par l'assurance est indifférente pour l'admission en déduction d'une provision ;

En ce qui concerne les pénalités :

- l'application des pénalités pour manquement délibéré n'est pas justifiée car les omissions déclaratives constatées par le service n'ont ni un caractère délibéré ni un caractère répétitif ;

- s'agissant des intérêts de retard, elle a formé un recours hiérarchique le 16 mai 2019, puis a sollicité un entretien avec l'interlocuteur fiscal par courrier du 15 novembre 2019, ce qui a eu pour effet de suspendre le cours des intérêts jusqu'au 17 octobre 2019 pour la première suspension et jusqu'au 20 novembre 2020 pour la seconde ; dès lors, il y a lieu de réduire les intérêts de retard dus à proportion de ces suspensions ;

- en tout état de cause, dès lors que, comme il a été exposé, les rappels de taxe sur la valeur ajoutée sont infondés, il y a lieu, par voie de conséquence, de la décharger des pénalités pour manquement délibéré et des intérêts de retard mis à sa charge.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 23 mai 2022 et le 29 juin 2023, l'administratrice générale des finances publiques, directrice du contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir que :

- les intérêts de retard ont fait l'objet d'une remise en application de l'article 1756 du code général des impôts :

- pour le surplus, les moyens de la société requérante sont infondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Martin ;

- les conclusions de Mme Duran-Gottschalk, rapporteure publique ;

- et les observations de Me De Souza, substituant Me Carlhian, pour la société Nouvelles Constructions Méridionales.

Considérant ce qui suit :

1. La société par actions simplifiée (SAS) Nouvelles Construction Méridionales (NCM) a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période du 5 mars 2012 au 31 décembre 2015, étendue au 31 juillet 2016 en matière de taxe sur la valeur ajoutée. Par une proposition de rectification en date du 10 août 2017, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés lui ont été notifiés selon la procédure contradictoire. En réponse aux observations de la contribuable, dans le cadre du recours hiérarchique ainsi qu'à l'issue de l'entretien avec l'interlocuteur départemental, les rehaussements ont été partiellement maintenus. Les impositions supplémentaires en résultant ont été mises en recouvrement le 15 décembre 2020. Par sa requête, la SAS NCM en demande la décharge pour un montant total, en droits et pénalités, de 685 045 euros.

Sur la recevabilité des conclusions aux fins de décharge des intérêts de retard :

2. Il résulte de l'instruction que, par un jugement du 18 décembre 2018, le tribunal de commerce de Toulon a ouvert une procédure de sauvegarde à l'encontre de la SAS NCM. En conséquence, ainsi que le fait valoir l'administration fiscale en défense sans être contestée, les intérêts de retard ont fait l'objet d'une remise conformément au I de l'article 1756 du code général des impôts. Il en résulte que les conclusions à fin de décharge présentées par la société requérante sont irrecevables à hauteur de 61 600 euros correspondant à ces intérêts de retard.

Sur le surplus des conclusions à fin de décharge :

En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

3. En premier lieu, les irrégularités qui peuvent entacher la décision statuant sur la réclamation du contribuable sont sans influence sur la régularité et le bien-fondé des impositions. Dès lors, le moyen tiré de ce que la décision du 29 novembre 2021 rejetant la réclamation de la SAS NCM aurait été prise par une autorité incompétente est inopérant. En tout état de cause, il résulte du bulletin officiel des finances publiques RHI-21-0917 du 1er septembre 2021 que M. B A, administrateur des finances publiques adjoint, disposait bien d'une délégation de signature de la part de l'administratrice générale des finances publiques, directrice du contrôle fiscal Sud-Est à l'effet de prendre, en matière de contentieux fiscal d'assiette, les décisions portant admission totale, admission partielle, rejet, dégrèvement ou restitution d'office.

4. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que l'administration fiscale a accordé, par un avis du 25 août 2020, un dégrèvement destiné à prévenir une irrégularité dans la procédure suivie en permettant à la société l'exercice du recours devant l'interlocuteur départemental. L'administration a averti la contribuable qu'il s'agissait d'un dégrèvement " technique " et que la procédure serait ultérieurement reprise au stade où elle était avant la réception de l'avis de mise en recouvrement. Dès lors, ce dégrèvement n'est pas de nature à rendre irrégulier et sans fondement la nouvelle mise en recouvrement des impositions litigieuses par un avis du 15 décembre 2020, laquelle est intervenue après l'entrevue avec l'interlocuteur départemental qui s'est déroulée le 29 octobre 2020. Par ailleurs, le fait que ce dégrèvement soit intervenu plusieurs mois après la saisine de l'interlocuteur départemental le 15 novembre 2019 est également sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition.

5. En troisième lieu, aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : " Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d'une personne physique au regard de l'impôt sur le revenu, une vérification de comptabilité ou un examen de comptabilité ne peut être engagé sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification ou par l'envoi d'un avis d'examen de comptabilité. / Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix () ". Contrairement à ce que soutient la société requérante, il résulte de l'instruction que l'avis de vérification de comptabilité du 19 septembre 2016, notifié le 21 septembre suivant, mentionnait bien la faculté pour le contribuable de se faire assister d'un conseil de son choix. Par suite, ce moyen, qui manque en fait, doit être écarté.

6. En quatrième et dernier lieu, la SAS NCM soutient que la vérification de comptabilité ne pouvait pas, en matière de taxe sur la valeur ajoutée, porter sur la période du 1er janvier 2016 au 31 juillet 2016 alors que le délai de déclaration de la taxe sur la valeur ajoutée au titre de l'année 2016 n'était pas expiré, de sorte qu'il lui était encore possible de régulariser la taxe afférente à cette période. La société ne précise pas toutefois quelles dispositions auraient été, dans cette mesure, méconnues. En tout état de cause, les dispositions du 2. de l'article 287 du code général des impôts, dans sa version alors en vigueur, dispose que : " Les redevables soumis au régime réel normal d'imposition déposent mensuellement la déclaration visée au 1 indiquant, d'une part, le montant total des opérations réalisées, d'autre part, le détail des opérations taxables. La taxe exigible est acquittée tous les mois () ". Dès lors, la société requérante, qui ne conteste pas relever du régime normal d'imposition, était tenue de souscrire chaque mois une déclaration relative à la taxe sur la valeur ajoutée de sorte que le service vérificateur était en droit de contrôler les déclarations mensuelles de taxe sur la valeur ajoutée déposées antérieurement à l'avis de vérification, étant précisé que la dernière déclaration contrôlée, celle relative au mois de juillet 2016, avait été souscrite en août 2016.

En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

S'agissant des charges résultant de la facture émanant de la société Frécosud :

Quant à l'impôt sur les sociétés :

7. Aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : / 1° Les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main d'œuvre () ". Si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci. Il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du 1 de l'article 39 du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité. Le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée. Dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive.

8. En vertu de ces principes, lorsqu'une entreprise a déduit en charges une dépense réellement supportée, conformément à une facture régulière relative à un achat de prestations ou de biens dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, celle-ci peut demander à l'entreprise qu'elle lui fournisse tous éléments d'information en sa possession susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations ou biens ainsi acquis. La seule circonstance que l'entreprise n'aurait pas suffisamment répondu à ces demandes d'explication ne saurait suffire à fonder en droit la réintégration de la dépense litigieuse, l'administration devant alors fournir devant le juge tous éléments de nature à étayer sa contestation du caractère déductible de la dépense. Le juge de l'impôt doit apprécier la valeur des explications qui lui sont respectivement fournies par le contribuable et par l'administration.

9. Il résulte de l'instruction qu'au 31 décembre 2014, la SAS NCM a comptabilisé une charge de 767 132,97 euros hors taxes correspondant à une refacturation émanant de la société Frécosud relative, d'une part, à des dépenses de personnel intérimaire pour 529 321,75 euros et, d'autre part, à des achats de matériaux pour 237 811,22 euros. Il résulte également de l'instruction que la facture relative à cette refacturation a été émise par la société Frécosud le 31 décembre 2015 et que la société NCM a déduit la taxe sur la valeur ajoutée correspondante, d'un montant de 153 426 euros, sur sa déclaration CA3 de mars 2016. L'administration a refusé d'admettre en déduction du résultat imposable cette charge au motif, d'une part, que la société NCM n'avait pas été en mesure de justifier que ces dépenses avaient bien été engagées au profit de ses propres chantiers et, d'autre part, que la plupart des factures adressées à la société Frécosud étaient datées de 2013 de sorte qu'elles ne pouvaient plus être admises en déduction au titre de l'exercice 2014.

10. En premier lieu, il résulte de l'instruction qu'une partie des charges refacturées par la société Frécosud à la société NCM correspond à des factures émises en 2013 pour des livraisons de matériaux et à des mises à disposition de personnel intérimaire intervenues sur cette même année 2013. Il résulte des dispositions de l'article 39 du code général des impôts que les frais généraux doivent, en principe, être déduits des résultats de l'exercice au cours duquel ils sont engagés, c'est-à-dire dès qu'ils présentent pour l'entreprise le caractère d'une dette certaine dans son principe et dans son montant quelle que soit la date de paiement ou d'exigibilité de celle-ci. Dès lors, ces dépenses engagées sur l'exercice 2013 ne sauraient être admises en déduction des résultats de l'exercices clos en 2014.

11. En deuxième lieu, s'agissant des dépenses de personnel intérimaire, la SAS NCM fait valoir qu'eu égard à son faible effectif permanent, le personnel intérimaire est nécessairement intervenu sur ses propres chantiers. Elle produit les différentes factures adressées par le prestataire Proman à la société Frécosud ainsi que des listings indiquant le nom des intérimaires, les chantiers où ils sont intervenus ainsi que le nombre de jours travaillés. Toutefois, la production de ces seuls éléments, ainsi que d'une convention de prêt de main-d'œuvre signée le 1er mars 2017, postérieurement à l'exercice en litige, ne permet pas d'établir que les dépenses d'intérim litigieuses ont été engagées dans l'intérêt de l'exploitation de la société NCM dans la mesure où il n'est pas justifié que la société requérante intervenait seule sur les chantiers mentionnés dans ces documents alors que des lots avaient pu être attribués à la société Frécosud ou que cette dernière pouvait intervenir en qualité de sous-traitante de la société NCM.

12. En troisième lieu, s'agissant des dépenses d'acquisition de matériaux, la société requérante produit une attestation du fournisseur RG Matériaux selon laquelle, faute de garanties suffisantes pour la société NCM et sur demande de la société RG Matériaux, il a été accepté de facturer une partie des matériaux à la société Frécosud, cette dernière se chargeant d'effectuer la refacturation à la société NCM. La requérante produit à ce titre des factures émises en 2014 par la société RG matériaux à l'endroit de la société Frécosud pour la livraison de matériaux à destination des chantiers dénommés : Roc Esterel, Baumette et Green Park. Toutefois, ainsi que le relève l'administration, d'une part, le montant total des prestations ainsi facturées s'élève seulement à 116 267,21 euros. D'autre part, le client " Baumette " ne figurait pas dans la liste des clients de la société NCM en 2014 alors que les clients " Roc Esterel " et " Roxim Royal Baumette " figuraient parmi la liste des clients de la société Frécosud. Dans ces conditions et peu importe que la facture litigieuse ait fait l'objet d'un encaissement par la société Frécosud ou que la production d'une convention entre les deux sociétés ne soit imposée par aucune disposition de la législation fiscale, les dépenses litigieuses de fourniture de matériaux de chantier ne sauraient être admises en déduction à défaut qu'une réelle contrepartie à ces charges ne soit établie au profit de la société NCM.

13. En dernier lieu, l'intéressée soutient que le rejet des charges litigieuses contreviendrait à la doctrine administrative référencée BOI-BIC-CHG-10-20-20 dont le point 30 précise notamment que, dans la mesure du possible, l'administration doit tenir compte dans les restitutions de résultats qu'elle effectue, d'un montant d'achat compatible avec la productivité apparente de l'entreprise. Toutefois, elle n'est pas fondée à se prévaloir de ces énonciations qui concernent la déduction de charges en matière de bénéfices industriels et commerciaux exposées par des chefs d'entreprise ou par des exploitants individuels dont le caractère professionnel est établi, ce qui en tout état de cause n'est pas le cas en l'espèce, mais dont seul le montant n'est pas justifié par des documents formant preuve certaine.

Quant à la déductibilité de la taxe sur la valeur ajoutée correspondante :

14. Aux termes de l'article 271 du code général des impôts : " I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération. () II. 1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est, selon le cas : a) Celle qui figure sur les factures établies conformément aux dispositions de l'article 289 et si la taxe pouvait légalement figurer sur lesdites factures () ". Aux termes de l'article 205 de l'annexe II au même code : " La taxe sur la valeur ajoutée grevant un bien ou un service qu'un assujetti à cette taxe acquiert, importe ou se livre à lui-même est déductible à proportion de son coefficient de déduction ". Aux termes de l'article 206 de la même annexe : " I. - Le coefficient de déduction mentionné à l'article 205 est égal au produit des coefficients d'assujettissement, de taxation et d'admission () IV. - 1. Le coefficient d'admission d'un bien ou d'un service est égal à l'unité, sauf dans les cas décrits aux 2 à 4. 2. Le coefficient d'admission est nul dans les cas suivants : 1° Lorsque le bien ou le service est utilisé par l'assujetti à plus de 90 % à des fins étrangères à son entreprise () ".

15. Il résulte de l'instruction que l'administration a refusé d'admettre en déduction la taxe sur la valeur ajoutée d'un montant de 153 426 euros relative à la facture litigieuse émise par la société Frécosud.

16. Il résulte des dispositions précitées de l'article 271 du code général des impôts que la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les biens et services que les assujettis à cette taxe acquièrent n'est pas déductible si ces biens et services ne sont pas utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables. Pour les mêmes raisons qu'indiquées ci-dessus, dès lors que la requérante ne justifie pas que les dépenses de personnel intérimaire et d'achat de matériaux ont été réalisées pour les besoins des opérations imposables de la société, c'est à bon droit que le service a estimé que la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé ces dépenses n'était pas déductible en application des dispositions précitées.

S'agissant de la remise en cause de la provision :

17. Aux termes du 5° du 1 de l'article 39 du code général des impôts, pour l'établissement du bénéfice net, sont admises en déduction : " Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice () Les provisions pour pertes afférentes à des opérations en cours à la clôture d'un exercice ne sont déductibles des résultats de cet exercice qu'à concurrence de la perte qui est égale à l'excédent du coût de revient des travaux exécutés à la clôture du même exercice sur le prix de vente de ces travaux compte tenu des révisions contractuelles certaines à cette date () ".

18. Il résulte des dispositions précitées du 1 de l'article 39 du code général des impôts qu'une entreprise peut valablement porter en provision et déduire des bénéfices imposables des sommes correspondant à des pertes ou charges qui ne seront supportées qu'ultérieurement par l'entreprise, à la condition que ces pertes ou charges soient nettement précisées quant à leur nature et susceptibles d'être évaluées avec une approximation suffisante, qu'elles apparaissent en outre comme probables eu égard aux circonstances de fait constatées à la date de clôture de l'exercice, et qu'enfin, elles se rattachent aux opérations de toute nature déjà effectuées à cette date par l'entreprise. Il appartient au contribuable, indépendamment des règles qui régissent la charge de la preuve pour des raisons de procédure, d'établir le bien fondé et de justifier du montant d'une telle provision au regard des caractéristiques de l'exploitation au cours de la période en litige.

19. Il résulte de l'instruction que la SAS NCM s'est vu attribuer un marché de travaux pour la réalisation du gros œuvre d'un chantier relatif à la construction d'une " résidence sénior " située à Saint-Raphaël. Ce marché, dont le prix était fixé à 3 200 000 euros, prévoyait que les travaux devaient commencer en février 2014 et s'étendre sur 22 mois. Toutefois, en juillet et en août 2014, un effondrement de la falaise surplombant le site a partiellement endommagé les lieux et les constructions déjà réalisées. A la clôture de l'exercice 2014, la requérante a inscrit en comptabilité une provision de 823 106 euros afin d'anticiper les charges et frais qu'elle allait devoir exposer dans le cadre de ce sinistre. L'administration a considéré que cette provision n'était justifiée qu'à hauteur de 188 317 euros. En conséquence, la base imposable de l'exercice clos au 31 décembre 2014 a fait l'objet d'un rehaussement de 634 789 euros (823 106 euros - 188 317 euros).

20. Il résulte de l'instruction que le montant de la provision a été justifié par la production au vérificateur, lors des opérations de contrôle, d'un devis rédigé par la requérante chiffrant le coût de la reconstruction et la perte de production. Il résulte également de l'instruction que pour justifier du montant de la provision, la société NCM produit deux devis datés de mars 2017 dont l'un est relatif au coût de la reconstruction et le second au montant du préjudice subi par elle à l'occasion de ce sinistre.

21. En premier lieu, s'agissant du coût de la reconstruction, la société NCM ne justifie pas que le sinistre puisse être regardé comme lui étant imputable de sorte que les coûts de reconstruction de l'ouvrage risquaient d'être à sa charge effective. Si la société requérante évoque le risque de devoir indemniser le maître de l'ouvrage justifiant la provision à hauteur de 150 000 euros à raison du risque juridique, il ne ressort toutefois d'aucune des pièces produites, en dépit de l'existence d'une expertise, que sa responsabilité était susceptible d'être engagée pour les montants provisionnés. De plus, il résulte de l'instruction qu'au moins un avenant au marché initial a été signé et que certains des devis liés à la reconstruction ont été acceptés, en tout ou partie, par le maître de l'ouvrage. En toute hypothèse, comme le reconnaît d'ailleurs la requérante, il lui est difficile d'individualiser les factures d'achats de matériaux, d'équipement et de personnels affectés à la reconstruction de celles affectées à la réalisation du gros œuvre selon son contrat initial, de sorte qu'il n'est pas établi que les factures présentées concerneraient les seuls travaux de reconstruction suite au sinistre en cause. Enfin, et en tout état de cause, il résulte de la proposition de rectification que l'administration, dans un souci de réalisme économique et en dépit du manque de justificatifs, a accepté une provision d'un montant de 188 317 euros, dont 119 410 euros au titre de la reconstruction et 22 249 euros pour les matériaux nécessaires. La société requérante ne justifie pas qu'un tel montant serait insuffisant pour couvrir les pertes qu'elle invoque.

22. Dans ces conditions, la SAS NCM n'est pas davantage fondée à se prévaloir de la doctrine administrative publiée au BOI-PROV-10 §90 le 17 décembre 2013, laquelle ne contient pas d'interprétation d'un texte fiscal différente de celle dont il est ici fait application

23. En second lieu, si la requérante se prévaut également d'une perte de production devant s'analyser comme une perte sur une opération en cours, les dispositions précitées du 5° du 1 de l'article 39 du code général des impôts n'autorisent la déduction d'une provision qu'à hauteur de la différence entre le coût des travaux réalisés à la clôture de l'exercice et leur prix de vente, compte tenu des révisions de prix acceptées, de sorte que les pertes prévisionnelles résultant des travaux restant à exécuter sur les exercices ultérieurs ne sont pas susceptibles d'être admises en déduction à ce titre. Dès lors que la société NCM ne justifie pas du montant de sa perte à la clôture de l'exercice 2014 au titre de ce marché de travaux, elle n'est pas fondée à se prévaloir d'une telle perte pour justifier le montant de sa provision. A ce titre, le bulletin officiel des impôts BIC-PROV-30-10-20 invoqué ne fait pas des dispositions du 5° du 1 de l'article 39 du code général des impôts une interprétation différente de celle dont il est fait application. Enfin, si la requérante se prévaut du préjudice lié aux opérations de déplacement d'une grue, il ressort des pièces produites que les charges afférentes à cette opération ont été engagées au cours de l'exercice 2014 et ne peuvent donc pas faire l'objet d'une provision sur ce même exercice.

24. En dernier lieu, il ne résulte pas de l'instruction que le rehaussement litigieux aurait été fondé sur la circonstance que l'intéressée ne justifiait pas d'une police d'assurance de sorte que le moyen tiré de ce que la société NCM justifie avoir déclaré ce sinistre à son assureur et qu'une éventuelle indemnisation par ce dernier était indifférente au caractère déductible de la provision est inopérant.

25. Il résulte de ce qui précède que la SAS NCM n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration a procédé à la remise en cause partielle de la provision de 823 106 euros au titre de l'exercice clos au 31 décembre 2014.

En ce qui concerne les pénalités :

26. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré () ".

27. D'une part, il résulte de l'instruction que, contrairement à ce que soutient la société requérante, les rappels de taxe sur la valeur ajoutée ayant été maintenus à l'issue de la réponse aux observations du contribuable et au stade du recours hiérarchique ne sont pas seulement relatifs au rejet de la facture émanant de la société Frécosud mais concernent également des rappels de taxe sur la valeur ajoutée omise sur des produits exceptionnels et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée collectée faisant suite aux rapprochements entre les sommes figurant sur les relevés bancaires de la société et la taxe déclarée.

28. D'autre part, il résulte des points 7 à 14 du présent jugement que le rappel de taxe sur la valeur ajoutée lié au rejet de la facture émanant de la société Frécosud doit être maintenu.

29. Dans ces conditions, eu égard à la récurrence sur la période vérifiée des manquements de la société NCM à ses obligations déclaratives en matière de taxe sur la valeur ajoutée, l'administration doit être regardée comme ayant suffisamment démontré que le comportement de la société révélait son intention d'éluder l'impôt. C'est ainsi, à bon droit, que la majoration pour manquement délibéré a été appliquée aux rectifications en litige en matière de taxe sur la valeur ajoutée.

30. Il résulte de tout ce qui précède que la SAS NCM n'est pas fondée à demander la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge. Par suite, la requête de la SAS NCM doit être rejetées en toutes ses conclusions, y compris, en tout état de cause, celles présentées à fin d'annulation du rejet de sa réclamation préalable et de l'avis de mise en recouvrement du 15 décembre 2020, ainsi que celles présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SAS Nouvelles Constructions Méridionales est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société par actions simplifiée Nouvelles Constructions Méridionales et à l'administratrice générale des finances publiques, directrice du contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer.

Délibéré après l'audience du 25 mars 2024, à laquelle siégeaient :

- Mme Bernabeu, présidente,

- M. Cros, premier conseiller,

- M. Martin, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 15 avril 2024.

Le rapporteur,

Signé

J. MARTIN

La présidente,

Signé

M. BERNABEU

La greffière,

Signé

G. GUTH

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice, à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

Et par délégation,

La greffière.