Tribunal Administratif de Poitiers — Décision N° TA86-2101694

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés le 1er juillet 2021 et le 22 mai 2023, la société NXO France, représentée par Me Damerval, demande au tribunal :

1°) de condamner le Centre national d'enseignement à distance (CNED) à lui verser une somme de 80 215,62 euros en réparation de la résiliation selon elle irrégulière de l'accord-cadre dont elle était titulaire ;

3°) de mettre à la charge du CNED une somme de 8 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la résiliation de l'accord-cadre dont elle était titulaire est irrégulière en l'absence de toute faute de sa part commise dans l'exécution de ses prestations ;

- les préjudices qu'elle a subis, en conséquence de l'illégalité de la résiliation de l'accord-cadre, s'élèvent à une somme globale de 80 215,62 euros Hors Taxes (HT), répartis comme suit :

o 5 875,10 euros HT au titre des coûts de formulation de son offre ;

o 44 389,87 euros HT, correspondant aux matériels livrés et à l'adossement pour trois ans ;

o 15 732,08 euros HT au titre des prestations qu'elle a réalisées sur la partie " projet " ;

o 8 086,50 euros HT au titre du temps qu'elle a consacré à la résolution des problèmes rencontrés dans le cadre de l'exécution de l'accord-cadre, qui ne lui sont pas tous imputables.

Par des mémoires en défense enregistrés le 19 août 2022 et le 7 juin 2023, le CNED, représentée par la SCP d'Avocats Ten France, conclut au rejet de la requête, et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société NXO France.

Il soutient que :

- à titre principal, la requête est irrecevable, dès lors que la demande indemnitaire présentée le 8 mars 2021 par la société NXO France est tardive, faute d'avoir été présentée dans le délai de deux mois à compter de la date de résiliation de l'accord-cadre ;

- à titre subsidiaire, la résiliation de l'accord-cadre est fondée ;

- à titre infiniment subsidiaire, aucune des sommes sollicitées à fin d'indemnisation n'est justifiée.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Gibson-Théry,

- les conclusions de Mme Bréjeon, rapporteure publique,

- les observations de Me Leeman, représentant le CNED.

Considérant ce qui suit :

1. Le CNED a lancé un marché d'acquisition et de maintenance de pare-feux, sous la forme d'un accord-cadre d'une durée de trois ans à compter de sa notification, renouvelable une fois pour un an, qui comprenait l'acquisition de boîtiers et de logiciels pour huit sites du CNED, une prestation forfaitaire d'installation avec reprise de données et transfert de compétence, ainsi que la maintenance associée. L'accord-cadre a été attribué, par un courrier du 4 janvier 2019, à la société NXO France, qui proposait le firewall de la société Fortinet. Le marché subséquent, portant sur les prestations d'acquisition et d'installation de la solution, ainsi que de maintenance et hotline, de même durée que l'accord-cadre, signé par le pouvoir adjudicateur à la même date que celle de l'accord-cadre, soit le 3 janvier 2019, a également été attribué au titulaire par le courrier du 4 janvier 2019 précité. Après une mise en demeure de fournir une solution opérationnelle envoyée à la société NXO France le 20 février 2020, le CNED l'a informée, par un courrier du 28 avril 2020, de la résiliation pour faute du marché. Par un courrier du 30 juillet 2020, le CNED a confirmé cette résiliation et invité la société NXO France à reprendre les matériels livrés en avril 2019 sur ses différents sites. La société NXO France a formé un recours gracieux à l'encontre de la décision de résiliation de l'accord-cadre, par un courrier du 2 octobre 2020, puis un recours contentieux en contestation de la validité de la résiliation et tendant à la reprise des relations contractuelles, et à fin d'indemnisation des préjudices qu'elle estime avoir subis. Par un courrier du 8 mars 2021, la société NXO France a formulé une demande indemnitaire auprès du CNED, pour un montant total de 80 215,62 euros. Par une ordonnance du 31 mars 2021, la présidente de la 3e chambre a rejeté la requête, manifestement irrecevable au motif, d'une part, de la tardiveté des conclusions présentées à fin d'annulation, et, d'autre part, du caractère prématuré de la demande d'indemnisation. Par un courrier du 4 mai 2021, le CNED a rejeté la demande indemnitaire de la société NXO France formulée le 8 mars 2021. La société requérante demande la condamnation du CNED à réparer les préjudices qu'elle estime avoir subis du fait de la résiliation irrégulière de son marché, pour un montant total de 80 215,62 euros Hors Taxes (HT).

Sur la régularité de la résiliation :

2. Aux termes de l'article 39 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de technologie de l'information (CCAG-TIC) et de la communication : " Le pouvoir adjudicateur peut mettre fin à l'exécution des prestations faisant l'objet du marché avant l'achèvement de celles-ci () pour faute du titulaire dans les conditions prévues à l'article 42 ". Aux termes de l'article 42.1 du même CCAG : " Le pouvoir adjudicateur peut résilier le marché pour faute du titulaire dans les cas suivants : / a) Le titulaire contrevient aux obligations légales ou réglementaires relatives au travail ou à la protection de l'environnement. / b) Des moyens ont été mis à la disposition du titulaire, et celui-ci se trouve dans un des cas prévus à l'article 17. / c) Le titulaire ne s'est pas acquitté de ses obligations dans les délais contractuels. / d) Le titulaire a fait obstacle à l'exercice d'un contrôle par le pouvoir adjudicateur dans le cadre des articles 16 et 22. / e) Le titulaire a sous-traité en contrevenant aux dispositions législatives et réglementaires relatives à la sous-traitance, ou il ne respecte pas les obligations relatives aux sous-traitants mentionnées à l'article 3. 6. / f) Le titulaire n'a pas produit les attestations d'assurances dans les conditions prévues à l'article 9. / g) Le titulaire déclare, indépendamment des cas prévus à l'article 40. 1, ne pas pouvoir exécuter ses engagements. / h) Le titulaire n'a pas communiqué les modifications mentionnées à l'article 3. 4. 2 et ces modifications sont de nature à compromettre la bonne exécution du marché. / i) Le titulaire s'est livré, à l'occasion de l'exécution du marché, à des actes frauduleux. / j) Le titulaire ou le sous-traitant ne respecte pas les obligations relatives à la confidentialité, à la protection des données nominatives et à la sécurité, conformément à l'article 5. / k) Dans le cas de prestations de maintenance, l'indisponibilité est constatée pendant trente jours consécutifs. / l) L'utilisation des résultats par le pouvoir adjudicateur est gravement compromise, en raison du retard pris par le titulaire dans l'exécution du marché. / m) Postérieurement à la signature du marché, le titulaire a fait l'objet d'une interdiction d'exercer toute profession industrielle ou commerciale. / n) Postérieurement à la signature du marché, les renseignements ou documents produits par le titulaire à l'appui de sa candidature ou exigés préalablement à l'attribution du marché s'avèrent inexacts ".

3. Il résulte de l'instruction que le CNED a prononcé la résiliation de l'accord-cadre attribué à la société NXO France le 4 janvier 2019, par un courrier du 28 avril 2020, sur le fondement de l'article 42 du CCAG-TIC, auquel fait référence l'article 4 de l'accord-cadre, après l'envoi à la requérante d'une mise en demeure, par un courrier du 20 février 2020, de " fournir une solution totalement opérationnelle et répondant à l'ensemble des besoins exprimés par le CNED dans un délai de 15 jours ", à défaut de quoi le CNED se réservait le droit de procéder " à la résiliation du marché pour faute ", et " de faire exécuter les prestations non réalisées " par un tiers aux frais et risques de la société titulaire. Cette mise en demeure détaille les prestations non réalisées dans les délais contractuels, après trois autres courriers, datés des 27 mai, 4 novembre et 15 novembre 2019 alertant la société requérante sur les reports d'exécution des prestations. La résiliation a donc pris effet à la date de réception du courrier du 28 avril 2020, ou, au plus tard, à la date de réception de la correspondance du CNED à la société NXO France du 30 juillet 2020, confirmant la résiliation, à laquelle la requérante se réfère dans ses écritures.

4. D'une part, pour contester être à l'origine des retards d'exécution qui fondent la résiliation de l'accord-cadre à ses torts exclusifs, la société NXO France soutient tout d'abord que les différents reports d'exécution relevés par le CNED, qu'elle ne conteste pas, ont été validés d'un commun accord. Toutefois, la circonstance que le pouvoir adjudicateur accepte, lors des réunions de cadrage, le report du déploiement du pare-feux en cas de problème pour tenir le délai initial, pour des raisons techniques de sécurisation du déploiement, n'implique pas que les retards d'exécution lui soient imputables, contrairement à ce que soutient la société titulaire. En outre, la société NXO France ne peut sérieusement alléguer que le CNED acceptait les retards dans l'exécution de ses prestations, alors qu'il lui a fait parvenir deux courriers, datés du 27 mai 2019 et du 4 novembre 2019, faisant état du retard avec lequel le matériel avait été commandé à Fortinet, du caractère incomplet du livrable fourni, également remis en retard et après de multiples demandes de mise au point par courrier électronique sur son contenu émanant des services du CNED, ainsi que de l'échec des installations effectuées fin octobre 2019, sur le site de Toulouse, qui a, de surcroît, provoqué plusieurs déconnexions de sites.

5. D'autre part, la société NXO France invoque avoir proposé, ensuite, une solution de contournement, qui aurait été fonctionnelle au 9 janvier 2020. Toutefois, elle admet, dans le même temps, que la mise à jour effectuée au cours du mois de janvier 2020 ne corrige pas le bug, qui avait, d'ailleurs, finalement été identifié chez le constructeur, Fortinet, dont elle a été incapable de préciser les délais d'intervention. Si elle allègue avoir soumis au CNED un plan d'action le 29 janvier 2020, auquel il n'a pas donné suite, il résulte des termes mêmes du courrier électronique transmettant au CNED ce plan d'action qu'aucune des solutions techniques proposées ne permettait de corriger le bug à courte échéance, dès lors que la première solution nécessitait une configuration manuelle fastidieuse, la deuxième solution consistait à attendre un correctif, sans date annoncée ni certitude qu'elle corrige le bug, et la troisième solution ne garantissait pas non plus la correction du bug. Bien que les services de la société NXO France aient procédé à de multiples ajustements pour tenter de remédier aux dysfonctionnements constatés, elle ne peut se prévaloir d'aucune faute commise par le CNED dans l'exécution de ses obligations contractuelles. Dans ces conditions, le CNED n'a pas méconnu les stipulations citées au point 2 en résiliant l'accord-cadre prononcée par un courrier du 28 avril 2020, puis confirmée par un courrier du 30 juillet 2020.

Sur les conclusions à fin d'indemnisation :

6. En l'absence d'illégalité fautive entachant la résiliation prononcée aux torts de la société NXO France, les conclusions tendant à l'indemnisation des préjudices qu'elle aurait subis du fait du caractère fautif de la résiliation doivent être rejetées.

7. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner la fin de non-recevoir soulevée en défense, que la requête de la société NXO France doit être rejetée.

Sur les frais liés au litige :

8. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du CNED, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la société NXO France demande au titre des frais qu'elle a exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société NXO France une somme de 1 300 euros au titre des frais exposés par le CNED et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société NXO France est rejetée.

Article 2 : La société NXO France versera au CNED une somme de 1 300 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société NXO France et au Centre national d'enseignement à distance.

Délibéré après l'audience du 21 septembre 2023, à laquelle siégeaient :

M. Cristille, président,

Mme Thèvenet-Bréchot, première conseillère,

Mme Gibson-Théry, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 9 octobre 2023.

La rapporteure,

Signé

S. GIBSON-THERYLe président,

Signé

P. CRISTILLE

La greffière,

Signé

N. COLLET

La République mande et ordonne au ministre de l'éducation nationale et de la jeunesse en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

La greffière,

N. COLLET