Tribunal Administratif de Poitiers — Décision N° TA86-2200800

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 26 mars 2022, le 16 février 2023 et le 28 mai 2024, la société Secmair, représentée par la SCP d'avocats Avocagir, demande au tribunal :

1°) de résilier le contrat notifié le 3 janvier 2022 portant sur l'acquisition d'un camion et d'un point à temps automatique (PATA) conclu entre le syndicat intercommunal de cylindrage et de nettoiement (SICN) et la SAS Concepts travaux publics (CTP) ;

2°) de condamner le SICN à lui verser la somme de 45 940 euros au titre du manque à gagner qu'elle a subi et des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ;

3°) de mettre à la charge du SICN la somme de 6 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que les entiers dépens de l'instance.

Elle soutient que :

- elle dispose d'un intérêt à agir en tant que candidate évincée à la procédure d'acquisition du PATA ;

- l'offre qui a été retenue est irrégulière faute de respecter trois des exigences techniques du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) ;

- les motifs de rejet de son offre ne lui ont pas été communiqués dans les conditions fixées aux articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique, entachant ainsi la procédure de passation d'irrégularité ;

- dès lors qu'elle avait des chances sérieuses de remporter le marché si son offre n'avait pas été irrégulièrement écartée, elle est fondée à solliciter l'indemnisation d'un préjudice global de 45 940 euros, au titre, d'une part, des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre à hauteur de 940 euros, et, d'autre part, du manque à gagner qu'elle a subi, correspondant à la marge sur coûts variables qu'elle aurait perçue si elle avait remporté le marché, pour 45 000 euros.

Par des mémoires en défense enregistrés le 15 juillet 2022, le 3 janvier 2024 et le 27 mai 2024, ainsi qu'un mémoire enregistré le 28 juin 2024, non communiqué, le SICN, représenté par Me Daguerre, conclut au rejet de la requête, et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Secmair au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- à titre principal, la société Secmair ne démontre pas que les vices dont elle se prévaut l'ont lésée de manière suffisamment directe et certaine en se bornant à soutenir qu'elle a été évincée de la procédure ;

- à titre subsidiaire, la société Secmair, dont l'action porte atteinte au principe de loyauté de la preuve au vu des éléments produits dans sa requête, ne démontre pas que l'offre de la société retenue, qui respecte les exigences du CCTP, est irrégulière ;

- les motifs de rejet de son offre communiqués à la société Secmair sont suffisamment précis.

Par un courrier du 7 mai 2024, les parties ont été informées, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le jugement était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré du non-lieu à statuer sur les conclusions présentées à fin de résiliation du marché d'acquisition et de livraison d'un PATA en litige, dès lors qu'il a été entièrement exécuté.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Gibson-Théry,

- les conclusions de Mme Bréjeon, rapporteure publique,

- et les observations de Me Daguerre, représentant le SICN.

Considérant ce qui suit :

1. Le SICN, situé à Saint-Martin d'Ary (17270), a lancé un appel d'offres ouvert, en application de l'article L. 2124-2 du code de la commande publique, en vue de l'acquisition et de la livraison d'un camion porteur de 19 tonnes et d'un PATA " marche arrière ". La procédure a été allotie, le lot n° 1 correspondant à l'acquisition et la livraison du camion porteur et le lot n °2 à l'acquisition et la livraison du PATA. La société Secmair, qui a déposé une offre pour le lot n°2, a été informée du rejet de son offre par un courrier du 22 décembre 2021. Elle a sollicité, par un courrier du 23 décembre 2021, une explication concernant l'analyse du sous-critère relatif à la qualité et à la fonctionnalité du PATA ayant abouti à lui attribuer une note similaire, de 30 points, à celle du candidat retenu. Par un courrier du 3 janvier 2022 adressé à la société Secmair, le SICN a confirmé l'analyse effectuée. L'avis d'attribution des deux lots a été publié le 29 janvier 2022. Par un courrier du 26 mars 2022, la société Secmair a demandé au SICN la réparation des préjudices qu'elle estimait avoir subis du fait de son éviction irrégulière de la procédure de passation pour l'acquisition du PATA, compte tenu de l'irrégularité de l'offre retenue, pour un montant total de 45 940 euros. Par sa requête, la société Secmair demande la résiliation du marché conclu avec la société CTP et l'indemnisation des préjudices qu'elle estime avoir subis du fait de son éviction irrégulière pour une somme totale de 45 940 euros.

Sur les conclusions à fin de résiliation :

2. Il résulte de l'instruction que le camion porteur équipé du PATA a été livré le 16 mai 2023 au SICN, selon le bon de livraison produit, après avoir été récupéré dans les locaux de la société CTP le 15 mai 2023. Le marché a donc été entièrement exécuté en cours d'instance. Dans ces conditions, il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions tendant à la résiliation du marché en litige, qui sont devenues sans objet.

Sur les conclusions à fin d'indemnisation :

3. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d'intérêt général.

4. En premier lieu, d'une part, aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ". Aux termes de l'article L. 2152-2 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ".

5. Il résulte de l'instruction, notamment de l'article 4 du CCTP, que le PATA devait, entre autres exigences, comprendre, s'agissant de la rampe de répandage arrière, une rampe visible par l'opérateur depuis la passerelle arrière et des rallonges de rampe repliables dans le sens inverse du travail avec suppression du risque d'accrochage, ainsi que, s'agissant de l'hydraulique, une pompe hydraulique à cylindrée variable entraînée par la prise de mouvement du véhicule porteur. Si le SICN soutient que l'offre de la société retenue satisfait à l'ensemble de ces spécifications techniques ou équivalentes, il résulte toutefois du courrier du 3 janvier 2022, qu'elle a adressé à la société requérante en réponse à sa demande d'information, que la pompe hydraulique de la société CTP est " à cylindrée fixe ", alors que l'article 4-1 du CCTP présente le caractère variable de la cylindrée de cette pompe comme une exigence " minimale ", ainsi que le précise également l'annexe 1 du CCTP, qui identifie la " pompe hydraulique à cylindrée variable entraînée par la prise de mouvement du véhicule porteur " comme élément obligatoire. A cet égard, le SICN n'établit pas, en l'absence de production de l'offre retenue, expurgée le cas échéant des éléments couverts par le secret industriel et commercial, et malgré la mesure d'instruction réalisée en ce sens, que l'offre de la société CTP portait sur un PATA à pompe hydraulique à cylindrée variable, pas plus qu'il ne démontre, au surplus, que la rampe du matériel retenu, bien que placée sous la passerelle, serait visible, comme il le soutient, depuis la passerelle, ni que la rampe à repliage vertical proposé par la société CTP permettrait la suppression du risque d'accrochage. Dans ces conditions, les éléments produits par le SICN ne sont pas de nature à établir que l'offre présentée par la société CTP, retenue, répondait à l'ensemble des exigences techniques minimales du CCTP. Par suite, l'offre de la société retenue est entachée d'une irrégularité et n'aurait dû être ni analysée, ni même classée par le pouvoir adjudicateur, malgré son prix moins élevé de 5 000 euros Hors Taxes.

6. D'autre part, si le SICN allègue une atteinte au principe de loyauté de la preuve en soutenant qu'il est " possible " que la société requérante, au vu des éléments qu'elle produit, ait eu connaissance ou communication de l'offre de la candidate retenue, cette circonstance, à la supposer établie, est sans influence sur l'irrégularité entachant la procédure de passation, alors qu'en tout état de cause, les photos produites par la société requérante ne sont pas de nature à dévoiler la stratégie commerciale de l'entreprise retenue, ni, en conséquence, à porter atteinte au secret industriel et commercial.

7. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que deux offres ont été reçues et analysées dans le cadre de l'attribution du lot n°2, celle de la requérante, classée seconde, et celle de la société CTP, classée première. Il s'ensuit que si l'offre de la société retenue avait été déclarée irrégulière et n'avait donc pas été classée, la société Secmair, dont il résulte du courrier de rejet du 22 décembre 2021 que son offre avait obtenu la note totale de 93,71 points sur 100, et du courrier du 3 janvier 2022 qu'elle répondait aux exigences techniques ressortant du CCTP s'agissant notamment de la rampe de répandage arrière et de la pompe hydraulique à cylindrée variable, aurait été attributaire du lot n°2. Dans ces conditions, la requérante, qui a perdu une chance sérieuse d'emporter le lot n° 2 du marché relatif à l'acquisition et la livraison d'un camion et d'un PATA, a droit à l'indemnisation de son manque à gagner, qui inclut nécessairement les frais de présentation de son offre.

8. En troisième lieu, le manque à gagner doit être déterminé en prenant en compte le bénéfice net qu'aurait procuré le marché public à l'entreprise irrégulièrement évincée alors qu'elle avait des chances sérieuses de l'emporter. L'indemnité due à ce titre, qui ne constitue pas la contrepartie de la perte d'un élément d'actif mais est destinée à compenser une perte de recettes commerciales, doit être regardée comme un profit de l'exercice au cours duquel elle a été allouée et soumise, à ce titre, à l'impôt sur les sociétés.

9. Pour justifier de ce manque à gagner et le chiffrer au montant de 45 000 euros, la société Secmair produit une attestation de son commissaire aux comptes du 25 février 2022 certifiant qu'il a vérifié le prix de vente du matériel, la conformité de la définition des coûts variables retenus dans le calcul du coût total au regard des règles d'usage et de la nomenclature des coûts en vigueur dans l'entreprise, évalué la marge sur le coût variable, qu'il a estimé cohérente avec les prix de vente de produits similaires vendus en 2018, 2019 et 2020. En outre, par une seconde attestation du 12 juin 2024, le même commissaire aux comptes a apporté la précision selon laquelle la perte de résultat net avant impôt sur les sociétés s'établissait à 26 036 euros, après avoir vérifié le " montant des charges à déduire " de la marge sur coût variable " pour déterminer le résultat avant impôt société ". Ainsi, contrairement à ce que soutient le SICN, cette attestation, qui émane d'un organisme certificateur indépendant de la société requérante, peut valablement être prise en compte pour déterminer le montant du bénéfice net qu'aurait procuré à la société Secmair l'attribution du marché public en cause, qui correspond à 26 036 euros. Il n'y a pas lieu, en revanche, d'ajouter à ce manque à gagner le montant des frais de présentation de l'offre évalué à la somme de 940 euros, nécessairement inclus dans le montant de la marge nette que la société Secmair aurait perçue si elle avait été attributaire du marché en litige.

9. Il résulte de ce qui précède que le SICN doit être condamné à verser une somme de 26 036 euros à la société Secmair.

Sur les frais liés au litige :

10. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Secmair, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que le SICN demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge du SICN une somme de 1 300 euros au titre des frais exposés par la société Secmair et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions à fin de résiliation du marché public d'acquisition d'un point à temps automatique conclu entre la société CTP et le SICN et notifié le 3 janvier 2022.

Article 2 : le SICN est condamné à verser à la société Secmair une somme de 26 036 euros.

Article 3 : Le SICN versera une somme de 1 300 euros à la société Secmair au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la société Secmair et au syndicat intercommunal de cylindrage et de nettoiement.

Délibéré après l'audience du 4 juillet 2024, à laquelle siégeaient :

M. Cristille, président,

Mme Thèvenet-Bréchot, première conseillère,

Mme Gibson-Théry, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 11 juillet 2024.

La rapporteure,

Signé

S. GIBSON-THERYLe président,

Signé

P. CRISTILLE

La greffière,

Signé

N. COLLET

La République mande et ordonne au préfet de la Charente-Maritime en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

La greffière,

G. FAVARD