Tribunal Administratif de Poitiers — Décision N° TA86-2401685

Vu la procédure suivante :

Par une requête, un mémoire et des pièces complémentaires enregistrés les 2 juillet, 9 juillet et 16 juillet 2024, la société Philippe Védiaud Publicité, société à responsabilité limitée (SARL) représentée par Me Palmier, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) de suspendre la signature du contrat de concession de services pour la mise à disposition, l'installation la maintenance, l'entretien et l'exploitation de mobiliers urbains publicitaires et non publicitaires, attribué à la société Phénix Groupe à la suite de la procédure de passation lancée par la communauté d'agglomération de Grand Châtellerault tant que la communauté d'agglomération de Grand Châtellerault n'aura pas communiqué les appréciations concernant son offre initiale et finale ainsi que les appréciations, caractéristiques et avantages de l'offre initiale de la société Phenix Groupe ;

2°) d'annuler la décision du 26 juin 2024 par laquelle la communauté d'agglomération de Grand Châtellerault a écarté son offre ;

3°) d'annuler la décision par laquelle la communauté d'agglomération de Grand Châtellerault a retenu l'offre irrégulière de la société Phenix Groupe ;

4°) d'enjoindre à la communauté d'agglomération de Grand Châtellerault de reprendre la procédure de passation au stade de l'examen des offres, en écartant d'office la candidature et l'offre de la société Phenix Groupe ;

5°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération de Grand Châtellerault la somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la communauté d'agglomération de Grand Châtellerault a méconnu les dispositions des articles R. 3125-1 et R. 3125-3 du code de la commande publique, en ce que d'une part, la décision de rejet de son offre ne précisait pas les motifs de ce rejet ni le nom de l'attributaire ni les motifs qui l'ont conduite au choix de cette offre ; d'autre part, elle ne lui a pas délivré les informations tenant aux caractéristiques et avantages relatifs à l'offre retenue, alors qu'elle était tenue de le faire ;

- la candidature et l'offre de l'attributaire est irrégulière en application des articles L. 3123-2, R. 3123-17 et R. 3123-18 du code de la commande publique dès lors qu'il n'est pas démontré que la société retenue a transmis les justificatifs nécessaires conditionnant la régularité de son offre, à savoir les attestations fiscales et sociales ainsi que le certificat attestant de la régularité de sa situation au regard de l'obligation d'emploi de travailleurs en situation de handicap, et la copie de l'attestation de garantie décennale exigée pour les mobiliers urbains ; cette irrégularité est de nature à la léser ;

- la communauté d'agglomération de Grand Châtellerault n'a pas procédé à un contrôle des capacités techniques, financières et professionnelles de la société Phenix Groupe en méconnaissance des articles L. 3123-19 et R. 3123-1 du code de la commande publique alors qu'elle avait l'obligation de le faire ; elle aurait dû écarter la candidature de la société Phenix Groupe dès lors que cette dernière ne disposait pas des capacités suffisantes pour exécuter le contrat : en effet, d'une part, ladite société n'intervient pas en matière de mobiliers urbains, de sorte qu'il n'est pas possible qu'elle ait pu produire des références professionnelles en matière de mobiliers urbains qui lui sont propres ou des chiffres d'affaires réalisés dans ce secteur d'activité au cours des trois derniers exercices ; d'autre part, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Rennes a déjà eu l'occasion de constater que la société Phenix Groupe a participé à une procédure strictement identique à celle fixée par la communauté d'agglomération de Grand Châtellerault en faisant état de références professionnelles et de moyens humains et matériels en matière de mobiliers urbains qui n'étaient pas les siens, tout en essayant de tromper l'autorité délégante ;

- la candidature de la société Phenix Groupe est irrégulière d'une part, en ce qu'elle a transmis de fausses informations, tenant notamment à ses capacités techniques et professionnelles ainsi qu'à ses moyens humains, et qu'elle ne pouvait se prévaloir à ce titre, des références professionnelles ou des moyens humains et matériels de sociétés tierces dès lors qu'aucun engagement juridique desdites sociétés ne l'autorisait à le faire ; d'autre part, elle méconnait les dispositions de l'article R. 3123-21 du code de la commande publique ainsi que le principe d'égalité entre les candidats en ce que la société Phenix Groupe n'aurait pas dû être admise à participer à la suite de la procédure de passation au regard des fausses informations transmises ;

- l'offre de la société Phenix Groupe est irrégulière du fait des faux renseignements transmis au regard de ses moyens humains et matériels et méconnait les articles L. 3124-2 et L. 3124-3 du code de la commande publique ainsi que le principe d'égalité entre les candidats, ce qui l'a nécessairement lésée.

Par un mémoire en défense enregistré le 17 juillet 2024, la communauté d'agglomération de Grand Châtellerault, représentée par la SCP KPL AVOCATS, conclut au non-lieu à statuer de la requête.

Elle soutient qu'elle a, par une décision du 17 juillet 2024, d'une part, retiré les décisions d'admission des candidatures des sociétés Phenix Groupe et Philippe Védiaud Publicité, la décision de rejet de l'offre de la société Philippe Védiaud Publicité et la décision par laquelle a été retenue l'offre de la société Phenix Groupe, et d'autre part, qu'elle a ordonné la reprise de la procédure de passation au stade de l'analyse des candidatures.

Par un mémoire enregistré le 17 juillet 2024, la société Phenix Groupe, représentée par l'AARPI Schmitt Avocats, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Philippe Védiaud Publicité la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- son offre n'est pas irrégulière au regard des articles L. 3123-2, R. 3123-17 et R. 3123-18 du code de la commande publique : elle a bien produit les attestations de régularité fiscale et sociale au soutien de son dossier de candidature, lesquelles n'avaient pas plus de six mois ; le respect de l'obligation d'emploi de travailleur handicapé ne fait plus l'objet d'un certificat spécifique délivré par l'Agefiph, qu'il est désormais inclus dans l'attestation de régularité sociale délivrée par les URSSAF ; elle n'avait aucune obligation à ce stade de produire une attestation d'assurance en responsabilité décennale :

- sa candidature est régulière dès lors qu'elle pouvait légalement se porter candidate à l'attribution d'un contrat de mobilier urbain eu égard à l'activité qu'elle exerce relative notamment à la création, la fabrication, la vente-achat, la négociation de tous produits ou services servant à l'information et la communication, y compris sur les réseaux télécommunication et internet, tels que notamment tous sites internet supports de communication, intérieures ou extérieures matériels d'affichage, signalétiques, dont il n'appartient d'ailleurs pas au juge des référés précontractuels de contrôler l'adéquation à l'objet du contrat ; elle pouvait se prévaloir des capacités et aptitudes d'un autre opérateur économique au soutien de sa candidature, ce qu'elle a fait en s'appuyant sur sa filiale Naja Mobilier Urbain; qu'elle a, au lieu de produire un engagement juridique de sa filiale par laquelle cette dernière s'engage à mettre ses capacités à disposition de sa société-mère, produit une attestation de la société-mère justifiant qu'elle dispose bien du pouvoir d'engager sa filiale, et donc de mobiliser les capacités de cette dernière pour l'exécution du contrat concerné par la procédure en litige ;

- il n'y a pas eu rupture d'égalité entre les candidats du seul fait que sa candidature a été retenue, et en cas d'annulation juridictionnelle la communauté d'agglomération de Grand Châtellerault sera dans l'obligation de l'inviter à compléter sa candidature, dès lors qu'elle a offert cette possibilité à la société Philippe Védiaud Publicité, sauf à rompre de manière manifeste l'égalité entre les candidats.

Par un mémoire en réplique, enregistré le 18 juillet 2024 à 9h29 la SARL Philippe Védiaud Publicité demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) de prendre acte du retrait de la décision par laquelle la communauté d'agglomération de Grand Châtellerault a écarté son offre ;

2°) de prendre acte du retrait de la décision par laquelle la communauté d'agglomération de Grand Châtellerault a retenu la candidature et l'offre de la société Phenix Groupe ;

3°) d'ordonner la reprise de la procédure de passation au stade de l'examen des offres et non au stade de l'examen des candidatures ;

4°) de mettre à la charge de la seule société Phenix Groupe la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle complète son argumentation en soutenant que :

- il ne peut y avoir non-lieu à statuer que sous réserve de la confirmation par la communauté d'agglomération de Grand Châtellerault de la reprise de la procédure après élimination de la candidature et de l'offre de la société Phenix Groupe ;

- la candidature et l'offre de la société Phenix Groupe sont irrégulières dès lors que cette dernière n'a pas produit à l'appui de son dossier de candidature certains documents, notamment l'engagement juridique de la société Naja Mobilier Urbain l'autorisant à se prévaloir de ses capacités professionnelles, techniques et financières ou encore de ses moyens humains et matériels, manquement que la société Phenix Groupe reconnait elle-même, les pièces justifiant des capacités et aptitudes de la société Naja Mobilier Urbain, ainsi que les attestations fiscales et sociales de la société Naja Mobilier Urbain en méconnaissances des dispositions des articles L. 3123, R. 3123-17 et R. 3123-18 du code de la commande publique ;

- le moyen tiré de la prétendue régularisation de son dossier de candidature manque en fait dès lors que la communauté d'agglomération de Grand Châtellerault ne lui a pas demandé de compléter son dossier mais d'apporter des précisions sur les références professionnelles déjà produites dans son dossier de candidature.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. A pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique qui s'est tenue le 18 juillet à 11h en présence de Mme Marron, greffière d'audience, M. A a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Palmier, représentant la SARL Philippe Védiaud Publicité, qui reprend ses écritures et précise les points suivants : à la suite de la décision de la communauté d'agglomération du 17 juillet 2024, la procédure de passation n'est pas déclarée sans suite ; dès lors, l'offre de la société Philippe Védiaud Publicité doit être considérée comme retenue ; le tribunal ne pourra pas prononcer un non-lieu ; un tel non-lieu à statuer est conditionné à la satisfaction des conclusions de la société Philippe Védiaud Publicité, ce qui n'est pas le cas puisque ses conclusions tendent à la reprise de la procédure au stade de l'examen des offres, et non comme il est mentionné dans la décision au stade de l'analyse des candidatures ; en tout état de cause, le juge des référés doit acter l'irrecevabilité des conclusions présentées par la société Phenix Groupe dans la mesure où cette société se trouve, depuis le retrait des décisions précitées par la communauté d'agglomération, être un candidat évincé ; dès lors qu'il n'y a pas non-lieu à statuer, le juge des référés doit constater l'irrecevabilité de la candidature et l'irrégularité de l'offre de la société Phenix Groupe, qui reconnaît elle-même que son dossier est incomplet en l'absence d'un engagement juridique de la société Naja Mobilier Urbain ; une attestation sur l'honneur du gérant de la société financière n'est pas suffisante pour engager la société dès lors que dans un cas strictement similaire, le Conseil d'Etat a considéré qu'un engagement général d'un président de groupe de sociétés était trop général et imprécis ; en tout état de cause, la société Naja Mobilier Urbain n'a produit aucune des attestations fiscales et sociales exigées ; les manquements concernent aussi l'irrégularité de l'offre de la société Phenix Groupe, dès lors, la reprise de la procédure ne peut être effectuée au stade de l'examen des candidatures au risque que la société Phenix Groupe se voit encore attribuer le contrat alors même que son offre est irrégulière puisqu'elle ne répond pas au cahier des charges ; le juge des référés du tribunal administratif de Rennes a lui-même constaté que la société Phenix Groupe ne disposait pas des moyens humains et matériels en matière de mobilier urbain ; dans la mesure où la société Phenix Groupe ne dispose pas des moyens nécessaires pour exécuter le contrat de concession, celle-ci va devoir sous-traiter entièrement les prestations à la société Naja Mobilier Urbain ; or la sous-traitance totale est interdite par le code de la commande publique, l'offre est donc irrégulière ; le moyen tiré de la prétendue régularisation du dossier de candidature de la société Philippe Védiaud Publicité manque en fait dès lors que la communauté d'agglomération de Grand Châtellerault ne lui a pas demandé de compléter son dossier mais d'apporter des précisions sur les références professionnelles déjà produites dans son dossier de candidature ; en tout état de cause, les conclusions de Phenix Groupe sont irrecevables puisqu'elle est un candidat évincé ; la jurisprudence récente va dans le sens d'une reprise de la procédure au stade des premières irrégularités donc en l'espèce, au stade de l'examen des offres ; l'offre ne peut plus évoluer et une fois déposée, il n'est plus possible d'y revenir ;

- les observations de Me Kolenc, représentant la communauté d'agglomération de Grand Châtellerault qui maintient ses écritures et précise que la société Philippe Védiaud Publicité fait une mauvaise lecture de la décision du 17 juillet 2024 : la communauté d'agglomération a reconnu l'existence d'irrégularités dans la procédure et a décidé de faire " table-rase " ; la décision n'est pas ambiguë, la communauté d'agglomération retire la décision de rejet de l'offre de la société Philippe Védiaud Publicité et retire la décision d'admission de l'offre et de la candidature de la société Phenix Groupe, et fait le choix de revenir à un stade où la communauté d'agglomération se retrouve avec deux candidatures sans faire de déclaration sans suite ; le juge des référés ne peut que conclure au non-lieu à statuer sur la requête car la décision du 17 juillet 2024 a retiré de l'ordonnancement juridique toute décision relative aux candidatures, la procédure ne peut donc être reprise comme le demande la requérante au stade de l'examen des offres ;

- les observations de Me Sanguinette, représentant la société Phenix Groupe qui maintient ses écritures et précise que la candidature de Phenix Groupe n'a pas été rejetée ; en effet la communauté d'agglomération a retiré la décision d'admission de son offre et s'est replacée simplement en situation d'apprécier à nouveau les deux candidatures et les offres des candidats ; la candidature de la requérante a donc aussi à ce stade été retirée ; la société Philippe Védiaud Publicité cherche à pousser le juge des référés à prendre une décision à la place de la communauté d'agglomération ; cette dernière ne peut se prononcer sur les offres alors même qu'elle ne s'est pas encore prononcée sur les candidatures ; il ne peut donc être question de reprendre la passation au stade de l'examen des offres ; si la société Phenix Groupe a omis de produire l'engagement juridique de la société Naja Mobilier Urbain, la communauté d'agglomération ne l'a pas invitée à régulariser sa candidature, alors même qu'elle a invité la société Philippe Védiaud Publicité à le faire, il y a donc rupture d'égalité de traitement entre les candidats ; le juge des référés ne peut que conclure au non-lieu à statuer.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. La communauté d'agglomération de Grand Châtellerault a lancé le 30 janvier 2024 une procédure de passation d'une concession de services pour une durée de 18 ans ayant pour objet la mise à disposition, l'installation, l'exploitation, la maintenance et l'entretien de mobiliers urbains supportant ou non de la publicité, implantés sur le périmètre de la communauté d'agglomération et sur le territoire de la commune de Châtellerault à l'issue de laquelle le contrat a été attribué à la société Phenix Groupe. La société Philippe Védiaud Publicité, qui s'est portée candidate à l'attribution de ce contrat, a été informée par courrier du 26 juin 2024 du rejet de son offre. Elle saisit le juge du référé précontractuel d'une demande tendant à la remise en cause cette procédure de passation, plus particulièrement à l'annulation de la décision par laquelle la communauté d'agglomération de Grand Châtellerault a écarté son offre, et à l'annulation de la décision par laquelle la communauté d'agglomération de Grand Châtellerault a retenu l'offre la société Phenix Groupe. La société Philippe Védiaud Publicité demande au juge d'ordonner à la communauté d'agglomération de Grand Châtellerault de reprendre la procédure de passation au stade de l'examen des offres après avoir écarté l'offre de la société Phénix Groupe.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. " ; que l'article L. 551-2 du même code dispose que : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ". Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

3. Au cas présent, il résulte de l'instruction qu'en cours d'instance la communauté d'agglomération de Grand Châtellerault a produit une décision de son vice-président chargé des affaires juridiques et de l'achat public, en date du 17 juillet 2024 prononçant " le retrait des décisions d'admission des candidatures des sociétés Phenix Groupe et Philippe Védiaud Publicité, de la décision de rejet de l'offre de la société Philippe Védiaud Publicité et de choix de l'offre de la société Phenix Groupe ", et déclarant procéder à la " reprise au stade de l'analyse des candidatures ". Ainsi, par cette décision la communauté d'agglomération a entendu annuler la procédure de passation ayant abouti à attribuer le contrat de concession en litige à la société Phénix Groupe et manifester son intention de reprendre l'intégralité de la procédure au stade de l'appréciation des candidatures reçues. Les conclusions de la requête de la société Philippe Védiaud Publicité qui portent sur l'annulation de décisions ou sur des demandes toutes postérieures à l'examen des candidatures, sont donc, dans les circonstances de l'espèce, devenues sans objet. Il n'y a pas lieu, par suite, d'y statuer.

4. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par les parties au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la société Philippe Védiaud Publicité présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

Article 2 : Les conclusions des sociétés Philippe Védiaud Publicité et Phenix Groupe présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société à responsabilité limitée Philippe Védiaud Publicité, à la communauté d'agglomération de Grand Châtellerault et à la société Phenix Groupe.

Fait à Poitiers, le 22 juillet 2024

Le juge des référés,

Signé

P. A

La République mande et ordonne au préfet de la Vienne, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

Signé

G. FAVARD