Tribunal Administratif de Poitiers — Décision N° TA86-2401975

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 26 juillet 2024 et 16 août 2024, la société Up Coop, représentée par Me Alexis Lalanne, demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la décision du département des Deux-Sèvres en date du 17 juillet 2024 rejetant son offre dans le cadre de l'accord-cadre ayant pour objet la fourniture et gestion de titres restaurant dématérialisés, et attribuant le marché à la société Edenred France ;

2°) d'enjoindre au département des Deux-Sèvres, si elle entend poursuivre la procédure d'attribution de ce marché, de reprendre la procédure de publicité et de mise en concurrence au stade de l'analyse des offres à moins que l'irrégularité retenue ne justifie, eu égard à sa portée et au stade de la procédure à laquelle elle se rapporte, l'annulation totale de la procédure de publicité et de mise en concurrence.

Elle soutient que :

- elle dispose d'un intérêt à agir en qualité de candidat évincé ;

- l'attribution du marché repose notamment sur un sous-critère n°1.1 " Nombre de commerces locaux acceptant la carte à l'échelle du département ", au titre du critère " Valeur technique ", qui n'est pas un critère pertinent car chaque société dispose du même nombre de commerces agréés par la commission nationale des titres-restaurant (CNTR) ; le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) n'évoque que le nombre de commerces " acceptant la carte " et non le nombre de " commerces affiliés auprès des sociétés émettrices de titres-restaurants " ;

- d'un point de vue technique, les deux sociétés concurrentes utilisant la même technologie via le réseau Mastercard, l'écart dans le nombre de commerces ne se justifie pas ; le nombre de commerces déclaré par la société Edenred France n'est pas vérifiable ; le pouvoir adjudicateur aurait dû exiger des justificatifs sur ce critère ; le nombre de commerces agréés par la CNTR en France étant de 235000, le chiffre déclaré par la société Edenred France (283000) n'est pas cohérent ; la société Edenred France ne peut justifier que de 873 commerces affiliés là où elle en justifie de 980 à l'échelle du département ;

- l'offre de la société Up Coop a été dénaturée du fait de ces irrégularités ;

- elle justifie d'un intérêt directement lésé, dès lors que la différence de notation avec la société attributaire n'est que de 0,8 points et qu'elle a obtenu la note de 16,7/20 contre 20/20 pour sa concurrente sur le sous-critère n°1.1 précité ;

- que le mémoire en défense du département est irrecevable.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 2 et 16 août 2024, le département des Deux-Sèvres, conclut au rejet de la requête.

Il soutient que son premier mémoire en défense est recevable et que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code du travail ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal administratif a désigné M. Revel, en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique qui s'est tenue le 19 août 2024, à 9h30, en présence de M. Taconet, greffier d'audience :

- le rapport de M. Revel, premier conseiller ;

- les observations de Me Bitar, pour la société Up Coop, qui reprend ses écritures ;

- les observations de M. B pour le département des Deux-Sèvres.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Suivant un avis d'appel public à la concurrence publié le 21 mai 2024, le département des Deux-Sèvres a lancé un appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un accord-cadre à bons de commande mono-attributaire ayant pour objet la fourniture et la gestion de titres-restaurant dématérialisés à destination de ses agents. Deux entreprises ont présenté une offre, dont la société Up Coop. Par courrier notifié le 17 juillet 2024 le département a informé cette société que son offre n'avait pas été retenue, lui précisant qu'elle avait été classée en deuxième position avec un total de points de 96,7/100 et que l'accord-cadre était attribué à la société Edenred France, ayant obtenu une note globale de 97,5/100. La société Up Coop demande au juge du référé précontractuel d'annuler et de reprendre la procédure de passation du contrat, à tout le moins au stade de l'analyse des offres.

Sur la recevabilité du mémoire en défense du département des Deux-Sèvres :

2. Par un arrêté du 30 août 2023, régulièrement publié au recueil des actes administratifs du département, la présidente du conseil départemental des Deux-Sèvres a donné délégation à M. A F, directeur général des services, à l'effet de signer tous les actes administratifs unilatéraux, décisions, contrats, actes d'exécution du budget, correspondances et instructions relatives à l'administration départementale, à l'exclusions notamment des " mémoires contentieux ne concernant pas les référés ", et en cas d'absence de M. I D, de Mme G H et de Mme C E. Il n'est pas établi ni même allégué que ces derniers n'auraient pas été absents à la date de l'arrêté attaqué. Par conséquent, Mme C E avait compétence à l'effet de signer les mémoires en défense produits pour le département des Deux-Sèvres les 2 et 16 août 2024. Par suite, le moyen tiré de l'irrecevabilité de ce mémoire doit être écarté.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

3. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Selon l'article L. 551-2 du même code : " I.- Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ". Et aux termes de l'article L. 551-10 de ce code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 () sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat () et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".

4. En vertu des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements de l'autorité concédante à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. D'autre part, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

5. En deuxième lieu, d'une part, il ressort du règlement de la consultation qu'au titre de la valeur technique des offres pondéré à 50/100, celles-ci devaient être jugées notamment sur le sous-critère n°1.1 : " Appréciation du réseau des commerçants utilisés ". L'article 21 du règlement de la consultation, relatif au contenu des offres prévoyait que les candidats devaient indiquer dans un cadre de réponse le " Nombre et la liste des commerçants : - au niveau national, - au niveau local, - modalités d'information sur les nouveaux partenaires commerçants ". L'offre de la société Edenred France a été classée devant celle de la société Up Coop sur ce sous-critère, le rapport d'analyse indiquant notamment pour la société attributaire " 263.000 commerçants affiliés dont 994 en Deux-Sèvres (liste fournie) ", là où il mentionne pour la société requérante 230.000 commerçants affiliés dont 980 en Deux-Sèvres ", sans qu'aucune liste ne soit fournie. Il résulte de l'instruction que ce sous-critère a été déterminant dans le classement en premier rang de la société Edenred France.

6. D'autre part, aux termes de l'article R. 3262-36 du code du travail : " La Commission nationale des titres-restaurant est chargée : /1° D'accorder l'assimilation à la profession de restaurateur aux personnes, entreprises ou organismes qui satisfont aux conditions prévues à l'article R. 3262-4 et aux articles R. 3262-26 à R. 3262-32 ; / 2° De constater les cas où les restaurateurs, les personnes, entreprises, organismes assimilés ou les détaillants en fruits et légumes ont cessé leur activité ou ne satisfont plus aux conditions ouvrant droit au remboursement des titres-restaurant ; / 3° De vérifier l'exercice de la profession de restaurateur ou de celle de détaillant en fruits et légumes conformément aux dispositions de l'article R. 3262-26 ; / 4° De réunir les informations relatives aux conditions d'application du présent chapitre et de les transmettre aux administrations compétentes ; () / 8° D'exercer un contrôle sur le fonctionnement des comptes de titres-restaurant ouverts par les entreprises émettrices afin d'assurer que sont respectées les obligations qui leur sont imposées ainsi que celles des restaurateurs, organismes ou entreprises assimilés et des détaillants en fruits et légumes ".

7. Il résulte de l'instruction que le sous-critère n°1.1 " Appréciation du réseau des commerçants utilisés " nécessitant de renseigner le nombre de commerces acceptant sa carte à l'échelle nationale puis à l'échelle du département, défini par le règlement de la consultation, se distingue en principe de la notion d'établissements agréés par la commission nationale des titres-restaurant (CNTR) pour recevoir les titres-restaurant, dès lors que les titres dématérialisés proposés par chaque société ne sont pas nécessairement acceptés par tous ces établissements, lesquels doivent éventuellement verser une commission pour que le titre puisse être utilisé dans leur établissement. La requérante a d'ailleurs pu interpréter cette demande sans difficulté puisqu'elle a effectivement renseigné ce sous-critère sur la base du nombre de ses commerçants affiliés. Il résulte enfin de l'analyse des offres que le nombre d'entreprises affiliées diffère d'un candidat à l'autre et que certains d'entre eux disposent de partenariats exclusifs. Ainsi, il ne résulte pas de l'instruction que ce sous-critère soit dénué de pertinence pour l'analyse des offres, ni ait conduit à une analyse erronée, chaque société étant responsable de sa politique commerciale. Par ailleurs, il résulte également de l'instruction que le pouvoir adjudicateur disposait des justificatifs suffisants pour classer l'offre de la société Edenred France devant la société Up Coop sur ce sous-critère, dès lors que, contrairement à son concurrent, l'attributaire avait annexé la liste des commerces acceptant sa carte à son mémoire technique, liste dont en l'état de l'instruction, il ne résulte pas qu'elle présentait des erreurs ou des incohérences.

8. En troisième lieu, il résulte de ce qui précède que la société Up Coop n'est pas fondée à soutenir que son offre a été dénaturée pour les mêmes motifs.

9. Dès lors, elle ne démontre pas l'existence de manquements susceptibles de l'avoir lésée dans la procédure de marché en cause. Il s'ensuit que les conclusions de la société Up Coop doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

10. En vertu des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, le tribunal ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge. Les conclusions présentées à ce titre par la société requérante doivent dès lors être rejetées.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Up Coop est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Up Coop, au département des Deux-Sèvres et à la société Edenred France.

Fait à Poitiers, le 19 août 2024.

La juge des référés,

signé

FJ. REVEL

La République mande et ordonne au préfet des Deux-Sèvres en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

signé

D. GERVIER