Tribunal Administratif de Limoges — Décision N° TA87-1801715

Vu la procédure suivante :

Par une requête complétée d'un mémoire en production de pièces complémentaires, de deux mémoires en réplique et d'un mémoire récapitulatif complété d'un mémoire en production de pièces complémentaires, enregistrés les 29 et 30 octobre 2018, le 9 octobre 2020, le 20 août et le 24 septembre 2021, la société par actions simplifiée (SAS) Moulin des Combes, représentée par Me Remy, demande au tribunal :

1°) d'annuler, d'une part, la décision implicite par laquelle le préfet de la Haute-Vienne a rejeté sa demande, présentée le 28 juin 2018, de fixer la consistance légale du droit fondé en titre attaché aux ouvrages du moulin des Combes à 54 killowatts (kW), avec un débit dérivable de 1900 litres par seconde et, d'autre part, la décision du 27 septembre 2018 par laquelle le préfet de la Haute-Vienne a estimé irrecevable sa demande tendant à ce que soit définitivement fixée la valeur du débit réservé au droit du moulin des Combes ;

2°) de fixer la consistance légale du droit fondé en titre attaché au moulin des Combes à 54 kW, correspondant à l'utilisation d'un débit maximal dérivé de 1900 litres par seconde sous une chute de la dérivation de 2,89 mètres ;

3°) de fixer la valeur du débit réservé à restituer à la Brame à l'aval du barrage de prise d'eau à 75 litres par seconde ;

4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761 1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la requête, et notamment son recours en interprétation, est recevable ;

Sur les deux décisions attaquées :

- compte-tenu de la politique d'obstruction menée dans ce dossier par l'administration, les décisions litigieuses méconnaissent le principe de gestion équilibrée de la ressource en eau.

Sur la décision implicite refusant de fixer à 54 kW la consistance du droit fondé en titre :

- les ouvrages attachés au moulin des Combes, dont l'existence est antérieure à 1789 et qui n'ont fait l'objet d'aucun arrêté préfectoral réglementant leur fonctionnement, bénéficient d'un droit fondé en titre pour l'usage des eaux de la rivière de la Brame ;

- la décision est entachée d'erreur de droit en ce que le préfet a estimé que le droit fondé en titre aurait disparu en raison de diverses modifications de l'ouvrage ;

- en application de l'article 3 de l'arrêté du 11 septembre 2015, et au vu de l'état statistique dressé en 1935 par le maire de la commune de Dompierre-les-Eglises, la consistance légale du droit fondé en titre doit être fixée à 54 kW, qui est la puissance nécessaire à la production de farine répertoriée en 1935, ce que confirme le rapport établi par la société Hydro-M.

Sur la décision du 27 septembre 2018 refusant de fixer à 75 litres par seconde le débit réservé à restituer au cours d'eau à l'aval du barrage du moulin des Combes :

- les bureaux d'études sollicités par la société ont établi que le module du cours d'eau est situé entre 730 et 770 litres par seconde ; le débit moyen interannuel de la Brame au droit des ouvrages étant de 750 litres par seconde, le débit réservé à restituer au cours d'eau à l'aval du barrage de prise doit être fixé à 75 litres par seconde.

Par deux mémoires en défense, enregistrés le 27 décembre 2018 et le 2 juillet 2021, le préfet de la Haute-Vienne conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

- la demande présentée par la société tendant à ce que soit fixée la consistance légale du droit fondé en titre attaché au moulin des Combes et la valeur du débit à restituer à la Brame à l'aval du barrage constitue un recours en interprétation ; ce recours est irrecevable dès lors que les décisions du 29 août 2018 et 27 septembre 2018 n'ont rien d'obscur ou d'ambigu.

Sur le refus de fixer la consistance du moulin des Combes à 54 kW avec un débit dérivable de 1900 litres par seconde :

- un courrier de la direction départementale des territoires de la Haute-Vienne du 19 février 2010 a confirmé l'existence légale du moulin des Combes avant le 4 août 1789 ; une visite réalisée sur le site en date du 12 février 2010 a permis d'établir l'état de référence du moulin ;

- la requérante a réalisé en 2014, sans autorisation préalable, des travaux sur les ouvrages en créant une nouvelle prise d'eau, modifiant ainsi la consistance originelle des installations, ce qui a eu pour conséquence la perte de son droit fondé en titre ;

- en tout état de cause, la puissance maximale brute sollicitée par la société repose sur un calcul tenant compte d'ouvrages irrégulièrement modifiés, et non sur les capacités originelles de l'ouvrage ; ces modifications ne peuvent pas être prise en considération pour fixer la consistance du droit fondé en titre attaché au moulin ; les propositions émises par le bureau d'études Hydro-M ne tiennent pas compte d'un ouvrage créant une chute et réduisant le débit arrivant au moulin ; le canal d'amenée utilisé comme base par le bureau d'étude ne constitue pas la section hydraulique de contrôle du débit à prendre en compte pour la détermination de la consistance d'un moulin ;

- les capacités hydrauliques du moulin des Combes et de la Brame ne permettent pas de dériver les 1900 litres par seconde demandés.

Sur la décision refusant de fixer un débit réservé à restituer à la Brame à 75 litres par seconde :

- afin d'établir sa position, le préfet a sollicité l'expertise de la DREAL Limousin qui a déterminé la valeur du module de la Brame au droit du moulin à hauteur de 900 litres par seconde sur la base de deux expertises intervenues à quatre ans d'intervalle et à différentes saisons ; cette valeur a été confirmée par un jaugeage réalisé par l'Office national de l'eau et des milieux aquatiques en septembre 2015 (ONEMA).

Par une ordonnance du 24 août 2021, la clôture de l'instruction a été fixée au 24 septembre 2021 à 16h.

Un mémoire complémentaire, présenté par la société Moulin des Combes, a été enregistré le 22 septembre 2022.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de l'énergie ;

- le code de l'environnement ;

- l'arrêté du 11 septembre 2015 fixant les prescriptions techniques générales applicables aux installations, ouvrages, épis et remblais soumis à autorisation ou à déclaration en application des articles L. 214-1 à L. 214-3 du code de l'environnement et relevant de la rubrique 3.1.1.0. de la nomenclature annexée à l'article R. 214-1 du code de l'environnement ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme B,

- les conclusions de Mme Benzaïd, rapporteure publique,

- les observations de Me Goudemez, substituant Me Remy, représentant la société Moulin des Combes.

Considérant ce qui suit :

1. La société par actions simplifiée (SAS) Moulin des Combes est propriétaire depuis 2009 du moulin dit " des Combes ", ancien ouvrage de production de farine utilisant la force motrice de l'eau de la Brame situé sur le territoire de Dompierre-les-Eglises (Haute-Vienne). Elle a engagé depuis 2010 une procédure tendant à la mise en service d'une installation hydroélectrique. Par un courrier du 19 février 2010, le service de l'eau de la direction départementale des territoires de la Haute-Vienne a reconnu le droit fondé en titre s'attachant au moulin des Combes, toutefois, les échanges engagés avec les services de l'Etat n'ont pas permis de trouver un accord sur la consistance légale du droit fondé en titre. Par un arrêté du 26 août 2016, le préfet de la Haute-Vienne a mis en demeure la société Moulin des Combes de respecter les dispositions des articles L. 211-1, L. 214-1, L. 214-3, L. 214-6, L. 214-18 du code de l'environnement et L. 511-1 du code de l'énergie et lui a prescrit de réaliser les trois séries de mesures prévues par l'arrêté du 23 novembre 2015 avant le 31 décembre 2016, c'est-à-dire, de rétablir les ouvrages dans l'état où ils se trouvaient le 12 février 2010, date de la visite en vue de la reconnaissance du droit fondé en titre, d'autre part, de présenter à la direction départementale des territoires, pour validation, un projet d'ouvrage permettant de garantir en permanence un débit minimum de 90 1/s, correspondant au 1/10e du module, à restituer à la rivière au droit de l'ouvrage de dérivation des eaux (barrage) et enfin, de présenter une étude de débit minimum biologique permettant de vérifier que la valeur minimale de 90 1/s est suffisante ou d'ajuster cette valeur à la hausse si nécessaire avant le 31 décembre 2015. La société a formé contre cet arrêté un recours gracieux par courrier du 23 décembre 2016. Par un jugement du 31 mai 2018 n° 1601702, dont le ministre de la transition écologique a fait appel, le tribunal administratif de Limoges a annulé l'arrêté préfectoral du 23 août 2016. Par un arrêt du 29 décembre 2020 n°18BX03035, la cour administrative d'appel de Bordeaux a annulé l'article 1er du jugement attaqué et rejeté la demande et les conclusions d'appel de la société. Par une décision du 16 novembre 2021 n° 450002, le Conseil d'Etat a rejeté le pourvoi introduit par la société à l'encontre de cet arrêt. La société Moulin des Combes sollicite l'annulation, d'une part, de la décision implicite par laquelle le préfet de la Haute-Vienne a rejeté sa demande, présentée le 28 juin 2018, de fixer la consistance légale du droit fondé en titre attaché aux ouvrages du moulin des Combes à 54 killowatts, avec un débit dérivable de 1900 litres par seconde et, d'autre part, de la décision du 27 septembre 2018 par laquelle le préfet de la Haute-Vienne a rejeté sa demande tendant à ce que soit définitivement fixée la valeur du débit réservé au droit du moulin des Combes.

Sur le moyen tiré de la méconnaissance de l'objectif de gestion équilibrée de la ressource en eau dirigé contre les deux décisions attaquées :

2. Aux termes de l'article L. 211-1 du code de l'environnement : " I.- Les dispositions des chapitres Ier à VII du présent titre ont pour objet une gestion équilibrée et durable de la ressource en eau ; cette gestion prend en compte les adaptations nécessaires au changement climatique et vise à assurer : () 5° La valorisation de l'eau comme ressource économique et, en particulier, pour le développement de la production d'électricité d'origine renouvelable ainsi que la répartition de cette ressource () ".

3. Si la société requérante soutient que les services de la préfecture ont mené une politique d'obstruction à son égard et ont omis de tenir compte de l'intérêt lié à la valorisation de la ressource en eau pour la production d'énergie hydraulique, et ainsi méconnu les dispositions précitées du code de l'environnement, le moyen n'est pas assorti des précisions suffisantes permettant d'en apprécier le bien-fondé. En tout état de cause, il résulte de l'instruction que de nombreux échanges sont intervenus entre la société Moulin des Combes et les services de la préfecture, dont les termes ne font ressortir aucune attitude d'obstruction de la part de l'administration.

Sur la légalité de la décision implicite de rejet de la demande présentée le 28 juin 2018 :

4. Aux termes du II de l'article L. 214-6 du même code, dans sa rédaction résultant notamment de l'ordonnance 26 janvier 2017 relative à l'autorisation environnementale : " Les installations, ouvrages et activités déclarés ou autorisés en application d'une législation ou réglementation relative à l'eau antérieure au 4 janvier 1992 sont réputés déclarés ou autorisés en application des dispositions de la présente section. Il en est de même des installations et ouvrages fondés en titre ". ; qu'en vertu du VI du même article : " Les installations, ouvrages et activités visés par les II, III et IV sont soumis aux dispositions de la présente section ".

5. Un droit fondé en titre conserve en principe la consistance légale qui était la sienne à l'origine. A défaut de preuve contraire, cette consistance est présumée conforme à sa consistance actuelle. Celle-ci correspond, non à la force motrice utile que l'exploitant retire de son installation, compte tenu de l'efficacité plus ou moins grande de l'usine hydroélectrique, mais à la puissance maximale dont il peut en théorie disposer. Dans le cas où des modifications de l'ouvrage auquel ce droit est attaché ont pour effet d'accroître la force motrice théoriquement disponible, appréciée au regard de la hauteur de la chute d'eau et du débit du cours d'eau ou du canal d'amenée, ces transformations n'ont pas pour conséquence de faire disparaître le droit fondé en titre, mais seulement de soumettre l'installation au droit commun de l'autorisation ou de la concession pour la partie de la force motrice supérieure à la puissance fondée en titre.

6. Aux termes du troisième alinéa de l'article L. 511-5 du code de l'énergie : " La puissance d'une installation hydraulique, ou puissance maximale brute, au sens du présent livre est définie comme le produit de la hauteur de chute par le débit maximum de la dérivation par l'intensité de la pesanteur. En vertu des dispositions de l'article L. 511-4 du code de l'énergie, les ouvrages fondés en titre ne sont pas soumis aux dispositions de son livre V "Dispositions relatives à l'utilisation de l'énergie hydraulique". Toutefois, leur puissance maximale est calculée en appliquant la même formule que celle qui figure au troisième alinéa de l'article L. 511-5 précité, c'est-à-dire en faisant le produit de la hauteur de chute par le débit maximum de la dérivation par l'intensité de la pesanteur, laquelle correspond également à la formule précisée à l'article 3 de l'arrêté du 11 septembre 2015 fixant les prescriptions techniques générales applicables aux installations, ouvrages, épis et remblais soumis à autorisation ou à déclaration en application des articles L. 214-1 à L. 214-3 du code de l'environnement et relevant de la rubrique 3.1.1.0. de la nomenclature annexée à l'article R. 214-1 du code de l'environnement . Aux termes de l'article 3 de cet arrêté : " Les dispositions du présent arrêté sont applicables, sauf précision contraire, au confortement, à la remise en eau ou la remise en exploitation, dans les conditions prévues à l'article R. 214-18-1 du code de l'environnement, des ouvrages fondés en titre ou autorisés avant le 16 octobre 1919 pour une puissance hydroélectrique inférieure à 150 kW. L'installation d'une puissance supplémentaire par rapport à la consistance légale reconnue ou la puissance autorisée avant le 16 octobre 1919 pour ces ouvrages ou installations est soumise à l'application de l'article L. 214-3 du code de l'environnement. Pour l'application du présent article aux ouvrages et installations fondés, la puissance autorisée, correspondant à la consistance légale, est établie en kW de la manière suivante : -sur la base d'éléments : états statistiques, tout élément relatif à la capacité de production passée, au nombre de meules, données disponibles sur des installations comparables, etc. ; -à défaut, par la formule P (kW) = Qmax (m3/ s) × Hmax (m) × 9,81 établie sur la base des caractéristiques de l'ouvrage avant toute modification récente connue de l'administration concernant le débit dérivé, la hauteur de chute, la côte légale, etc. () ".

7. En premier lieu, la société Moulin des Combes allègue solliciter que soit fixée la consistance de son moulin doté d'un droit fondé en titre afin de pouvoir installer un dispositif de production d'électricité. Par suite, sa situation correspond à une remise en exploitation d'un ouvrage fondé en titre et entre, ainsi, dans le champ d'application de l'article 3 de l'arrêté du 11 septembre 2015.

8. En deuxième lieu, la société s'appuie principalement sur un état statistique dressé en 1935 par le maire de la commune de Dompierre-les-Eglises, dont elle déduit, par extrapolation au vu de la production de farine répertoriée par ce document, que la capacité de production passée des ouvrages doit être fixée à 54 kW, laquelle correspond à un débit maximal dérivé de 1 900 litres par seconde. La société fait valoir que ces estimations sont confirmées par un rapport d'expertise rédigé par le bureau d'études Hydro-M en avril 2020. Il résulte toutefois de l'instruction que l'état statistique dressé en 1935 présente un caractère déclaratif, et qu'il ne peut suffire, dès lors, pour déterminer la puissance maximale dont pouvait disposer l'ouvrage. Par ailleurs, l'estimation proposée en dernier lieu par la société requérante est contredite par l'étude de faisabilité du bureau d'études " HydroAlsace " et l'état statistique de 1889, également produits par la requérante. Si ce dernier ne mentionne pas le moulin des Combes, il fait état d'un " volume des eaux motrices " inférieur à 0,900 m3 par seconde pour l'ensemble des moulins situés sur la commune de Dompierre-les-Eglises. En outre, les conclusions du rapport de la société Hydro-M sur lesquelles s'appuie la société sont contredites par l'avis rendu le 15 février 2021 par la direction régionale Nouvelle-Aquitaine de l'Office français de la biodiversité, lequel estime que la consistance de 55,28 kW proposée par la société Hydro-M dans son rapport daté d'avril 2020 " apparaît très largement surestimée " en se fondant notamment sur l'absence de prise en considération par le rapport, dans un canal d'amenée, d'un ouvrage créant une chute et réduisant significativement le débit arrivant jusqu'au moulin, ainsi que sur une surestimation de la hauteur de chute retenue. Enfin, le rapport daté du mois d'avril 2020, qui indique notamment que " la structure de l'aménagement est restée stable au cours du temps " et se réfère aux " éléments d'observation actuels ", ne fait pas explicitement état des modifications apportées à l'ouvrage, ni de leurs effets sur la consistance du droit fondé en titre. Sur ce point, si la société requérante fait valoir qu'aucun élément précis et étayé n'est avancé par l'administration tendant à prouver qu'elle aurait effectivement entrepris ces modifications, il résulte de l'instruction, et notamment de deux rapports de manquement administratif, réalisés les 28 et 29 octobre 2014, que la société Moulin des Combes a réalisé divers travaux de modification de l'ouvrage lesquels ne doivent pas être pris en considération en vue de la détermination de la consistance d'origine de l'ouvrage. Au vu de l'ensemble de ces éléments, la société n'est pas fondée à soutenir que la puissance du droit fondé en titre attaché aux ouvrages du moulin des Combes doit être fixée à 54 kW.

9. En troisième lieu, et ainsi qu'il a été indiqué précédemment, dans le cas où des modifications de l'ouvrage auquel ce droit est attaché ont pour effet d'accroître la force motrice théoriquement disponible, ces transformations n'ont pas pour conséquence de faire disparaître le droit fondé en titre, mais seulement de soumettre l'installation au droit commun de l'autorisation ou de la concession pour la partie de la force motrice supérieure à la puissance fondée en titre. Il en résulte que le motif, relevé par le préfet, tiré de ce que la modification des ouvrages sans autorisation aurait éteint le droit fondé en titre qui s'attachait à l'ouvrage, n'est pas au nombre de ceux qui peuvent légalement justifier le rejet implicite de fixer à 54 kW la consistance légale du droit fondé en titre du moulin des Combes. Toutefois, il résulte de l'instruction que le préfet de la Haute-Vienne aurait pris la même décision s'il s'était fondé exclusivement sur l'impossibilité de retenir une valeur de puissance maximale brute de 54 kW, dont le calcul est basé sur une analyse technique comportant diverses erreurs de références.

10. Il résulte de ce qui précède que les conclusions présentées par la société Moulin des Combes tendant à l'annulation de la décision implicite par laquelle le préfet de la Haute-Vienne a rejeté sa demande tendant à ce que la consistance légale du droit fondé en titre attaché aux ouvrages du moulin des Combes soit fixée à 54 kW doivent être rejetées. Pour les mêmes motifs, il y a lieu de rejeter les conclusions de la société tendant à ce que la consistance légale du droit fondé en titre attaché au moulin des Combes soit fixée à 54 kW, correspondant à l'utilisation d'un débit maximal dérivé de 1900 litres par seconde.

Sur la légalité de la décision du 27 septembre 2018 par laquelle le préfet de la Haute-Vienne a refusé de fixer à 75 litres par seconde le débit à restituer au cours d'eau à l'aval du barrage du moulin des combes :

11. Aux termes de l'article L. 214-18 du code de l'environnement : " I.- Tout ouvrage à construire dans le lit d'un cours d'eau doit comporter des dispositifs maintenant dans ce lit un débit minimal garantissant en permanence la vie, la circulation et la reproduction des espèces vivant dans les eaux au moment de l'installation de l'ouvrage ainsi que, le cas échéant, des dispositifs empêchant la pénétration du poisson dans les canaux d'amenée et de fuite. / Ce débit minimal ne doit pas être inférieur au dixième du module du cours d'eau en aval immédiat ou au droit de l'ouvrage correspondant au débit moyen interannuel, évalué à partir des informations disponibles portant sur une période minimale de cinq années, ou au débit à l'amont immédiat de l'ouvrage, si celui-ci est inférieur. Pour les cours d'eau ou parties de cours d'eau dont le module est supérieur à 80 mètres cubes par seconde, ou pour les ouvrages qui contribuent, par leur capacité de modulation, à la production d'électricité en période de pointe de consommation et dont la liste est fixée par décret en Conseil d'Etat pris après avis du Conseil supérieur de l'énergie, ce débit minimal ne doit pas être inférieur au vingtième du module du cours d'eau en aval immédiat ou au droit de l'ouvrage évalué dans les mêmes conditions ou au débit à l'amont immédiat de l'ouvrage, si celui-ci est inférieur. Toutefois, pour les cours d'eau ou sections de cours d'eau présentant un fonctionnement atypique rendant non pertinente la fixation d'un débit minimal dans les conditions prévues ci-dessus, le débit minimal peut être fixé à une valeur inférieure () ".

12. La société Moulin des Combes se réfère à trois analyses de différents bureau d'études pour soutenir que le module de la Brame se situe entre 730 litres par seconde et 770 litres par seconde. Toutefois, la direction régionale de l'environnement, de l'aménagement et du logement (DREAL) a également procédé, en 2010 et en 2014, à une analyse des bassins versants, laquelle a conduit à rapprocher les valeurs de débit mesurés au moulin des Combes à la station de Droux sur la Semme, plutôt qu'à la station d'Oradour-saint-Genest sur la Brame, et a abouti à retenir un module au droit des ouvrages à 900 litres par seconde. La pertinence de cette démarche a été validée par une analyse technique de l'Office français de la biodiversité qui, dans un avis rendu le 15 février 2021, a relevé que la proposition de la DREAL était confortée par un jaugeage réalisé sur le site par l'ONEMA en 2015. Au surplus, il résulte de l'instruction que dans un arrêt rendu le 29 décembre 2020, devenu définitif à la suite du rejet par le Conseil d'Etat le 16 novembre 2021 du pourvoi introduit à son encontre par la société, la cour administrative d'appel de Bordeaux a jugé que le préfet de la Haute-Vienne avait pu légalement prescrire à la société de présenter, pour validation, un projet d'ouvrage permettant de garantir en permanence un débit minimum de 90 1/s sans méconnaître les dispositions de l'article L. 171-8 du code de l'environnement. Par suite, la société n'est pas fondée à soutenir que le débit réservé à restituer au cours d'eau à l'aval du barrage du moulin des Combes doit être fixé à 75 litres par seconde.

13. Il résulte de ce qui précède que les conclusions présentées par la société Moulin des Combes tendant à l'annulation de la décision du 27 septembre 2018 par laquelle le préfet de la Haute-Vienne a rejeté sa demande tendant à ce que la valeur du module au droit du moulin des Combes soit fixée à 75 litres par seconde doivent être rejetées. Pour les mêmes motifs, il y a lieu de rejeter les conclusions de la société tendant à ce que le débit réservé à restituer à la Brame à l'aval du barrage de prise d'eau soit fixé à 75 litres par seconde.

14. Par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner la fin de non-recevoir opposée en défense, que la requête de la société Moulin des Combes doit être rejetée.

Sur les frais liés au litige :

15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que demande la société requérante au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er: La requête de la société Moulin des Combes est rejetée.

Article 2: Le présent jugement sera notifié à la société Moulin des Combes et au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires. Une copie en sera adressée, pour information, à la préfète de la Haute-Vienne.

Délibéré après l'audience du 29 septembre 2022 où siégeaient :

- Mme Mège, président,

- Mme Siquier, première conseillère,

- Mme Gaullier-Chatagner, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 13 octobre 2022.

La rapporteure,

N. B

Le président,

C. MEGE

La greffière,

M. A

La République mande et ordonne

au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision

Pour expédition conforme

Pour le Greffier en Chef

Le Greffier

M. A

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