Tribunal Administratif de Montreuil — Décision N° TA93-2100473

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 13 janvier 2021, 23 décembre 2021, 12 avril 2023 et 26 mai 2023, la société Vert Marine, représentée par la SELARL Gillette avocat, demande au tribunal :

1°) de condamner la commune de Noisy-le-Grand à lui verser, à titre principal, la somme de 256 914 euros ou, à titre subsidiaire, la somme de 10 000 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter du 16 septembre 2020, date de réception de sa demande préalable, et de la capitalisation de ces intérêts, au titre du préjudice subi du fait de son éviction de la procédure tendant à la conclusion d'un contrat de délégation de service public pour l'exploitation du centre aquatique " Les Nymphéas " ;

2°) de mettre à la charge de la commune de Noisy-le-Grand une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la société ADL Espace Récréa n'a pas qualité pour lui opposer une exception de prescription ; en tout état de cause, sa créance n'est pas prescrite ;

- la commune de Noisy-le-Grand a commis une illégalité fautive en retenant l'offre de la société ADL Espace Récréa, qui fait application de la convention nationale collective des espaces de loisirs, d'attractions et culturels (dite " ELAC ") qui n'est plus applicable, depuis le 1er janvier 2014, aux entreprises dont l'activité principale consiste en la gestion d'installations sportives à caractère récréatif et de loisirs et qui sont régies par la convention collective nationale du sport, alors qu'elle était tenue d'écarter pour irrégularité les candidats appliquant une convention collective inapplicable, quelles que soient les exigences prévues par les documents de la consultation ;

- il incombait à la commune de veiller à la régularité des offres présentées, d'autant qu'elle avait attiré son attention sur le caractère inapplicable de cette convention collective et que la commune savait la société attributaire faire application de la convention dite ELAC ;

- l'application de la convention collective ELAC en lieu et place de la convention collective nationale du sport a un impact tant sur le plan financier que sur celui de l'organisation du personnel et emporte dès lors des conséquences sur l'appréciation des offres des candidats ;

- l'attribution fautive du contrat de concession à la société ADL Espace Récréa lui a causé un préjudice ;

- son offre a été classée par la commune de Noisy-le-Grand après l'offre de la société attributaire, elle doit ainsi être regardée comme ayant eu une chance sérieuse d'emporter le contrat et est dès lors fondée à demander l'indemnisation de son manque à gagner s'élevant à la somme de 256 914 euros hors taxes ;

- à titre subsidiaire, elle sollicite le versement de la somme de 10 000 euros au titre des frais d'étude qu'elle a été contrainte d'engager pour présenter son offre.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 20 octobre 2021, 22 février 2023 et 21 mars 2023, la commune de Noisy-le-Grand, représentée par Me Phelip, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la société requérante au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- elle n'a pas commis de faute en attribuant la concession à la société ADL - Espace Récréa dès lors que les textes applicables à la passation des contrats de concession ne prévoient pas que les conventions collectives sont au nombre des garanties professionnelles et financières qu'une collectivité est tenue de vérifier préalablement à sa signature, que les documents de la consultation n'imposaient pas de préciser la convention collective applicable et que la société Espace Récréa n'a pas précisé, dans le cadre de la procédure, qu'elle appliquerait la convention collective dite ELAC ;

- à titre surabondant, la convention collective applicable est sans incidence, tant sur la passation que sur l'exécution de la convention de délégation du service public ;

- l'offre de la société Vert Marine, qui a été écartée avant la phase de négociation, n'était pas la mieux-disante ;

- en tout état de cause, l'offre de la société Vert Marine ne remplissait pas les critères fixés par l'autorité concédante dans le cahier des charges et était donc à cet égard irrégulière ;

- les sommes réclamées par la société requérante sont injustifiées et excessives dès lors, qu'elle n'avait aucune chance sérieuse de remporter le contrat, qu'elle sollicite à tort une indemnité correspondant à la marge brute des prestations qu'elle aurait exécutées et qu'elle ne justifie pas du quantum des sommes qu'elle réclame.

Par des observations, enregistrées les 2 mai et 23 juin 2023, la société Action Développement Loisir (ADL) - Espace Récréa, représentée par Me Cabanes, conclut au rejet de la requête de la société Vert Marine et à ce que soit mise à sa charge une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle a intérêt à agir dès lors qu'est mise en cause la régularité de son offre et de la procédure de passation de la concession dont elle est titulaire ;

- l'action de la société Vert Marine est prescrite au regard de l'article 1er de la loi du 31 décembre 1968 ;

- les conclusions de la société requérante sont irrecevables, dès lors qu'elle ne justifie pas d'un intérêt lésé et que son offre était irrégulière ;

- le moyen tiré de l'irrégularité de l'offre est inopérant, la détermination de la convention collective applicable relevant des seuls rapports de droit privé entre salariés et employeur et d'une problématique liée à l'exécution du contrat ;

- l'employeur peut déroger à une convention collective étendue en vertu de l'article L. 2253-3 du code du travail ;

- aucun texte n'imposait aux autorités délégantes d'examiner la convention collective applicable au stade de l'analyse des offres, ou d'écarter une offre " irrégulière " en raison de la convention collective qu'elle applique ou en l'absence d'une telle précision ;

- la convention collective ELAC ou la convention collective nationale du sport pouvait s'appliquer au contrat de concession en fonction de la nature des activités exploitées ;

- la société Vert Marine n'établit pas que l'application de la convention collective ELAC conférerait un avantage concurrentiel aux entreprises appliquant la convention collective nationale du sport ;

- le choix de la convention collective applicable au personnel n'a eu aucune conséquence sur le classement des offres ;

- l'offre de la société Vert Marine a été rejetée en raison de sa moindre qualité ;

- la société requérante, qui était dépourvue de toute chance d'obtenir la concession, n'est pas fondée à obtenir une indemnisation ; en tout état de cause, elle n'établit pas la réalité de son préjudice ; à titre subsidiaire, le montant de l'indemnisation devra être limité aux seuls frais engagés pour la présentation de son offre.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code du travail ;

- l'arrêté du 21 novembre 2006 portant extension d'un avenant à la convention collective nationale du sport ;

- l'arrêté du 7 avril 2010 du ministre du travail, de la solidarité et de la fonction publique portant extension de l'avenant n° 37 bis du 6 novembre 2009 à la convention collective nationale du sport ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Boucetta, rapporteure,

- et les conclusions de M. Breuille, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 23 novembre 2015, la commune de Noisy-le-Grand a engagé une consultation en vue de l'attribution d'une délégation de service public pour l'exploitation de son centre aquatique " Les Nymphéas ". Quatre candidats, dont les sociétés Action Développement Loisir - Espace Récréa (ADL Espace Récréa) et Vert Marine, ont été admis à présenter une offre. À l'issue de la procédure de passation, le contrat de délégation de service public a été signé, le 21 juillet 2016, entre la commune délégante et la société ADL Espace Récréa, désignée attributaire de la délégation de service public. La société Vert Marine, en sa qualité de candidat évincé, a adressé à la commune de Noisy-le-Grand, par lettre du 15 septembre 2020, une demande d'indemnisation au titre du préjudice que lui aurait causé l'irrégularité de la procédure. Cette demande est restée sans réponse. La société Vert Marine demande au tribunal, par la requête susvisée, de condamner la commune de Noisy-le-Grand à lui verser la somme de 256 914 euros au titre de son manque à gagner résultant de son éviction irrégulière du contrat de délégation de service public ou, à défaut, la somme de 10 000 euros au titre des frais engagés pour soumissionner à ce contrat.

Sur " l'intervention " de la société ADL Espace Récréa :

2. La société ADL Espace Récréa ayant reçu communication de la requête susvisée de la société Vert Marine, le mémoire présenté par la société ADL Espace Récréa constitue, non une intervention, mais des observations en réponse à cette communication.

Sur les conclusions indemnitaires de la société Vert Marine :

3. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.

4. A l'appui de son recours, la société Vert Marine soutient que la commune de Noisy-le-Grand a commis une faute en attribuant la convention de délégation de service public pour l'exploitation de son centre aquatique " Les Nymphéas " à la société ADL Espace Récréa, laquelle fait application de la convention nationale collective des espaces de loisirs, d'attractions et culturels. Or, selon la société requérante, cette convention collective n'est plus applicable aux entreprises dont l'activité principale consiste en la gestion d'installations sportives à caractère récréatif et de loisirs, lesquelles sont désormais régies par la convention collective nationale du sport. Elle en déduit que, l'offre de la société ADL Espace Récréa étant à cet égard irrégulière et n'ayant pas dû être retenue, c'est sa propre offre qui aurait dû être retenue et demande en conséquence réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de son éviction illégale.

5. Toutefois, en défense, la commune de Noisy-le-Grand, ainsi que la société ADL Espace Récréa, font valoir que l'offre de la société Vert Marine était également irrégulière, faute de respecter les prescriptions du règlement de la consultation et qu'ainsi, en tout état de cause, l'offre de la société Vert Marine n'aurait pu être retenue.

6. A cet égard, le règlement de la consultation prévu par une autorité délégante pour la passation d'une délégation de service public est obligatoire dans toutes ses mentions. L'autorité délégante ne peut, dès lors, attribuer ce contrat à un candidat qui ne respecte pas une des exigences imposées par ce règlement, sauf si cette exigence se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l'examen des candidatures ou des offres, ou si la méconnaissance de cette exigence résulte d'une erreur purement matérielle d'une nature telle que nul ne pourrait s'en prévaloir de bonne foi dans l'hypothèse où le candidat verrait son offre retenue.

7. Il résulte de l'instruction, en particulier de l'article 23 du cahier des charges, que les candidats devaient élaborer leur offre à partir de la grille tarifaire en vigueur, fixant les tarifs arrêtés par l'assemblée délibérante de l'autorité concédante et laquelle figurait en annexe 5 du règlement de la consultation. Toutefois, il résulte des termes du rapport d'analyse des offres, sans que ce point ne soit d'ailleurs sérieusement contesté par la société Vert Marine, que l'offre de cette dernière ne respectait pas cette grille tarifaire, la commune précisant à cet égard que la société requérante avait proposé des tarifs unitaires et d'abonnement supérieurs à ceux prévus par la grille tarifaire. Ainsi, dès lors que son offre était irrégulière, la société Vert Marine, de ce seul fait, ne peut être regardée comme ayant été privée d'une chance sérieuse d'obtenir la délégation de service public, alors même que l'offre retenue aurait été tout aussi irrégulière. En outre, eu égard à la nature de l'irrégularité entachant l'offre de la société Vert Marine, affectant ses aspects financiers, la société Vert Marine, qui au demeurant n'a pas été admise lors de la phase de négociation, n'est pas fondée à soutenir que l'autorité concédante aurait été susceptible de l'inviter à régulariser son offre et doit ainsi être regardée comme étant dépourvue de toute chance d'obtenir le contrat.

8. Il s'ensuit, à supposer même que l'offre de la société ADL Espace Récréa ait été irrégulière et que la commune de Noisy-le-Grand ait commis une faute en la désignant attributaire, que l'irrégularité de l'offre de la société Vert Marine fait obstacle à ce que soit caractérisé un lien direct de causalité entre la faute qu'elle invoque et le préjudice qu'elle aurait subi résultant de son éviction de la consultation.

9. Il résulte de tout ce qui précède que la société Vert Marine, dépourvue de toute chance d'emporter le marché eu égard à l'irrégularité de son offre, n'est pas fondée à demander la condamnation de la commune de Noisy-le-Grand à lui verser la somme de 256 914 euros au titre de son manque à gagner, ni même, à titre subsidiaire, la somme de 10 000 euros, au titre des frais qu'elle a engagés pour soumissionner, en réparation du préjudice subi du fait de son éviction de la procédure relative à la conclusion d'un contrat de délégation de service public pour l'exploitation du centre aquatique " Les Nymphéas ".

Sur les frais liés à l'instance :

10. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Noisy-le-Grand, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Vert Marine demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Vert Marine une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

11. Enfin, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la société Vert Marine verse une somme à la société ADL Espace Récréa au titre des frais qu'elle a exposés et non compris dans les dépens dès lors qu'ayant la qualité d'observateur, elle n'est pas partie à la présente instance.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Vert Marine est rejetée.

Article 2 : La société Vert Marine versera la somme de 1 500 euros à la commune de Noisy-le-Grand au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions de la société ADL Espace Récréa formulées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Vert Marine, à la commune de Noisy-le-Grand et à la société ADL Espace Récréa.

Délibéré après l'audience du 30 novembre 2023, à laquelle siégeaient :

- M. Romnicianu, président,

- Mme Dupuy-Bardot, première conseillère,

- Mme Boucetta, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 14 décembre 2023.

La rapporteure,

H. BOUCETTA

Le président,

M. ROMNICIANULa greffière,

S. SÉGUÉLA

La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Saint-Denis en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.