Tribunal Administratif de Montreuil — Décision N° TA93-2101707

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 4 février et 26 novembre 2021, la société par actions simplifiée (SAS) Lilas France, représentée par Me Calderini et Me de Ginestet, demande au tribunal :

1°) de prononcer le rétablissement des déficits d'ensemble qu'elle a déclarés au titre des exercices clos les 30 juin 2015, 2016 et 2017 ;

2°) de mettre à la charge de l'État la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

­ les dispositions du 7e alinéa de l'article 223 B du code général des impôts relatives à la limitation des charges financières déductibles du résultat d'ensemble d'un groupe fiscal ne sont pas applicables au cas particulier dans la mesure où la condition liée au contrôle de la société cessionnaire n'est pas remplie ;

­ le montant de la réintégration des charges financières résultant de l'application des dispositions du 7e alinéa de l'article 223 B du code général des impôts est nul dans la mesure où le prix d'acquisition à retenir des titres de la société cible est intégralement réduit du montant des fonds apportés en numéraire à la société cessionnaire lors de l'augmentation de capital réalisée au moment de l'acquisition de ces titres.

Par un mémoire en défense, enregistré le 28 septembre 2021, le directeur chargé de la direction des vérifications nationales et internationales conclut au rejet de la requête, en faisant valoir qu'aucun des moyens n'est fondé.

Une ordonnance du 2 décembre 2021 a fixé la clôture d'instruction au 4 février 2022.

En application de l'article R. 613-1-1 du code de justice administrative, des pièces ont été demandées aux parties le 17 août 2023 pour compléter l'instruction. La société requérante a produit une pièce le 25 août suivant qui a été communiquée le même jour à l'administration fiscale.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

­ le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

­ le code de commerce ;

­ le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

­ le rapport de M. Doyelle, premier conseiller,

­ les conclusions de M. Iss, rapporteur public,

­ et les observations de Me Calderini, avocat, représentant la société requérante.

Une note en délibéré présentée par la requérante a été enregistrée le 6 octobre 2023.

Considérant ce qui suit :

1. La SAS Lilas France, qui est une société holding à la tête du groupe fiscal Labeyrie Fine Foods, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 27 mai 2014 au 30 juin 2016. Par une proposition de rectification du 16 octobre 2018, l'administration a procédé à la réintégration de charges financières au sein du groupe fiscal, réduisant les déficits d'ensemble au titre des exercices clos aux 30 juin 2015, 2016 et 2017. La société requérante demande au tribunal le rétablissement des déficits d'ensemble qu'elle a déclarés au titre de ces exercices.

2. Aux termes du 7e alinéa de l'article 223 B du code général des impôts alors en vigueur : " Lorsqu'une société a acheté les titres d'une autre société qui est ou qui devient membre du même groupe ou les titres d'une société intermédiaire aux personnes qui la contrôlent, directement ou indirectement, ou à des sociétés que ces personnes contrôlent, directement ou indirectement, au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce, les charges financières déduites pour la détermination du résultat d'ensemble sont rapportées à ce résultat pour une fraction égale au rapport du prix d'acquisition de ces titres, limité, le cas échéant, à la valeur vénale des titres des sociétés du groupe directement ou indirectement détenues par la société intermédiaire acquise, à la somme du montant moyen des dettes, de chaque exercice, des entreprises membres du groupe. Le prix d'acquisition à retenir est réduit du montant des fonds apportés à la société cessionnaire lors d'une augmentation du capital réalisée simultanément à l'acquisition des titres à condition que ces fonds soient apportés à la société cessionnaire par une personne autre qu'une société membre du groupe ou, s'ils sont apportés par une société du groupe, qu'ils ne proviennent pas de crédits consentis par une personne non membre de ce groupe. La réintégration s'applique pendant l'exercice d'acquisition des titres et les huit exercices suivants. "

3. Aux termes de l'article L. 233-3 du code de commerce, une société est considérée comme en contrôlant une autre : " () / 1° Lorsqu'elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société ; / 2° Lorsqu'elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d'un accord conclu avec d'autres associés ou actionnaires et qui n'est pas contraire à l'intérêt de la société ; / 3° Lorsqu'elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société ; () / II. - Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu'elle dispose directement ou indirectement, d'une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne. / III. - Pour l'application des mêmes sections du présent chapitre, deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu'elles déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale. "

4. En premier lieu, il résulte des dispositions du septième alinéa de l'article 223 B du code général des impôts que l'administration est fondée à réintégrer dans les résultats de la société mère d'un groupe fiscalement intégré une fraction des charges financières du groupe, lorsqu'une société est acquise en vue d'être intégrée par une société du groupe auprès d'une ou de plusieurs personnes qui contrôlent la société cessionnaire. Ces dispositions sont applicables, compte tenu de ce que l'existence d'un tel contrôle s'apprécie par référence aux critères définis par l'article L 233-3 du code de commerce, non seulement dans l'hypothèse d'une identité entre le ou les actionnaires de la société cédée et le ou les actionnaires exerçant le contrôle de la société cessionnaire mais également dans le cas où l'actionnaire qui contrôlait la société cédée exerce, de concert avec d'autres actionnaires, le contrôle de la société cessionnaire. Il appartient à l'administration d'établir l'existence d'une action de concert puis de vérifier si tout ou partie des personnes agissant de concert déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale.

5. Il résulte de l'instruction qu'au début des opérations de restructuration, la société Luc Berri UK détenait, le 3 juin 2014, 58,94 % des droits de vote de la société Labeyrie Fine Food, société qui est la tête du groupe fiscal Labeyrie. En vue notamment de substituer à l'un des partenaires financiers, dénommé LBO France, un nouvel investisseur dénommé PAI Partners, diverses opérations de création et de reclassement de sociétés se sont succédé jusqu'au 22 juillet 2014. En particulier, la société Luc Berri (société cédante) a cédé les titres qu'elle détenait de la société Labeyrie Fine Food (société cible) valorisés à une somme de 175 261 000 euros à la société Lilas France (société cessionnaire), nouvellement constituée, en contrepartie d'une augmentation de capital pour un montant de 24 052 000 euros constituée d'actions ordinaires et d'une prime d'apport pour un montant de 94 159 000 euros, ainsi que d'une augmentation de capital pour un montant de 45 640 000 euros constituée d'actions de préférence et d'une prime d'apport de 11 410 000 euros. À l'issue des opérations, les sociétés Luc Berri et PAI Partners détiennent chacune, indirectement et paritairement, 44,13 % des droits de vote de la société Lilas France qui est devenue la tête du groupe fiscal Labeyrie.

6. La société requérante soutient que les dispositions du 7e alinéa de l'article 223 B du code général des impôts ne s'appliquent pas à la situation décrite au point précédent, dans la mesure où la condition liée au contrôle de la société cessionnaire n'est pas remplie. Elle fait en effet valoir que les sociétés Luc Berri et PAI Partners n'exercent aucun contrôle conjoint de la société Lilas France, dès lors que la société PAI Partners dispose de pouvoirs pour les décisions stratégiques bien plus larges que ceux de la société Luc Berri, qu'elle détient notamment le pouvoir de mettre en œuvre les objectifs définis dans le business plan concernant les décisions relatives aux affaires habituelles de la société Lilas France et qu'elle exerce un pouvoir étendu s'agissant de la révocation et du remplacement en particulier du président de cette société.

7. D'une part, s'agissant de l'existence d'une action de concert, il résulte de l'instruction que les sociétés concernées par les opérations de restructuration, comprenant à titre principal les sociétés Luc Berri, PAI Partners et Lilas France, ont conclu, le 22 juillet 2014, un pacte d'associés et de porteurs de valeurs mobilières qui a notamment pour objet de déterminer les règles d'administration de la société Lilas France et des filiales, en particulier le mode d'administration de la société, la composition de ses organes de direction, les décisions soumises à accord préalable du conseil de surveillance, l'existence et le fonctionnement de divers comités, les réunions de suivi, la résolution des blocages, ainsi que le retrait du président et du directeur financier et le plan de succession. Il résulte également de l'instruction, d'une part, que le protocole d'investissement conclu, le 16 juin 2014, par les groupes Luc Berri, PAI Partners et Lilas France, indique que l'investisseur PAI Partners est l'une des principales sociétés européennes de capital-investissement et dispose d'une expertise dans le secteur agro-alimentaire permettant la poursuite du développement de la société Lilas France et du groupe, d'autre part, que le business plan lié à la restructuration du groupe Labeyrie prévoit les actions stratégiques à mener en vue d'améliorer la performance du groupe. Il en résulte que l'existence d'un pacte d'actionnaires entre les sociétés Luc Berri et PAI Partners comportant des clauses relatives aux droits de vote permettant de déterminer les décisions stratégiques de la société Lilas France en vue d'assurer la poursuite de son développement organique et économique est de nature à caractériser l'existence d'une action de concert.

8. D'autre part, s'agissant de la détermination en fait des décisions prises en assemblée générale, il résulte des stipulations du pacte d'associés et de porteurs de valeurs mobilières du 22 juillet 2014 que le conseil de surveillance, qui est consulté pour toutes les décisions importantes, est composé paritairement entre les membres proposés par les sociétés Luc Berri et PAI Partners, qu'un censeur est également nommé d'un commun accord, que la société Luc Berri peut nommer un invité qui n'a cependant pas de droit de vote, que les décisions sont prises à la majorité simple, que le président désigné par la société Luc Berry parmi les membres du conseil n'a pas de voix prépondérante et qu'un comité des résolutions composé du président, du censeur et d'un représentant de chaque société intervient pour résoudre les blocages décisionnels à la majorité des trois-quarts. Il résulte également des stipulations du pacte que le conseil de surveillance prend les décisions portant sur la constitution ou la modification du comité de direction, sur les organigrammes de direction ou de contrôle, sur les plans sociaux, sur l'arrêté des comptes sociaux, l'approbation du budget annuel, du plan d'investissement, du business plan et de ses révisions, sur la politique de distribution des dividendes, sur les emprunts, sur les opérations de transformation juridique, de restructuration au sein du groupe, sur les procédures judiciaires et les transactions significatives, aussi sur toutes les modifications du périmètre du groupe non visées dans le business plan ou intervenant dans un secteur ou un axe stratégique non défini dans le business plan (nouvelle activité, nouveau pays), tels les cessions de participations, les acquisitions de sociétés ou de fonds de commerce pour une valeur unitaire supérieure à 2 500 000 euros, les fusions, scissions, apports partiels d'actifs, locations gérance, les partenariats. Ce conseil de surveillance prend enfin les décisions portant, dans le cadre des axes et secteurs stratégiques définis dans le business plan ou ses révisions, sur les cessions de participations, acquisitions de sociétés ou de fonds de commerce pour une valeur unitaire excédant 15 000 000 euros ou d'une valeur cumulative excédant 85 000 000 euros, sur les décisions d'investissements non prévues dans le budget, les décisions d'émission de valeurs mobilières et la modification des statuts des sociétés du groupe. Il résulte certes du pacte d'actionnaires que certaines décisions sont réservées en faveur des membres de l'une ou de l'autre des sociétés du conseil de surveillance. Les activités dites " Canards " relèvent ainsi du pouvoir de décision des membres de la société Luc Berri. Les membres de la société PAI Partners ont, pour leur part, un pouvoir de décision spécifique portant sur la conclusion de conventions impliquant une société du groupe et l'un de ses actionnaires, les décisions relatives à la mise en place du plan de succession, le remplacement du président, les membres de la société PAI Partners devant tout de même proposer à ceux de la société Luc Berri de participer aux phases finales de recrutement des candidats au remplacement des membres du comité de direction, les modification du périmètre d'une des sociétés du groupe (nouvelle ou modification d'activité ou nouveau pays, cession d'une participation, acquisition de sociétés ou de fonds de commerce, fusion, scission, apport partiel d'actifs, location gérance, accord de joint-venture notamment) intervenant dans le secteur et les axes stratégiques définis dans le business plan lorsque la valeur unitaire est comprise en 2 500 000 euros et 15 000 000 euros, dans la limite d'une valeur cumulative de 85 000 000 euros. Il en résulte que, si les membres de la société PAI Partners exercent un pouvoir décisionnel propre sur certaines catégories de décisions de la société Lilas France, ces décisions s'inscrivent uniquement dans les secteurs et les axes stratégiques tels qu'ils ont été définis par le business plan, qui est élaboré et révisé par tous les membres du conseil de surveillance. En revanche, sont de la compétence de l'ensemble des membres du conseil de surveillance toutes les décisions les plus stratégiques, qui sont celles dont l'enjeu financier est le plus significatif ou celles qui interviennent en dehors des axes stratégiques définis ou visés dans le business plan commun. En outre, il est relevé que les comités d'audit, des rémunérations et des nominations et le comité stratégique sont paritairement composés, dotés d'une présidence alternée entre les deux principaux actionnaires et qu'en particulier, le comité stratégique prépare et formule des propositions et recommandations au conseil de surveillance concernant les décisions importantes relatives à un projet de cession, d'acquisition, de fusion, de scission, d'apport partiel d'actifs, de toutes opérations impliquant une société du groupe et l'un des actionnaires et concernant les décisions importantes relatives aux axes stratégiques. Dans ces conditions, l'administration établit l'existence d'une action de concert des principaux actionnaires de la société Lilas France qui déterminent en fait les décisions notamment stratégiques de cette société. Il s'ensuit que la société requérante n'est pas fondée à contester l'application des dispositions du 7e alinéa de l'article 223 B du code général des impôts.

9. En second lieu, la société requérante soutient que le montant de la réintégration des charges financières résultant de l'application des dispositions du 7e alinéa de l'article 223 B du code général des impôts est nul dans la mesure où le prix d'acquisition à retenir des titres de la société cible est intégralement réduit du montant des fonds apportés à la société cessionnaire lors de l'augmentation de capital réalisée au moment de l'acquisition de ces titres. Elle considère en effet, d'une part, que le prix d'acquisition des titres à retenir correspond à une acquisition, à titre onéreux, de ces titres pour un montant de 25 512 107 euros, soit la part de la prime d'émission liée à l'augmentation de capital de la société Lilas France du 30 juin 2014 qui a fait l'objet d'une distribution en faveur des sociétés PAI et Luc Berri le 21 juillet 2014, d'autre part, que ce prix d'acquisition à retenir doit être réduit de l'augmentation de capital payée en numéraire pour un montant global de 43 232 430 euros. Ainsi, selon la requérante, la différence de ces deux termes étant négatives, le montant de la réintégration des charges financières est nul.

10. Toutefois, il ressort des dispositions fiscales applicables que le prix d'acquisition à retenir correspond au prix d'acquisition des titres de la société cible par la société cessionnaire auprès de la personne qui contrôle la société cible. En l'espèce, comme indiqué au point 5, la société Lilas France a acquis les titres de la société Labeyrie Fine Food auprès de la société Luc Berri pour un montant de 175 261 000 euros, qui correspond donc au prix d'acquisition à retenir. Le prix d'acquisition des titres de la société Labeyrie Fine Food doit être réduit du montant des fonds apportés à la société Lilas France lors des augmentations de capital que celle-ci a réalisées pour acquérir ces mêmes titres. Les fonds apportés sont constitués du montant des augmentations de capital en actions ordinaires et en actions de préférence émises à hauteur de la valeur nominale des titres de la société Labeyrie Fine Food et, pour le surplus, du montant des primes d'apport tenant compte de la valorisation totale de la société, à l'exception du montant de l'acquisition des titres de la société Labeyrie Fine Food effectuée à titre onéreux. À cet égard, il résulte de l'instruction qu'une distribution de la prime d'apport pour un montant d'environ 25 512 107 euros était prévue dans le protocole d'investissement du 16 juin 2014 conclu entre les sociétés Luc Berri et PAI, qu'elle a en effet été réalisée en faveur de ces deux actionnaires quelques semaines après l'opération de rachat à soi-même des titres de la société Labeyrie Fine Food et qu'elle s'est effectuée en compte courant d'associés. Cette distribution partielle, qui matérialise une dette pouvant générer des charges financières de la société Lilas France à l'égard des sociétés Luc Berri et PAI, constitue, comme l'indiquent au demeurant les parties, une acquisition à titre onéreux des titres de la société Labeyrie Fine Food. Contrairement à ce que soutient la société requérante, il n'y a pas lieu de déduire de ce montant d'acquisition à titre onéreux la somme de 43 232 430 euros, qui ne concerne pas l'acquisition des titres de la société Labeyrie Fine Food auprès de la société Luc Berri mais auprès des sociétés PAI et Teamcap, lesquelles ne sont pas concernées par le montant d'acquisition à soi-même de 175 261 000 euros. Il en résulte qu'en vue d'éviter un cumul d'avantages fiscaux, l'administration fiscale a valablement déterminé le prix d'acquisition réduit du montant des fonds apportés à la société cessionnaire lors des augmentations du capital pour déterminer le montant de la réintégration des charges financières de la société Lilas France, sur la base de critères objectifs et rationnels strictement interprétés de la loi fiscale.

11. Il résulte de ce qui précède que les conclusions à fin de rétablissement des déficits d'ensemble déclarés présentées par la société requérante doivent être rejetées. L'État n'étant pas la partie perdante à l'instance, les conclusions de la société requérante tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent également être rejetées.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SAS Lilas France est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société par actions simplifiée Lilas France et au directeur chargé de la direction des vérifications nationales et internationales.

Délibéré après l'audience du 5 octobre 2023, à laquelle siégeaient :

­ M. Toutain, président,

­ M. Doyelle, premier conseiller,

­ M. Puechbroussou, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 26 octobre 2023.

Le rapporteur,Le président,G. DoyelleE. Toutain La greffière,A. Diallo

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.