Tribunal Administratif de Montreuil — Décision N° TA93-2103851

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 18 mars et 6 décembre 2021, la société anonyme (SA) CMA CGM, représentée par Me Ullmann, demande au tribunal :

1°) de prononcer le rétablissement des déficits d'ensemble reportables qu'elle a déclarés, en qualité de société " tête de groupe " fiscalement intégré, au titre des exercices clos les 31 décembre 2013, 2014 et 2015 ;

2°) de mettre à la charge de l'État la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Dans le dernier état de ses écritures, elle soutient que :

­ les sommes que la société CMATH, filiale intégrée, a versées à la société CML au titre de la garantie de rendement (" anticipated return ") constituent des charges exceptionnelles déductibles du résultat fiscal, et non une réduction du prix de cession soumise au régime des moins-values à long terme ;

­ dès lors que les sommes versées au titre de la garantie de rendement constituent des charges déductibles, la société CMATH peut également déduire de son résultat fiscal les provisions pour risques et charges qui sont destinées à couvrir les charges correspondants des années ultérieures, ces provisions inscrites en comptabilité étant déterminées selon une approximation suffisante, l'annulation du dégrèvement des reprises de provisions effectuées au titre des exercices 2014 et 2015 n'étant acceptée que sous la condition exclusive de l'annulation de la réintégration de la provision comptabilisée au titre de l'exercice 2013.

Par un mémoire en défense, enregistré le 6 octobre 2021, et un mémoire non communiqué, enregistré le 14 décembre 2021, le directeur chargé de la direction des vérifications nationales et internationales conclut au rejet de la requête, en faisant valoir qu'aucun des moyens n'est fondé.

Une ordonnance du 9 décembre 2021 a fixé la clôture d'instruction au 7 février 2022.

En application de l'article R. 613-1-1 du code de justice administrative, les Business Plan mentionnés dans les documents "Dividends and guarantee appeal" ont été demandés à la société requérante le 6 septembre 2023 pour compléter l'instruction. La société requérante a produit, le 13 octobre 2023, des Business Plan datant de février 2015 et de janvier 2016, qui n'ont pas été communiqués.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

­ le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

­ le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

­ le rapport de M. Doyelle, premier conseiller,

­ les conclusions de M. Iss, rapporteur public,

­ et les observations de Me Ullmann, avocat, représentant la société requérante.

Une note en délibéré présentée pour la requérante a été enregistrée le 20 octobre 2023.

Considérant ce qui suit :

1. La SA CMA CGM, qui a principalement une activité de transport international de marchandises, est la société mère d'un groupe fiscalement intégré, au sens de l'article 223 A du code général des impôts, dont fait notamment partie la société holding CMA Terminals Holding (CMATH), sa filiale qu'elle détient intégralement. A la suite d'une vérification de comptabilité diligentée à l'égard de la société CMATH, l'administration fiscale, par une proposition de rectification du 27 juillet 2016, a procédé à la réintégration dans les résultats propres de cette filiale intégrée, d'une part, de charges requalifiées de moins-values à long terme, pour des montants de 13 510 000 euros, de 26 550 000 euros et de 25 225 965 euros respectivement au titre des exercices clos les 31 décembre 2013, 2014 et 2015, d'autre part, de provisions pour risques et charges, pour des montants de 50 800 000 euros, de -3 544 000 euros et de - 6 080 000 euros respectivement au titre des mêmes exercices, et, enfin, d'une quote-part de frais et charges de 12 % sur une plus-value nette de cession, pour un montant de -1 531 199 euros au titre de l'exercice 2013, compte tenu de la requalification des charges précédemment mentionnée. Les rectifications ainsi apportées aux résultats propres de la société CMATH ont emporté la résorption corrélative par le service des déficits d'ensemble primitivement déclarés par la société CMA CGM, réduction s'élevant à des montants totaux respectifs de 62 778 801 euros, de 23 006 000 euros et de 19 145 965 euros au titre de ces trois mêmes exercices. La société requérante demande au tribunal de rétablir les déficits d'ensemble qu'elle avait initialement déclarés.

Sur les conclusions tendant au rétablissement des déficits d'ensemble déclarés :

En ce qui concerne la déduction de charges exceptionnelles :

2. Aux termes de l'article 38 du code général des impôts : " 1. Sous réserve des dispositions des articles 33 ter, 40 à 43 bis et 151 sexies, le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d'éléments quelconques de l'actif, soit en cours, soit en fin d'exploitation. / 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. / () ". Aux termes de l'article 39 du même code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant () notamment : 1° Les frais généraux de toute nature () ". Aux termes de l'article 39 duodecies de ce code : " 1. Par dérogation aux dispositions de l'article 38, les plus-values provenant de la cession d'éléments de l'actif immobilisé sont soumises à des régimes distincts suivant qu'elles sont réalisées à court ou à long terme. () / 9. Lorsque la vente d'un élément de l'actif immobilisé est annulée ou résolue pendant un exercice postérieur à celui au cours duquel la vente est intervenue, le cédant inscrit à son bilan cet élément ainsi que les amortissements et provisions de toute nature y afférents tels qu'ils figuraient dans ses comptes annuels à la date de la cession. / La somme correspondante au montant de la plus-value à long terme réalisée au titre de la vente de l'élément en cause est admise en déduction directement ou sous forme de provisions, selon le régime applicable aux moins-values à long terme. / Il en est de même en cas de réduction du prix de cession postérieurement à la clôture de l'exercice au cours duquel la cession est réalisée. Dans ce cas, la perte correspondante est soumise au régime des moins-values à long terme dans la limite de la plus-value de cession qui a été considérée comme une plus-value à long terme. " Aux termes de l'article 219 de ce même code : " () a. Le montant net des plus-values à long terme fait l'objet d'une imposition séparée au taux de 19 %, dans les conditions prévues au 1 du I de l'article 39 quindecies et à l'article 209 quater. / () a quinquies. Pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2006, le montant net des plus-values à long terme afférentes à des titres de participation fait l'objet d'une imposition séparée au taux de 8 %. Ce taux est fixé à 0 % pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2007. / Une quote-part de frais et charges égale à 12 % du montant brut des plus-values de cession est prise en compte pour la détermination du résultat imposable. / () ".

3. Il résulte de l'instruction que la SA CMA CGM est la société mère d'un groupe fiscal comprenant sa filiale susmentionnée CMATH et une sous-filiale dénommée Terminal Link (TL). Ces deux dernières sociétés ont conclu, le 25 janvier 2013, un accord de cession de 49 % des parts de la société TL avec les sociétés dénommées China Merchants Holdings International Company et China Marchants Luxembourg (CML) en faveur de cette dernière. La cession a été réalisée le 11 juin 2013 pour un prix de 400 millions d'euros, générant une plus-value fiscale de 386 975 981 euros qui a été soumise au régime des plus-values à long terme. Il résulte de l'article 13.3 de l'accord du 25 janvier 2013 que les cocontractants ont prévu une garantie de retour anticipé sur investissement applicable jusqu'au 31 décembre 2019 au bénéfice de la société CML, basée sur une distribution de dividendes de la société TL à hauteur de 7 % à 8,5 % de l'investissement initial de la société CML, soit pour des montants compris entre 28 et 34 millions d'euros par an, et qu'en l'absence de capacité distributive suffisante de la société TL pour servir le rendement garanti, la société CMATH, sur la base d'un mécanisme juridique de délégation de paiement, pourvoirait à cette garantie, en mobilisant sa propre quote-part lui revenant de la distribution de dividendes et, le cas échéant, les réserves et primes d'émission distribuées par la société TL lui revenant. Ce mécanisme ayant été activé au cours des années qui ont fait l'objet d'une vérification de comptabilité de la société CMATH, l'administration fiscale a considéré que les sommes que la société CMATH a versées à la société CML ne constituaient pas des charges exceptionnelles déductibles du résultat imposable, mais qu'elles devaient être soumises au régime des moins-values à long terme en réduction du prix de cession précédemment mentionné. En conséquence, l'administration fiscale, comme il a été rappelé au point 1, a remis en cause la déduction des charges exceptionnelles au titre des exercices 2013, 2014 et 2015 pour des montants respectifs, en base, de 13 510 000 euros, 26 550 000 euros et 25 225 965 euros, et a parallèlement diminué l'assiette de la quote-part pour frais et charges, qui est égale à 12 % du montant de la plus-value, à hauteur du montant de l'indemnité versée en 2013 soumise au régime de moins-value à long terme.

4. La société requérante soutient que la garantie de retour anticipé sur investissement (" anticipated return ") que la société CMATH a accordée à la société CML ne constitue ni une garantie de profit ou de complément de prix, dite de " earn out ", au sens de l'article 150-0 A du code général des impôts, qui ne s'applique au demeurant qu'aux personnes relevant de l'impôt sur les revenus, ni une clause de réduction du prix de cession relevant du régime de moins-value à long terme en application de l'article 39 duodecies du code général des impôts.

5. Les dispositions précitées de l'article 39 duodecies du code général des impôts prévoient uniquement le cas d'une réduction du prix de cession de l'actif immobilisé soumis au régime des plus-values postérieurement à la clôture de l'exercice au cours duquel la cession a été réalisée. À cet égard, les cocontractants peuvent librement convenir d'une garantie permettant une réduction du prix de cession de parts sociales d'une société afin d'assurer le cessionnaire contre les moins-values susceptibles d'affecter les actions cédées. Au cas présent, il résulte de l'accord d'acquisition des parts du 25 janvier 2013 que la garantie de retour anticipé sur investissement, prévue à son article 13.3, n'a pour objet ni de compenser une dévalorisation éventuelle des titres acquis de la société TL, ni même de prévoir le paiement d'un complément au prix de cession non contesté de 400 millions d'euros convenu à l'article 4.1 (a), mais d'assurer à l'investisseur un rendement financier minimal à court et à moyen terme quel que soit le niveau de distribution de dividendes de la société acquise. Seul l'article 11 de l'accord mentionne un mécanisme distinct qu'il qualifie de réduction du prix d'acquisition de la société cédée, en prévoyant le versement d'une indemnisation dans les situations et dans les limites financières qu'il décrit. En l'espèce, l'administration fiscale soutient que la clause contractuelle prévue à l'article 13.3 de l'accord devrait s'analyser comme une clause de complément de prix assimilable à une clause de révision de prix, permettant de compléter négativement le prix d'acquisition des titres en fonction des résultats opérationnels futurs de la société acquise, dans la mesure notamment où ce complément est déterminé en fonction d'une indexation en relation directe avec l'activité de cette société. Toutefois, comme il a été dit précédemment, l'analyse des clauses contractuelles de l'accord ne permet pas de considérer que les parties auraient entendu réviser le prix de 400 millions d'euros, en dehors des dédommagements distinctement prévus par l'article 11 de l'accord, selon la performance négative de la société cédée ou selon la fluctuation éventuelle de sa valorisation. Par ailleurs, les dispositions précitées de l'article 39 duodecies du code général des impôts ne prévoient pas un mécanisme de réduction du prix d'acquisition sur la base d'un complément de prix, encore moins négatif, en exécution d'une clause contractuelle, à l'instar des dispositions de l'article 150-0 A du code général des impôts qui concerne le régime des plus-values des personnes physiques. Au surplus, l'administration ne saurait in fine requalifier les clauses du contrat sans tenir compte de l'intention commune des parties qui ressort explicitement de l'accord. Dans ces conditions, la société requérante est fondée à soutenir que le service ne pouvait, sur le fondement des dispositions précitées de l'article 39 duodecies du code général des impôts, rejeter la déduction en tant que charges exceptionnelles des sommes mentionnées au point 3. Enfin, compte tenu de l'infirmation de cette rectification, il convient également, ainsi que l'intéressée l'a d'ailleurs confirmé lors de l'audience, de rétablir, pour l'exercice 2013, la quote-part de frais et charges mentionnée au point 1 telle qu'elle avait été initialement déclarée.

En ce qui concerne la déduction de provisions pour risques et charges :

6. Aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : / () 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice. () ".

7. Il résulte de ces dispositions qu'une entreprise peut valablement porter en provision et déduire des bénéfices imposables d'un exercice des sommes correspondant à des pertes ou charges qui ne seront supportées qu'ultérieurement par elle, à la condition que ces pertes ou charges soient nettement précisées quant à leur nature et susceptibles d'être évaluées avec une approximation suffisante, qu'elles apparaissent comme probables eu égard aux circonstances constatées à la date de clôture de l'exercice et qu'elles se rattachent par un lien direct aux opérations de toute nature déjà effectuées à cette date par l'entreprise.

8. Il résulte de l'instruction qu'en vue de faire face à une charge déductible anticipée du fait de la mise en œuvre de la garantie de rendement qu'elle avait accordée à la société CML, la société CMATH a inscrit comptablement des augmentations et reprises de provisions pour risques et charges à la clôture des exercices vérifiés, pour un montant augmenté de 50 800 000 euros au 31 décembre 2013 et pour des montants repris de 3 544 000 euros au 31 décembre 2014 et de 6 080 000 euros au 31 décembre 2015.

9. À titre principal, l'administration fiscale soutient que les provisions qui ne sont pas destinées à faire face à une perte ou une charge déductible de l'impôt sur les sociétés ne sont pas elles-mêmes déductibles. Il résulte cependant des motifs déjà exposés au point 5 que les sommes payées au titre de la garantie de rendement constituent des charges déductibles dans le chef de la société CMATH qui les verse, et non une moins-value à long terme. Dès lors, les provisions litigieuses ont été constituées en vue de faire face à des charges fiscalement déductibles.

10. À titre subsidiaire, l'administration fiscale fait valoir que le montant des provisions ne saurait être regardé comme ayant été évalué avec une approximation suffisante sur la base de documents de la société TL qui n'apporte aucun élément d'appréciation des données sur lesquelles ils se fondent, notamment les estimations des dividendes distribués par les filiales de la société TL.

11. La société requérante fait, au contraire, valoir que le montant des provisions en cause a été déterminé sur la base d'une approximation très précise du risque, sur la base des projections des derniers Business Plan disponibles et approuvés par le conseil d'administration de la société TL à la clôture de chaque année, par différence entre le montant de la garantie annuelle due à la société CML en termes de dividendes à distribuer et les capacités distributives de la société déterminées selon les Business Plan préparés par les équipes comptables de la société.

12. Il résulte de l'instruction, notamment les documents intitulés " dividends and guarantee appel " élaborés par la société TL au début des années 2014, 2015 et 2016, que le résultat de la société TL, qui a une activité d'investisseur dans des terminaux via des filiales, dépend des dividendes qu'elle perçoit et qui sont calculés pour chacune de ses filiales selon son niveau de participation capitalistique, la retenue à la source applicable et sur la base des Business Plan desdites filiales. Toutefois, pour justifier des montants des dividendes attendus des filiales de la société TL qui ont permis de déterminer le montant de la provision pour risques et charges, la société requérante ne produit que des Business Plan datant de février 2015 et de janvier 2016. Elle n'apporte donc aucun élément direct d'appréciation des dividendes distribués par les filiales de la société TL, desquelles dépendent notamment la détermination du montant de la provision pour risques au regard des engagements garantis à la société CML inscrite pour un montant de 50 800 000 euros au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2013, les exercices suivants n'ayant donné lieu qu'à des annulations par l'administration des reprises de provision mentionnées au point 8. Dans ces conditions, la société requérante ne peut être regardée comme justifiant, ainsi qu'il lui incombe, que cette provision aurait été évaluée avec une approximation suffisante. Dès lors, l'administration fiscale était fondée à en rejeter la déduction, pour un montant en base de 50 800 000 euros au titre de l'exercice 2013, étant précisé qu'elle a symétriquement annulé, en faveur de la société, les reprises de provision pour les exercices clos en 2014 et 2015, pour des montants respectifs de - 3 544 000 euros et de - 6 080 000 euros.

13. Il résulte de tout ce qui précède que la société requérante est uniquement fondée à demander que ses résultats déficitaires d'ensemble, tels qu'ils ont été rectifiés par l'administration, soient majorés pour des montants de 11 978 801 euros, 26 550 000 euros et 25 225 965 euros respectivement pour les exercices clos en 2013, 2014 et 2015.

Sur les frais liés à l'instance :

14. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'État le versement à la société requérante de la somme de 1 500 (mille cinq cent) euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D É C I D E :

Article 1er : Les résultats d'ensemble déficitaires de la société CMA CGM, tels qu'ils ont été rectifiés par l'administration, sont majorés pour des montants de 11 978 801 euros, 26 550 000 euros et 25 225 965 euros au titre respectivement des exercices clos en 2013, 2014 et 2015.

Article 2 : L'État versera à la SA CMA CGM une somme de 1 500 (mille cinq cent) euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société anonyme CMA CGM et au directeur chargé de la direction des vérifications nationales et internationales.

Délibéré après l'audience du 19 octobre 2023, à laquelle siégeaient :

­ M. Toutain, président,

­ M. Doyelle, premier conseiller,

­ M. Puechbroussou, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 16 novembre 2023.

Le rapporteur,Le président,G. DoyelleE. Toutain La greffière,

S. Desplan

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.