Tribunal Administratif de Montreuil — Décision N° TA93-2215957

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 28 octobre 2022, 31 juillet 2023 et 27 septembre 2023, la société Etablissements Dhumeaux, représentée par Me Buisson-Fizellier (AARPI BFPL Avocats), demande au tribunal :

1°) à titre principal, d'annuler les titres de perception émis le 7 juin 2022 par lesquels l'établissement national des produits de l'agriculture et de la mer (FranceAgriMer) a mis à sa charge la somme de 48 921,12 euros pour ce qui concerne le lot 833 et la somme de 75 267,31 euros pour ce qui concerne le lot 858 du marché de fourniture de denrées alimentaires au titre de pénalités financières pour non-conformité de composition des produits livrés, et de condamner FranceAgriMer à lui restituer la somme de 124 188,43 euros versée en exécution de ces titres ;

2°) à titre subsidiaire, de réduire le montant des sommes mises à sa charge à hauteur de 14 229,14 euros et de condamner FranceAgriMer à lui restituer la somme de 109 959,29 euros versée en exécution des titres litigieux ;

3°) de mettre à la charge de FranceAgriMer une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les titres de perception sont entachés d'un vice de procédure, faute d'avoir été mise en mesure de procéder à des analyses supplémentaires conformément à l'article R. 512-24-1 du code de la consommation et de l'article 35 du règlement (UE) n° 2017/625 ;

- les résultats des analyses révèlent des taux de sel conformes, dès lors qu'ils incluent le seuil de tolérance prévu par le règlement (UE) n°1169/2011 et par le guide à l'intention des autorités compétentes pour le contrôle de la conformité avec les actes législatifs de l'UE édité en décembre 2012, ce seuil ayant été repris par les documents du marché ;

- les résultats des analyses des échantillons opérées par FranceAgriMer sont dépourvus de valeur probante et ne sont pas représentatifs, dès lors que les échantillons ont été prélevés et les analyses ont été opérées deux à six mois après la date de durabilité minimale, de sorte que la matière prélevée a pu être détériorée affectant ainsi sa teneur en sel ; en outre, les résultats de FranceAgriMer divergent de ceux résultant des analyses qu'elle a opérées en tant qu'attributaire et de ceux résultant des analyses réalisées par son fournisseur ; enfin, les prélèvements n'étant pas encadrés par une méthode normée, les résultats sont susceptibles d'une grande variabilité ;

- le montant des pénalités est infondé dans son montant, dès lors que seuls les lots concernés par les échantillons concernés par une non-conformité de composition, soit quatre lots de fabrication (206560, 201317, 200802 et 207019) devaient être pris en compte pour le calcul du montant des pénalités, et non l'ensemble des marchandises facturées dans le cadre du marché ; les non-conformités constatées ne pouvant pas présager de la non-conformité des 535,149 tonnes qu'elle a facturés ; ainsi, la sanction ne peut pas être supérieure à 14 229,14 euros.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 14 juin et 25 août 2023, l'établissement national des produits de l'agriculture et de la mer FranceAgriMer, représenté par sa directrice générale, conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que :

- le règlement (UE) n° 2017/625 relatif à l'information des consommateurs fixe des règles quant à l'étiquetage et aux informations sur les valeurs nutritionnelles et n'a nullement pour objet de déterminer le taux de sel pouvant être contenu dans un produit ; en outre, la société ne peut utilement se prévaloir du Guide à l'intention des autorités compétentes pour le contrôle de la conformité avec les actes législatifs de l'UE qui est dépourvu de valeur juridique ;

- subsidiairement, conformément au cahier des clauses administratives particulières (CCAP), il appartient au titulaire du marché de démontrer l'absence de non-conformité des lots de fabrication concernés ; or les analyses auxquelles elle a procédé ont révélé l'existence de non-conformités de la quantité de sel contenu dans les denrées au regard des exigences du marché, sans que la société requérante ne procède à de nouvelles analyses en vue de démontrer la conformité aux stipulations contractuelles de la composition des denrées livrées ;

- le quantum des sanctions n'est pas erroné, dès lors que l'article 9.6.2 du CCAP prévoit que c'est le lot FAED qui doit être pris en compte pour le calcul des pénalités, renvoyant ainsi au lot mentionné dans l'acte d'engagement.

Par une ordonnance du 8 mars 2024, la clôture de l'instruction a été fixée au 25 mars 2024.

Un mémoire produit par la société Etablissements Dhumeaux a été enregistré le 10 septembre 2024 et n'a pas été communiqué.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le règlement (UE) 2017/625 du 15 mars 2017 concernant les contrôles officiels et les autres activités officielles servant à assurer le respect de la législation alimentaire et de la législation relative aux aliments pour animaux ainsi que des règles relatives à la santé et au bien-être des animaux, à la santé des végétaux et aux produits phytopharmaceutiques ;

- le règlement (UE) n°223/2014 du 11 mars 2014 relatif au Fonds européen d'aide aux plus démunis ;

- le règlement (UE) n° 1169/2011 du 25 octobre 2011 concernant l'information des consommateurs sur les denrées alimentaires ;

- le code de la commande publique ;

- le code de la consommation ;

- le livre des procédures fiscales ;

- le décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 ;

- l'arrêt de la CJCE du 30 novembre 2000, HMIL Ltd, aff. C-436/98 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Boucetta, rapporteure,

- les conclusions de M. Breuille, rapporteur public,

- et les observations de Me Castilan substituant Me Buisson-Fizellier, représentant la société Etablissements Dhumeaux.

Considérant ce qui suit :

1. Dans le cadre de la campagne 2020 du " Fonds européen d'aide aux plus démunis " (FAED), l'établissement public FranceAgriMer a lancé, par un avis d'appel public à la concurrence publié au BOAMP le 17 avril 2020, une procédure d'appel d'offres pour la passation d'un marché public ayant pour objet la fourniture et la livraison de denrées alimentaires destinées à des associations caritatives en vue de leur distribution aux personnes les plus démunies. Par deux actes d'engagement du 31 août 2020, la société Etablissements Dhumeaux a été déclarée attributaire des lots n°s 833 et 858 ayant pour objet la fourniture d'emmental au profit de la Fédération française des banques alimentaires et du Secours populaire français.

2. Par un courrier du 26 octobre 2021, FranceAgriMer a informé la société Etablissements Dhumeaux qu'elle envisageait de prononcer à son encontre des pénalités pour non-conformité de la composition des produits, en raison d'un taux de sel trop élevé, pour un montant total de 48 921,12 euros au titre du lot n° 833 et 75 267,31 euros au titre du lot n° 858, et a invité la société Etablissements Dhumeaux à présenter des observations, ce qu'elle a fait le 15 décembre 2021. Par un courriel du 10 janvier 2022, FranceAgriMer a demandé de nouvelles précisions à la société Etablissements Dhumeaux, laquelle a répondu le 3 février 2022.

3. Par deux titres de perception du 7 juin 2022, la directrice générale de FranceAgriMer a mis à la charge de la société requérante les sommes de 48 921,12 euros pour ce qui concerne le lot n° 833, d'une part, et de 75 267,31 euros pour ce qui concerne le lot n° 858, d'autre part, du marché de fourniture de denrées alimentaires, au titre de pénalités financières pour non-conformité de composition des produits livrés, soit la somme totale de 124 188,43 euros. Après avoir formé un recours gracieux, par un courrier du 4 août 2022, rejeté par FranceAgriMer le 30 août 2022, la société Etablissements Dhumeaux demande au tribunal, par la requête susvisée, l'annulation des deux titres de perception et, par voie de conséquence, la décharge totale des sommes correspondantes, ou, à titre subsidiaire, de réduire le montant des pénalités mises à sa charge à hauteur de 14 229,14 euros.

Sur le bien-fondé des titres de recettes :

En ce qui concerne la procédure mise en œuvre :

4. Aux termes de l'article R. 512-24-1 du code de la consommation : " Lorsque des marchandises sont mises à disposition sur le marché au moyen d'une technique de communication à distance, les agents habilités peuvent commander, le cas échéant dans les conditions prévues à l'article L. 512-16, des marchandises pour les soumettre aux contrôles prévus à l'article L. 511-14. / L'échantillon est muni d'une étiquette portant les indications mentionnées à l'article R. 512-16-3. / Un rapport est établi, qui comporte les mentions prévues à l'article R. 512-16-4. ". En outre, l'article 35 du règlement (UE) n° 2017/625 prévoit que : " 1. Les autorités compétentes veillent à ce que les opérateurs dont les animaux ou les biens sont soumis à un échantillonnage, à une analyse, à un essai ou à un diagnostic dans le cadre de contrôles officiels aient le droit d'obtenir l'avis d'un deuxième expert, à leurs propres frais. / Le droit à l'avis d'un deuxième expert autorise l'opérateur à demander à tout moment un examen documentaire, par un autre expert reconnu et possédant les qualifications requises, de l'échantillonnage, des analyses, des essais ou des diagnostics. ".

5. Par ailleurs, l'article 5.2 " Les contrôles effectués par le pouvoir adjudicateur " du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) stipule que " [le] pouvoir adjudicateur, ou tout service de contrôle compétent, peut effectuer ses propres contrôles et exiger tout document permettant de s'assurer que le titulaire respecte les dispositions du présent marché ".

6. La société Etablissements Dhumeaux soutient que les contrôles opérés par les agents de FranceAgriMer méconnaissent les textes cités au point 4 dès lors qu'elle n'a pas été mise en mesure de procéder à des analyses complémentaires sur les six échantillons prélevés. Toutefois, d'une part, si les agents de FranceAgriMer sont habilités par le code de la consommation à rechercher et constater des infractions prévues audit code, les analyses réalisées en l'espèce ont été opérées, en application de l'article 5.2 précité du CCAP, afin de s'assurer du respect par la société titulaire des stipulations contractuelles. Ainsi, la procédure de contrôle mise en œuvre par FranceAgriMer ne relève pas du champ d'application du code de la consommation. En tout état de cause, les dispositions invoquées de l'article R. 512-24-1 du code de la consommation ne prévoient nullement la possibilité pour un fournisseur de procéder à des analyses contradictoires sur les échantillons prélevés et analysés par les agents habilités de l'administration. D'autre part, le règlement (UE) n° 2017/625 n'est applicable qu'aux contrôles officiels ayant pour objet de vérifier le respect des règles, qu'elles aient été établies au niveau de l'Union ou par les États membres, aux fins de l'application de la législation de l'Union européenne, notamment dans le domaine agro-alimentaire. Dans ces conditions, alors qu'il résulte de l'instruction, ainsi qu'il vient d'être dit, que FranceAgriMer a procédé à des contrôles, non pour vérifier le respect des règles issues de la législation de l'Union européenne, mais en application des seules stipulations prévues aux contrats, la société Etablissements Dhumeaux ne peut utilement se prévaloir de la méconnaissance de l'article 35 de ce règlement, inopérant en l'espèce. Il s'ensuit que ce moyen tiré du vice de procédure doit être écarté en toutes ses branches.

En ce qui les non-conformités détectées :

7. Aux termes de l'article 4.3 " Contrôles de conformité demandés au titulaire du marché et au fabricant avant la livraison des denrées aux organisations partenaires " du CCAP : " Le titulaire du marché s'engage à livrer aux organisations partenaires des produits conformes : / qui respectent la règlementation en vigueur ainsi que les exigences du marché en matière d'hygiène et de sécurité sanitaire des denrées alimentaires (cf. articles 4.1 et 4.3.1 du CCAP) ; / dont toutes les caractéristiques sont conformes à la règlementation relative à la composition et à la fiche produit remise à l'appui de son offre (cf. articles 4.1 et 4.3.2 du CCAP). ". L'article 5.2.1.1 " Les contrôles sur place et les prélèvements sur produits finis " du même cahier stipule que les produits sont " conformes à la fiche produit, au présent marché (CCAP/CCTP) et à la réglementation en vigueur ".

8. Il résulte de l'instruction que les résultats des auto-contrôles transmis par la société Etablissements Dhumeaux à FranceAgriMer révélaient un taux de sel variant de 0,700 à 0,818 grammes pour 100 grammes sur un échantillonnage issu du lot n° 858 (lot de production 204993) et variant de 0,750 à 0,794 grammes pour 100 grammes sur un échantillonnage issu du lot n° 833 (lot de production 205079). Considérant que ces résultats mettaient en évidence une non-conformité de composition liée au non-respect du taux de sel, FranceAgriMer a procédé, sur le fondement de l'article 5.2 du CCAP, à six prélèvements complémentaires sur des produits livrés correspondant à trois lots de production pour chacun des lots n° 833 et n° 858, dont les résultats ont révélé des taux de sel variant entre 0,890 à 1,650 grammes sur 100 grammes.

9. En premier lieu, la société Etablissements Dhumeaux allègue que les résultats des analyses qu'elle a communiqués à FranceAgriMer démontraient que les produits livrés respectaient la teneur en sel maximum prévue par la fiche produit, dès lors que le taux de sel relevé dans le produit se situait dans l'intervalle de tolérance prévue par le règlement (UE) n° 1169/2011 ainsi que par le " guide à l'intention des autorités compétentes pour le contrôle de la conformité avec les actes législatifs de l'UE " édité en décembre 2012, pour l'application de ce même règlement. Cependant, ce seuil de tolérance, qui représente l'écart acceptable entre les valeurs nutritionnelles déclarées sur une étiquette et celles effectivement mesurées pendant un contrôle officiel, n'est aucunement prévu par le règlement (UE) n° 1169/2011 du 25 octobre 2011. Si le " guide à l'intention des autorités compétentes pour le contrôle de la conformité avec les actes législatifs de l'UE " prévoit, lui, une tolérance de 0,375 grammes pour les produits alimentaires contenant moins de 1,25 grammes de sel pour 100 grammes, ce guide est dépourvu de toute valeur juridique et ne peut dès lors pas être opposé par la société Etablissements Dhumeaux. En tout état de cause, ni le règlement (UE) n° 1169/2011, ni le guide, relatifs à la réglementation applicable en matière d'information aux consommateurs et d'étiquetage nutritionnel, ne sont applicables au litige.

10. En deuxième lieu, la société soutient que le seuil de tolérance de 0, 375 grammes a été contractualisé par les parties, dès lors que la fiche produit " Emmental " qu'elle a remise dans son offre mentionne que le taux de sel inférieur à 0,5 grammes pour 100 grammes est une valeur indicative tenant compte des " modalités, tolérances et arrondis conformément à l'application du règlement (UE) n° 1169/2011 dit A ". Cependant, ainsi qu'il a été dit précédemment, aucun seuil de tolérance n'est expressément prévu par ce règlement. En outre, à supposer que la société ait entendu se référer au guide d'application de ce règlement, la fiche produit de son offre ne saurait en tout état de cause rendre opposable à FranceAgriMer un quelconque seuil de tolérance, alors que le CCTP, qui prévaut sur l'offre du titulaire conformément à l'article 3.3 du CCAP en cas de " contradiction ou de différence entre les éléments du marché ", prévoit une fiche produit " Emmental " fixant un taux de sel, sans seuil de tolérance, maximum de 0,5 grammes pour 100 grammes.

11. En troisième lieu, la circonstance invoquée par la société débitrice que FranceAgriMer a approuvé le recours à un fournisseur en vue d'exécuter le marché ainsi que le processus qualité que ce dernier met en œuvre n'est pas de nature à l'exonérer en cas de manquements contractuels, l'article 4.2.1 du CCAP précisant au demeurant expressément que si le titulaire recourt à un tiers pour l'exécution de ses prestations, il est " le seul responsable de l'exécution du marché ".

12. En dernier lieu, il résulte des stipulations de l'article 5.2.2 du CCAP qu'il appartient au titulaire de prouver l'absence de non-conformité en cas de détection d'une telle non-conformité par le pouvoir adjudicateur.

13. D'une part, alors qu'il est constant que les prélèvements et analyses opérés par FranceAgriMer ont été effectués sur des lots de fabrication deux à six mois après leur date de durabilité minimale, la société Etablissements Dhumeaux affirme qu'il n'est pas établi que la durée et les modalités de conservation d'une denrée alimentaire postérieurement à cette date limite serait sans effet sur sa composition, notamment sur sa teneur en sel. Cependant, la société n'apporte aucun élément établissant l'incidence du dépassement de la date de durabilité minimale sur la composition d'un produit alimentaire, alors au demeurant que ce dépassement est sans incidence sur son caractère consommable, ainsi que le prévoit l'article L. 412-7 du code de la consommation. Au surplus, les analyses de la société débitrice et celles de son fournisseur révèlent un taux de sel excédant la limite contractuelle, alors même qu'elles ont été opérées avant l'expiration de cette date de durabilité minimale. D'autre part, s'il n'existe pas de méthodologie normée en vue de procéder aux analyses de la composition de denrées alimentaires, de sorte que les résultats pourraient varier selon la méthode mise en œuvre, la société requérante n'établit pas que les analyses dont FranceAgriMer se prévaut ne seraient pas fiables, la seule circonstance qu'ils diffèrent de ceux issus des auto-contrôles auxquelles elle a procédé n'étant pas suffisante à cet égard. Par suite, la société requérante n'apporte pas la preuve qui lui incombe que les résultats des analyses de France AgriMer ne seraient pas fiables, ni que le taux de sel dans les denrées prélevées était conforme aux prescriptions du marché.

14. Il résulte de ce qui précède que la société Etablissements Dhumeaux n'est pas fondée à contester les non-conformités détectées par FranceAgriMer.

En ce qui concerne les non-conformités présumées :

15. La société Etablissements Dhumeaux conteste le mode de calcul des pénalités, dès lors que, selon elle, la non-conformité de six lots de fabrication ne peut présager, ainsi que FranceAgriMer l'a pourtant retenu, de la non-conformité de l'ensemble des quantités livrées de chacun des lots, soit 210,816 tonnes pour le lot n° 833 et 324,289 tonnes pour le lot n° 858.

16. Selon l'article 9.6.2 " Pénalités pour non-conformité de composition ou sanitaire du produit " du CCAP : " Toute non-conformité sanitaire ou de composition du produit peut faire l'objet d'une pénalité. Ainsi, le pouvoir adjudicateur se réserve le droit d'appliquer la pénalité [P] dont le montant maximum est calculé comme suit : P = (Prix HT par tonne ou millier de litre figurant sur l'acte d'engagement x quantités du lot FEAD suspectées non-conformes) x 5%. / Cette pénalité est appliquée sans mise en demeure, à la suite de la procédure de l'article 6 du présent document relatif à la gestion des non-conformités sur simple constat de la défaillance du pouvoir adjudicateur. ".

17. Ainsi que l'a jugé la Cour de justice de l'Union Européenne dans son arrêt du 30 novembre 2000 HMIL Ltd (C-436/98), les autorités compétentes des Etats membres peuvent, pour assurer le respect des dispositions d'un règlement de l'Union européenne instituant un régime d'aides en matière agricole, procéder à des contrôles par sondages et à une extrapolation appropriée des résultats de ces contrôles, en conformité avec la loi des probabilités. Il appartient aux juridictions compétentes des Etats membres, lorsqu'elles sont saisies d'un litige sur ce point, de vérifier en l'espèce, d'une part, si les contrôles étaient suffisants et fiables et, d'autre part, si la méthode d'extrapolation était fondée.

18. Il résulte de ce qui précède, ainsi que des stipulations contractuelles citées au point 16, que FranceAgriMer pouvait régulièrement recourir à la technique de l'extrapolation des résultats de ses contrôles, pour calculer le montant des pénalités appliquées en cas de suspicion de non-conformités affectant l'ensemble des lots FAED n° 833 et n° 858. Toutefois, FranceAgriMer, en se bornant à relever que les analyses opérées par la société et son fournisseur ont révélé, tout comme celles mandatées par FranceAgriMer, un taux de sel systématiquement dépassé, n'apporte aucun élément de fait permettant d'estimer avec un degré suffisamment élevé de vraisemblance que l'ensemble des denrées livrées devaient être suspectées comme non-conformes, alors même que les non-conformités détectées ne concernent qu'un échantillonnage de six lots de production et que FranceAgriMer a admis, à plusieurs reprises, lors de ses échanges avec la société, l'existence d'incertitudes inhérentes aux méthodes d'analyses des échantillons prélevés. Dans ces conditions, la société requérante est fondée à soutenir que le montant des pénalités qui lui ont été infligées doit être fixé sur la base des seules quantités dont la non-conformité a été effectivement détectée.

En ce qui concerne le montant des pénalités :

19. Eu égard au tonnage des lots de fabrication concernés par les non-conformités détectées au terme des analyses de la société débitrice et de son fournisseur ainsi que de celles de FrancegriMer, soit 40,32 tonnes pour ce qui concerne le lot n° 833 et 63,20 tonnes pour ce qui concerne le lot n° 858, le montant des pénalités doit être fixé à 9 356,50 euros pour le lot n° 833 et 14 668,69 euros pour le lot n° 858.

20. Il s'ensuit que la société Etablissements Dhumeaux est fondée à demander l'annulation des titres exécutoires du 7 juin 2022 émis par FranceAgriMer à son encontre au titre de pénalités financières pour non-conformité de composition des produits livrés, en tant qu'ils portent sur une somme supérieure à 9 356,50 euros au titre du lot n° 833 et à la somme de 14 668,69 euros pour le lot n° 858. Par voie de conséquence, la société Etablissements Dhumeaux doit être déchargée du paiement de la somme de 100 163,24 euros (= 124 188, 43 € - 14 668,69 € - 9 356,50 €), que, le cas échéant, si cette somme a déjà été acquittée, FranceAgriMer doit être condamné à lui restituer.

Sur les conclusions liées au frais d'instance :

21. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de rejeter les conclusions formulées par la société Etablissements Dhumeaux au titre des frais liés à l'instance.

D E C I D E :

Article 1er : Les titres exécutoires du 7 juin 2022 émis par FranceAgriMer à l'encontre de la société Etablissements Dhumeaux au titre des lots n° 833 et n° 858 sont annulés en tant qu'ils portent sur une somme supérieure à 9 356,50 euros au titre du lot FAED n° 833 et à la somme de 14 668,69 euros pour le lot FAED n° 858.

Article 2 : La société Etablissements Dhumeaux est déchargée de l'obligation de paiement des pénalités litigieuses pour un montant de 100 163,24 euros.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Etablissements Dhumeaux est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Etablissements Dhumeaux et à l'établissement national des produits de l'agriculture et de la mer FranceAgriMer.

Délibéré après l'audience du 13 septembre 2024, à laquelle siégeaient :

- M. Romnicianu, président,

- M. L'Hôte, premier conseiller,

- Mme Boucetta, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 04 octobre 2024.

La rapporteure,

H. BOUCETTA

Le président,

M. ROMNICIANULe greffier,

Y. EL MAMOUNI

La République mande et ordonne au ministre de l'agriculture, de la souveraineté alimentaire et de la forêt en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.