Tribunal Administratif de Cergy-Pontoise — Décision N° TA95-2100554

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 13 janvier 2021, le 13 janvier 2023 et le 22 mai 2023, la SAS Vert-Marine, représentée par la Me Gillette, demande au tribunal :

1°) de condamner la commune de Boulogne-Billancourt (Hauts-de-Seine) à lui verser la somme de 900 000 euros hors taxes (HT) correspondant à son manque à gagner ou, à défaut, la somme de 10 000 euros correspondant aux frais de soumission de son offre, à la suite de son éviction irrégulière de la procédure de mise en concurrence en vue de la passation d'un contrat de concession pour l'exploitation de sa piscine-patinoire, assortie des intérêts de droit à compter du 17 septembre 2020 et de la capitalisation des intérêts ;

2°) de mettre à la charge de la commune de Boulogne-Billancourt la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle a été irrégulièrement évincée de la procédure de passation du contrat attribué à la société Action Développement Loisirs-Espace Récréa (ADL) dont l'offre était irrégulière au regard du droit du travail en ce qu'elle prévoyait d'appliquer la convention collective des espaces de loisirs, d'attractions et culturels alors que seule la convention collective nationale du sport aurait dû s'appliquer ;

- le contrat en cause est également contraire à la loi fiscale en ce qu'il stipule que l'accueil des établissements scolaires publics et privés sous contrat des premier et second degrés et autres établissements et associations est couvert par une contribution nette de taxe ;

- ces manquements sont en lien direct et certain avec la lésion de ses intérêts dès lors que l'application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels a eu des conséquences importantes sur les offres présentées par les candidats et leur appréciation ;

- dès lors qu'elle disposait d'une chance sérieuse de se voir attribuer le contrat, elle doit être indemnisée d'un montant de 900 000 euros HT correspondant à son manque à gagner sur cinq ans ;

- à défaut, dès lors qu'elle n'était pas dénuée de tout chance de se voir attribuer le contrat, elle doit être au moins indemnisée de la somme de 10 000 euros correspondant aux frais d'études nécessaires pour la présentation de son offre.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 7 avril 2021 et le 20 mars 2023, la commune de Boulogne-Billancourt, représentée par Me Gauch, conclut, dans le dernier état de ses écritures, au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la SAS Vert-Marine au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- à titre principal, elle n'a commis aucune faute, la convention collective des espaces de loisirs, d'attractions et culturels étant applicable en présence d'une activité sportive marginale ; le contrat conclu le 27 juin 2019 avec la société ADL n'est donc à cet égard entaché d'aucun vice ;

- à titre subsidiaire, il n'existe pas de lien de causalité entre la supposée illégalité fiscale évoquée par la société Vert-Marine et l'éviction de cette dernière de la procédure ;

- si la convention collective nationale du sport avait été appliquée, cela n'aurait pas eu d'incidence significative sur l'organisation du service telle que proposée dans l'offre de la société ADL ;

- les montants demandés par la société Vert-Marine ne sont en tout état de cause pas justifiés.

Par une ordonnance du 6 juin 2023, la clôture de l'instruction a été fixée au 17 juillet 2023.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code civil ;

- le code de la commande publique ;

- le code du travail ;

- l'arrêté du ministre du travail, de la solidarité et de la fonction publique du 7 avril 2010 portant extension d'un avenant à la convention collective nationale du sport (n° 2511) ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Cordary, première conseillère ;

- les conclusions de M. Sitbon, rapporteur public ;

- les observations de Me Marienne, substituant Me Gillette, pour la société Vert-Marine

- et les observations de Me Millard, substituant Me Gauch, pour la commune de Boulogne-Billancourt.

Considérant ce qui suit :

1. La commune de Boulogne-Billancourt (Hauts-de-Seine) a engagé une procédure de mise en concurrence en vue de la passation d'un contrat de délégation de service public ayant pour objet l'exploitation de sa piscine-patinoire pour une durée de cinq ans à compter du 1er juillet 2019. Le contrat a été attribué le 27 juin 2019 à la société Action Développement Loisirs-Espace Récréa (ADL), la société Vert-Marine ayant été classée en deuxième position. Par la présente requête, la société Vert-Marine, qui estime avoir été irrégulièrement évincée de cette procédure, demande au tribunal de condamner la commune de Boulogne-Billancourt à lui verser la somme de 900 000 euros hors taxes (HT) correspondant à son manque à gagner, ou, à défaut, la somme de 10 000 euros correspondant aux frais qu'elle a engagés pour présenter son offre, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 17 septembre 2020 et de la capitalisation des intérêts.

Sur la régularité de la procédure de passation :

2. Aux termes de l'article L. 2 du code de la commande publique : " () / Les contrats de la commande publique sont les marchés publics et les concessions définis au livre Ier de la première partie, quelle que soit leur dénomination. Ils sont régis par le présent code et, le cas échéant, par des dispositions particulières. ". Selon l'article L. 3 du même code : " Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. () / Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ".

En ce qui concerne le manquement allégué au regard du droit du travail :

3. Aux termes de l'article L. 2261-15 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige : " Les stipulations d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ou interprofessionnel, () peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d'application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail () ".

4. D'une part, il résulte de ces dispositions que les stipulations d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ou interprofessionnel rendues obligatoires par arrêté ministériel s'imposent aux candidats à l'octroi d'une délégation de service public lorsqu'ils entrent dans le champ d'application de cette convention. Par suite, une offre finale mentionnant une convention collective inapplicable ou méconnaissant la convention applicable ne saurait être retenue par l'autorité concédante et doit être écartée comme irrégulière par celle-ci.

5. D'autre part, aux termes de l'article L. 2261-2 du code du travail : " La convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur. / En cas de pluralité d'activités rendant incertaine l'application de ce critère pour le rattachement d'une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l'entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables. ".

6. Par arrêté du ministre en charge du travail du 21 novembre 2006, la convention collective nationale du sport a été étendue et son champ d'application est ainsi défini par son article 1.1 dans sa version alors en vigueur : " La convention collective du sport règle, sur l'ensemble du territoire y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant leur activité principale dans l'un des domaines suivants : / - organisation, gestion et encadrement d'activités sportives ; / - gestion d'installations et d'équipements sportifs. / () ". Le champ d'application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels, étendue par un arrêté ministériel du 25 juillet 1994, est ainsi défini par son article 1er, dans sa rédaction applicable au litige : " La convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels règle, sur l'ensemble des départements français, y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises de droit privé à but lucratif : / () - qui gèrent des installations et / ou exploitent à titre principal des activités à vocation récréative et / ou culturelle, dans un espace clos et aménagé avec des installations fixes et permanentes comportant des attractions de diverse nature ; (). / Sont notamment, comprises dans le champ d'application, les activités suivantes () parc aquatique () / Sont exclues du champ d'application les entreprises de droit privé, à but lucratif, répertoriées sous l'ancienne codification NAF 92.6 " gestion d'installations sportives " et " autres activités sportives ", remplacée par la codification suivante : 93. 11Z : " gestion d'installations sportives " () / " gestion d'installations sportives à caractère récréatif et de loisir. / Et, plus précisément, les installations et les centres des activités suivantes : / les piscines () ".

7. Il résulte du contrat en litige que les services délégués comprennent, outre l'exploitation de la piscine et de la patinoire et de l'ensemble des activités qui y sont développées, l'organisation d'activité pour les usagers : " cours de natation, aquagym, cours de fitness et toute activité aquatique, sportive, de patinage et de fitness qui ne remettent pas en cause le service public ". Les équipements exploités ont donc principalement une vocation sportive alors même qu'ils comporteraient accessoirement des espaces ludiques et de détente. Une telle activité ne se confond pas avec celle des parcs aquatiques entrant dans le champ de la convention collective des espaces de loisirs, d'attractions et culturels, mais relève de la convention collective nationale du sport. Or, il résulte de l'instruction, notamment des bases de données publiques sur les entreprises versées à l'instance par la société Vert-Marine, que pour l'exécution du contrat en litige, la société ADL met en œuvre la convention collective des espaces de loisirs, d'attractions et culturels, ce que ne conteste pas la commune de Boulogne-Billancourt en défense. Dans ces conditions, nonobstant la rédaction du règlement de la consultation, son offre aurait dû être écartée comme irrégulière, dès lors qu'elle envisageait l'application d'une convention collective inapplicable.

8. Il résulte de ce qui précède que le contrat de délégation de service public en litige a été irrégulièrement attribué à la société ADL.

En ce qui concerne le manquement allégué au regard du droit fiscal :

9. La circonstance, à la supposer établie, que le contrat en litige soit contraire à la loi fiscale en ce qu'il stipule que l'accueil des établissements scolaires publics et privés sous contrat des premier et second degrés et autres établissements et associations est couvert par une contribution nette de taxe est sans incidence sur la solution du litige dès lors qu'aucun lien de causalité n'est établi, ni même allégué, entre cette illégalité supposée et l'éviction irrégulière de la société Vert-Marine.

Sur les préjudices :

10. D'une part, lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d'intérêt général.

11. D'autre part, aux termes de l'article L. 3124-2 du code de la commande publique : " L'autorité concédante écarte les offres irrégulières ou inappropriées ". Cette disposition, qui s'oppose seulement à ce que l'autorité concédante choisisse une offre irrégulière, ne fait en tout état de cause pas obstacle à ce qu'elle invite le candidat concerné à régulariser son offre au cours de la procédure de négociation. Par ailleurs, si l'article L. 3124-1 du code de la commande publique prévoit que " la négociation ne peut porter sur l'objet de la concession, les critères d'attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation ", cette disposition ne fait pas obstacle à la régularisation de l'offre qui a pour objet, non de modifier les caractéristiques minimales des documents de la consultation, mais de rendre l'offre conforme à ces caractéristiques.

12. Il résulte de l'instruction que la société Vert-Marine a été admise à participer aux négociations et que son offre, dont il n'est ni établi ni même allégué qu'elle aurait été inappropriée, irrégulière ou inacceptable, a été classée en deuxième position par le pouvoir adjudicateur. Par ailleurs, il ne résulte pas de l'instruction, compte tenu en particulier de l'expiration en octobre 2019 de la précédente délégation de service public et de la nécessité d'assurer la continuité du service public ici en cause, que la commune de Boulogne-Billancourt aurait été conduite à déclarer la procédure sans suite si elle avait éliminé l'offre de la société ADL comme irrégulière. Ainsi, il résulte de l'instruction que la requérante n'était pas dépourvue de toute chance de remporter le contrat. Cependant, il ne résulte pas de l'instruction que l'application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels par la société ADL aurait eu un impact tel sur les offres financières des candidats que le classement des offres aurait été différent si elle avait appliqué la convention nationale du sport. Dans ces conditions, et dès lors qu'il n'est pas démontré que l'offre irrégulièrement retenue n'aurait pu être régularisée pour être conforme aux caractéristiques minimales des documents de la consultation, la société Vert-Marine n'établit pas que, dans cette hypothèse, elle aurait été désignée attributaire du contrat. Par suite, elle ne démontre pas qu'elle avait des chances sérieuses de l'emporter.

13. Il résulte de tout ce qui précède que la société Vert-Marine ne peut être indemnisée que des frais engagés pour présenter son offre, dont il sera fait une juste appréciation à hauteur de la somme de 8 000 euros. Il y a lieu, par suite, de condamner la commune de Boulogne-Billancourt à lui verser cette somme.

Sur les intérêts et la capitalisation des intérêts :

14. En premier lieu, lorsqu'ils ont été demandés, et quelle que soit la date de cette demande, les intérêts au taux légal dus en application de l'article 1231-6 du code civil courent à compter du jour où la demande de paiement du principal est parvenue au débiteur ou, en l'absence d'une telle demande préalablement à la saisine du juge, à compter du jour de cette saisine. La société Vert-Marine a donc droit aux intérêts au taux légal sur l'indemnité de 8 000 euros mentionnée au point 13 ci-dessus à compter du 13 janvier 2021, date d'enregistrement de la présente requête.

15. En second lieu, aux termes de l'article 1343-2 du code civil : " Les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l'a prévu ou si une décision de justice le précise. ".

16. Pour l'application de ces dispositions, la capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment devant le juge du fond. Cette demande prend toutefois effet au plus tôt à la date à laquelle elle est enregistrée et pourvu qu'à cette date il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière. Le cas échéant, la capitalisation s'accomplit à nouveau à l'expiration de chaque échéance annuelle ultérieure sans qu'il soit besoin de formuler une nouvelle demande.

17. La demande tendant à la capitalisation des intérêts a été présentée le 13 janvier 2021, date d'enregistrement de la présente requête. A cette date, une année d'intérêts n'avait pas encore couru. Par suite, les intérêts mis à la charge de la commune de Boulogne-Billancourt seront capitalisés à compter du 13 janvier 2022 et à chaque échéance annuelle postérieure.

Sur les frais liés au litige :

18. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la commune de Boulogne-Billancourt la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, les conclusions de la commune de Boulogne-Billancourt présentées sur le même fondement doivent être rejetées.

Par ces motifs, le tribunal décide :

Article 1er : La commune de Boulogne-Billancourt est condamnée à verser à la société Vert-Marine la somme de 8 000 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 13 janvier 2021 et de la capitalisation des intérêts à compter du 13 janvier 2022 et à chaque échéance annuelle postérieure.

Article 2 : La commune de Boulogne-Billancourt versera la somme de 2 000 euros à la société Vert-Marine au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Les conclusions de la commune de Boulogne-Billancourt présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la société Vert-Marine et à la commune de Boulogne-Billancourt.

Délibéré après l'audience du 5 décembre 2024, à laquelle siégeaient :

Mme Oriol, présidente, Mme Cordary, première conseillère, et Mme Lusinier, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 19 décembre 2024.

La rapporteure,

signé

C. CORDARY

La présidente,

signé

C. ORIOLLa greffière,

signé

V. RICAUD

La République mande et ordonne au préfet des Hauts-de-Seine en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour ampliation,

La greffière