Décision (UE) 2024/2467 de la Commission du 13 février 2024 concernant les mesures d’aide d’État SA.52162 (2019/C) (ex 2018/FC) — Danemark et SA.52617 (2019/C) (ex 2018/FC) — Suède mises à exécution par le Danemark et la Suède en faveur d’Øresundsbro Konsortiet [notifiée sous le numéro C(2024) 959]

(1)

Le 16 avril 2013, ForSea (2) (ci-après la «plaignante») a déposé une plainte auprès de la Commission, affirmant que les garanties publiques octroyées par le Danemark et la Suède (ci-après, collectivement, les «États») en faveur d’Øresundsbro Konsortiet I/S (ci-après le «consortium») en ce qui concerne la liaison fixe à travers le Sund (ci-après la «liaison fixe») constituent des aides d’État illégales et que ces aides d’État sont incompatibles avec le marché intérieur (3). La plaignante exploite un service de transbordeurs entre Elseneur (Danemark) et Helsingborg (Suède), dans la partie septentrionale la plus étroite du détroit du Sund (ci-après l’«Øresund»).

(2)

Le 13 mai 2013, la Commission a adressé une demande de renseignements aux États. Ceux-ci ont présenté une réponse commune, enregistrée le 28 juin 2013. La Commission a demandé des informations complémentaires le 15 octobre 2013, que les États ont fournies le 11 décembre 2013 et le 12 mars 2014.

(3)

Le 2 décembre 2013, la plaignante a transmis des informations complémentaires. Par lettre du 8 janvier 2014, la plaignante a présenté de nouveaux documents sur les garanties publiques et a affirmé que, outre ces garanties, le consortium bénéficiait également d’un régime fiscal avantageux au Danemark (4). Le 21 février 2014, en réponse aux documents fournis par la plaignante, la Commission a adressé une demande de renseignements aux États. Le 11 mars 2014, la Suède a informé la Commission qu’elle n’avait pas d’observations à faire sur les prétendus avantages fiscaux. Le Danemark a communiqué sa réponse le 24 avril 2014.

(4)

Le 15 mai 2014, la Commission a envoyé une nouvelle demande de renseignements au Danemark, qui y a répondu le 13 juin 2014.

(5)

Le 24 mars, ainsi que les 2, 3, 24 et 28 avril 2014, la plaignante a fourni des informations complémentaires sous la forme d’un rapport annuel du consortium, d’articles de presse et d’une note sur les prétendus avantages fiscaux. La Commission n’a pas transmis ces informations au Danemark ni à la Suède.

(6)

Le 20 mai 2014, la plaignante a communiqué de nouvelles informations. Le 4 juin 2014, la Commission a invité les États à présenter leurs observations sur les informations transmises par la plaignante le 20 mai 2014. Les États ont fourni une réponse commune le 26 juin 2014.

(7)

Le 30 mai, ainsi que les 3 et 17 juin 2014, la plaignante a transmis de nouvelles informations relatives à des articles de presse. La Commission n’a pas transmis ces informations au Danemark ni à la Suède.

(8)

Le 18 juin 2014, la plaignante a transmis des informations complémentaires. Le 30 juin 2014, la Commission a transmis ces informations aux États. Le 1er septembre 2014, les États ont présenté une réponse commune.

(9)

Le 27 août, puis de nouveau les 8 et 9 septembre 2014, la plaignante a présenté des informations complémentaires relatives à des articles de presse. La Commission n’a pas transmis ces informations au Danemark ni à la Suède.

(10)

Le 15 septembre 2014, les États ont présenté une déclaration commune et des informations complémentaires.

(11)

Le 15 octobre 2014, la Commission a adopté une décision (5) (ci-après la «décision de 2014») dans laquelle elle constatait, premièrement, que le financement public des connexions routières et ferroviaires entre l’arrière-pays et la liaison fixe et le «régime d’imposition commune» danois ne devaient pas être considérés comme des aides d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. Deuxièmement, la Commission a décidé de ne pas soulever d’objections à l’égard «des mesures fiscales spéciales danoises pour l’amortissement des actifs et le report des pertes et des garanties accordées par le Danemark au consortium» au motif que, bien que ces mesures constituent une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE, elles sont compatibles avec le marché intérieur aux termes de l’article 107, paragraphe 3, point b), du TFUE. Dans la même décision, la Commission a considéré que «la garantie accordée au consortium par la Suède» constituait une aide existante au sens de l’article 1er, point b), i), du règlement (CE) no 659/1999 du Conseil (6) [ci-après le «règlement (CE) no 659/1999»] et de l’article 144 de l’acte d’adhésion de la Norvège, de l’Autriche, de la Finlande et de la Suède (7) (ci-après l’«acte d’adhésion de l’Autriche, de la Finlande et de la Suède»), pour laquelle il n’y avait aucune raison d’ouvrir la procédure visant à proposer des mesures utiles concernant des régimes d’aides existants (8). La Commission a également conclu que «les États et le consortium pouvaient avoir une confiance légitime dans le fait que la Commission ne remettrait pas en cause les garanties publiques et les mesures fiscales sur la base des règles en matière d’aides d’État». Cette constatation reposait sur les circonstances spécifiques de l’espèce et sur la politique générale de la Commission selon laquelle les mesures de financement de la construction et de l’exploitation d’infrastructures définitivement adoptées avant l’arrêt du Tribunal du 12 décembre 2000 dans l’affaire Aéroports de Paris (9) (ci-après l’«arrêt Aéroports de Paris») ne peuvent plus être remises en cause sur la base des règles en matière d’aides d’État, les autorités publiques pouvant légitimement considérer que de telles mesures ne constituent pas des aides d’État, et qu’il n’est par conséquent pas nécessaire de les notifier à la Commission (voir également le considérant 504). En outre, dans la décision de 2014, la Commission a considéré que, puisque «les garanties publiques et les avantages fiscaux sont, en tout état de cause, compatibles avec le marché intérieur», il n’est pas nécessaire de déterminer si ces attentes légitimes s’étendaient au-delà de la date de l’arrêt Aéroports de Paris.

(12)

Le 12 février 2015, la plaignante a introduit devant le Tribunal, au titre de l’article 263 du TFUE, un recours en annulation contre la décision de 2014. Par son arrêt du 19 septembre 2018, le Tribunal a partiellement annulé la décision de 2014 (ci-après l’«arrêt Øresund») (10), en ce que la Commission a décidé de ne pas soulever d’objections à l’égard des garanties accordées par les États au consortium ou des aides relatives à l’amortissement des actifs et au report des pertes octroyées par le Danemark au consortium.

(13)

Le Tribunal a rejeté le recours pour le surplus. En particulier, il a rejeté les arguments de la plaignante relatifs à la conclusion de la Commission selon laquelle les mesures de financement public des connexions routières et ferroviaires avec l’arrière-pays, ainsi que le «régime d’imposition commune» danois, ne constituaient pas des aides d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. Le Tribunal a également rejeté l’argument selon lequel la Commission avait commis une erreur de droit en considérant que le consortium et les États pouvaient se prévaloir d’une confiance légitime faisant obstacle à une récupération, dans l’hypothèse où l’aide octroyée au consortium devrait être considérée comme incompatible avec le marché intérieur, pour la période précédant l’arrêt Aéroports de Paris.

(14)

L’arrêt Øresund n’a pas fait l’objet d’un appel.

(15)

Le 22 octobre 2018, la Commission a adressé une demande de renseignements aux États, demandant des informations factuelles et des éléments de preuve sur les garanties fournies au consortium, à laquelle les États ont répondu le 10 décembre 2018.

(16)

Le 10 décembre 2018, les services de la Commission ont rencontré la plaignante.

(17)

Le 11 décembre 2018, les États ont fourni à la Commission une note sur les conséquences possibles de l’arrêt Øresund et d’une future décision de la Commission.

(18)

Le 17 décembre 2018, les services de la Commission ont tenu une réunion avec les États et le consortium afin d’examiner les aspects économiques et financiers de la liaison fixe. Les services de la Commission avaient, à cette fin, envoyé des questions préparatoires aux États le 10 décembre 2018.

(19)

Scandlines Danmark ApS et Scandlines Deutschland GmbH (ci-après, collectivement, «Scandlines») ont adressé une lettre à la Commission le 21 décembre 2018 concernant l’arrêt Øresund et son lien avec l’arrêt du Tribunal du 13 décembre 2018 dans l’affaire Scandlines/Commission relative au détroit de Fehmarn (ci-après l’«arrêt Scandlines Fehmarn Belt») (11).

(20)

Les États ont transmis des informations complémentaires le 21 décembre 2018 afin de donner suite à la réunion qui s’est tenue le 17 décembre 2018. Le Danemark a communiqué de nouvelles informations le 17 janvier 2019, et les États ont fait de même le 21 janvier 2019.

(21)

Le 30 janvier et le 1er février 2019, Stena Line Scandinavia AB (ci-après «Stena Line») a transmis à la Commission des informations relatives à l’arrêt Øresund et aux liens entre celui-ci et l’arrêt du Tribunal du 13 décembre 2018 dans l’affaire Stena Line/Commission concernant le détroit de Fehmarn (ci-après l’«arrêt Stena Line Fehmarn Belt») (12).

(22)

Le 6 février 2019, la Commission a demandé des renseignements complémentaires aux États à la suite de la réunion du 17 décembre 2018 et des informations communiquées le 21 décembre 2018. Ces renseignements lui ont été fournis le 29 mars 2019.

(23)

Par lettre du 28 février 2019, la Commission a informé les États qu’elle avait décidé d’ouvrir la procédure prévue à l’article 108, paragraphe 2, du TFUE à l’égard des garanties publiques accordées par les États au consortium pour le financement de la liaison fixe et des règles fiscales spéciales relatives à l’amortissement des actifs et au report des pertes que le Danemark avait accordées au consortium (ci-après la «décision d’ouvrir la procédure»).

(24)

La décision d’ouvrir la procédure a été publiée au Journal officiel de l’Union européenne le 22 mars 2019 (13). La Commission a invité les parties intéressées à présenter leurs observations dans un délai d’un mois.

(25)

Le 23 avril 2019, la plaignante, Scandlines, et Stena Line ont présenté des observations concernant la décision d’ouvrir la procédure. Les 2 et 8 mai 2019, la Commission a transmis ces observations aux États. Le 17 mai 2019, trois autres parties intéressées [Föreningen Svensk Sjöfart (ci-après «FSS»), Grimaldi Group (ci-après «Grimaldi») et Trelleborg Hamn AB (ci-après le «port de Trelleborg»)] ont présenté des observations sur la décision d’ouvrir la procédure. Le 7 juin 2019, la Commission a transmis ces observations aux États. Les États ont joint leur réponse à ces informations dans leurs observations du 8 juillet 2019 sur la décision d’ouvrir la procédure (considérant 28).

(26)

Le 24 avril 2019, les États ont présenté à la Commission une proposition informelle de calendrier convenu d’un commun accord pour la procédure formelle d’examen.

(27)

Le 24 juin 2019, Stena Line a présenté des observations complémentaires. Le 25 juin 2019, la Commission a transmis ces observations aux États. Les États n’ont pas présenté de réponse spécifiquement liée à ces observations.

(28)

Le 8 juillet 2019, les États ont transmis leurs observations à la Commission concernant la décision d’ouvrir la procédure.

(29)

Les 28 août et 9 octobre 2019, les services de la Commission ont organisé des conférences téléphoniques avec les États et le consortium.

(30)

Les 18 novembre et 9 décembre 2019, la plaignante a communiqué des informations complémentaires, que la Commission a transmises au Danemark le 16 décembre et à la Suède le 20 décembre 2019. Le 20 décembre 2019, la plaignante a transmis des informations complémentaires. Le 4 février 2020, la Commission a transmis ces informations aux États. Les États n’ont pas présenté de réponse spécifiquement liée aux informations communiquées les 18 novembre, 9 décembre ou 20 décembre 2019.

(31)

Le 22 avril 2020, les États ont présenté à la Commission une note sur la base de laquelle, le 23 avril 2020, les services de la Commission ont tenu une réunion virtuelle avec les États et le consortium.

(32)

Le 28 mai 2020, les services de la Commission ont organisé une réunion virtuelle avec les États et le consortium. Le 29 mai 2020, la Commission a posé des questions aux États, lesquels y ont répondu les 2, 17 et 18 juin 2020. Le 17 juin 2020, les États ont présenté à la Commission une note sur les futurs besoins de refinancement du consortium.

(33)

Le 17 juin 2020, les services de la Commission ont organisé une réunion virtuelle avec la plaignante.

(34)

Le 1er juillet 2020, la plaignante a fourni de nouvelles informations à la Commission.

(35)

Le 1er juillet 2020, les États ont transmis à la Commission de nouvelles informations sur le refinancement futur du consortium.

(36)

Le 13 juillet 2020, les États ont présenté de nouvelles observations à la Commission, sur la base desquelles les services de la Commission ont, le 17 septembre 2020, tenu une réunion virtuelle avec les États et le consortium. Le 21 septembre 2020, le Danemark a communiqué des informations complémentaires.

(37)

Le 1er septembre 2020, les États ont transmis à la Commission de nouvelles informations sur le refinancement futur du consortium.

(38)

Le 17 septembre 2020, la plaignante a transmis de nouvelles informations. Les 18 septembre et 14 octobre 2020, la Commission a transmis ces observations complémentaires, ainsi que les observations du 1er juillet 2020 (considérant 34), aux États, qui y ont répondu le 11 novembre 2020.

(39)

Le 28 septembre 2020, les États ont fourni de nouvelles informations à la Commission.

(40)

Le 14 octobre 2020, la Commission a envoyé des questions au Danemark, qui y a répondu le 16 décembre 2020. Le 29 janvier 2021, les services de la Commission ont demandé des éclaircissements supplémentaires au Danemark. Ceux-ci ont été examinés le 3 février 2021 lors d’une réunion virtuelle entre les services de la Commission, les États et le consortium. Les 4 février et 7 avril 2021, le Danemark a fourni de nouveaux renseignements à la Commission.

(41)

Le 29 avril 2021, la plaignante a présenté de nouvelles observations à la Commission.

(42)

Le 10 mai 2021, les services de la Commission ont demandé des éclaircissements supplémentaires au Danemark. Ceux-ci ont été examinés le 27 mai 2021, lors d’une réunion virtuelle entre les services de la Commission, le Danemark et le consortium.

(43)

Le 3 juin 2021, la Commission a posé des questions aux États, qui y ont répondu le 16 juin 2021. Le 23 juin 2021, les services de la Commission ont organisé une réunion virtuelle avec les États et le consortium.

(44)

Le 4 juin 2021, les services de la Commission ont organisé une réunion virtuelle avec la plaignante. Le 10 juin 2021, la plaignante a répondu à la Commission sur des questions soulevées lors de la réunion virtuelle du 4 juin 2021.

(45)

Le 5 octobre 2021, la plaignante a fourni des informations à la Commission.

(46)

Le 22 novembre 2021, les services de la Commission ont organisé une réunion virtuelle avec les États.

(47)

Le 25 novembre 2021, les États ont fourni de nouvelles informations.

(48)

Le 20 février 2022, la Commission a posé des questions au Danemark, qui y a répondu le 28 mai 2022.

(49)

Le 28 octobre 2022, les services de la Commission ont adressé aux États quelques observations préliminaires relatives à la procédure formelle d’examen, qui ont fait l’objet de discussions lors d’une réunion virtuelle entre ces mêmes services, le consortium et les États le 5 décembre 2022. Le 6 décembre 2022, les services de la Commission ont envoyé au Danemark, à titre de suivi, d’autres informations de référence. Les 3 et 16 mai 2023, les États ont répondu aux observations préliminaires des services de la Commission du 28 octobre 2022. Le 9 juin 2023, les services de la Commission ont tenu une réunion virtuelle avec les États et le consortium, à la suite de laquelle ces mêmes services ont envoyé de nouvelles observations préliminaires aux États le 20 juillet 2023.

(50)

Le 3 juillet 2023, les États ont communiqué à la Commission des informations sur un engagement potentiel en ce qui concerne les futures garanties publiques.

(51)

Le 22 septembre 2023, les services de la Commission ont organisé une réunion virtuelle avec les États et le consortium.

(52)

Les 2, 11 et 27 octobre 2023, la Commission a demandé des informations complémentaires aux États, lesquels ont répondu le 7 novembre 2023.

(53)

Le 3 janvier 2024, le port de Trelleborg a adressé une lettre à la Commission indiquant que si cette dernière ne prenait pas position dans un délai de deux mois, il ne tarderait pas à introduire un recours en carence devant le Tribunal de l’Union européenne.

(54)

Le 29 janvier 2024, les États ont présenté un engagement selon lequel le consortium financerait les nouvelles dettes et refinancerait les dettes existantes aux conditions du marché.

(55)

Par lettres du 15 août 2023 et du 22 septembre 2023, les États ont accepté, à titre exceptionnel, de renoncer à leurs droits découlant de l’article 342 du TFUE, en liaison avec l’article 3 du règlement (CE) no 1/1958 (14), et ont donné leur accord pour que cette décision soit adoptée et notifiée en langue anglaise uniquement.

(56)

La liaison fixe est une liaison de 16 km de long, destinée au trafic routier et ferroviaire entre la côte suédoise et l’île danoise d’Amager. Elle se compose d’un pont à péage, de l’île artificielle de Peberholm et d’un tunnel immergé. Elle fournit une connexion directe entre Copenhague, au Danemark, et Malmö, en Suède, et était, à sa construction, le plus long pont routier et ferroviaire combiné d’Europe.

(57)

La liaison fixe a été construite entre 1995 et 2000 et est exploitée depuis juillet 2000.

(58)

La liaison fixe figurait sur la première liste de projets prioritaires du réseau transeuropéen de transport (RTE-T) approuvée par le Conseil européen en 1994. Les États ont fait référence à une analyse de 2010 sur les projets prioritaires du RTE-T, dans laquelle la Commission déclarait que la liaison fixe «a contribué à une forte augmentation du trafic et a une incidence positive très importante sur le développement des régions de Copenhague et de Scania» (15). La liaison fixe relie les «axes routiers et ferroviaires du triangle nordique» (projet prioritaire RTE-T no 12) via le Danemark et le détroit de Fehmarn (projet prioritaire RTE-T no 20) avec l’Allemagne et l’Europe centrale.

(59)

L’objectif des États, avec la liaison fixe, était de créer une meilleure connexion routière et ferroviaire entre le Danemark et la Suède et de créer ainsi les conditions nécessaires à une coopération culturelle et économique plus intense et plus étendue, ainsi qu’au développement d’un marché commun du travail et du logement dans la région de l’Øresund, au bénéfice des deux États. La liaison fixe améliorerait également considérablement l’accessibilité des aéroports de Copenhague et de Malmö, situés de part et d’autre du détroit d’Øresund.

(60)

En outre, la construction de connexions routières et ferroviaires avec l’arrière-pays était nécessaire dans les deux États pour rendre la liaison fixe fonctionnelle. Cette infrastructure de l’arrière-pays relie la liaison fixe aux réseaux routiers et ferroviaires nationaux respectifs du Danemark et de la Suède. Le Danemark et la Suède ont convenu qu’il leur incombait de construire ces connexions sur leurs territoires respectifs (16).

(61)

Les États ont présenté les aspects juridiques et opérationnels de la construction, de la gestion et de l’exploitation de la liaison fixe le 23 mars 1991 dans le «traité du 23 mars 1991 entre le gouvernement du Danemark et le gouvernement de Suède concernant une liaison fixe à travers le Sund» (ci-après l’«accord intergouvernemental»). L’accord intergouvernemental comporte, en annexe, un protocole additionnel déterminant les modalités de l’obligation de garantie conjointe et solidaire des États (voir également le considérant 85) (ci-après le «protocole additionnel à l’accord intergouvernemental»). L’accord intergouvernemental, en ce compris son protocole additionnel, a été ratifié par la Suède le 8 août 1991 et par le Danemark le 24 août 1991. L’accord intergouvernemental et son protocole additionnel sont entrés en vigueur à l’occasion de l’échange des instruments de ratification à Stockholm le 24 août 1991.

(62)

Avec l’accord intergouvernemental, les États sont convenus de financer, de construire et d’exploiter conjointement la liaison fixe. À cette fin, l’article 10 de l’accord intergouvernemental prévoit qu’il appartient au Danemark et à la Suède de constituer chacun une société à responsabilité limitée, détenue à 100 % par les États respectifs. L’article 10 de l’accord intergouvernemental prévoit en outre que ces sociétés forment, à leur tour, un consortium qui serait propriétaire de la liaison fixe et serait «responsable, pour leur compte conjoint et en tant qu’entité unique, de la conception du projet et de toute autre préparation de la liaison fixe, ainsi que de son financement, de sa construction et de son exploitation». Cette configuration a été choisie de manière que les États restent les propriétaires ultimes des sociétés concernées, de sorte que les États auraient la responsabilité de l’ensemble des bénéfices et des pertes générés par la liaison fixe.

(63)

L’accord intergouvernemental a été transposé par les États dans leur législation nationale: i) en Suède, par le projet du gouvernement 1990/91:158 relatif à un accord entre la Suède et le Danemark sur une liaison fixe à travers l’Øresund (ci-après le «projet du gouvernement 1990/91:158») du 25 mars 1991, adopté par décision du Parlement suédois du 12 juin 1991 (17) (ci-après la «décision du Parlement suédois»), et ii) au Danemark, par la «loi sur la construction de la liaison fixe de l’Øresund» (loi no 590 du 19 août 1991) (ci-après la «loi sur la construction») (18).

(64)

L’article 5 de la loi sur la construction prévoit que le ministre danois des transports crée une société holding. En vertu de l’article 6 de cette même loi, cette société holding doit créer une société anonyme chargée des connexions routières et ferroviaires avec l’arrière-pays au Danemark. Cette société à responsabilité limitée doit aussi conclure un accord de consortium avec une société à responsabilité limitée créée par la Suède. Sund & Bælt Holding A/S (ci-après «Sund & Bælt») a été créée en tant que société holding détenue à 100 % par l’État danois le 4 décembre 1991. Le 9 décembre 1991, Sund & Bælt a créé la société à responsabilité limitée A/S Øresundsforbindelsen (ci-après «A/S Øresund»).

(65)

L’article 4 du projet du gouvernement 1990/91:158, tel qu’adopté par la décision du Parlement suédois, prévoit que l’administration nationale suédoise des routes et l’administration nationale suédoise des chemins de fer (19) créent une société suédoise responsable des connexions routières et ferroviaires avec l’arrière-pays en Suède et appelée à conclure un accord de consortium avec une entreprise publique danoise. Le 30 août 1991, la Suède a constitué une société à responsabilité limitée, Svensk-Danska Broförbindelsen AB (ci-après «SVEDAB»), détenue à 100 % par l’État suédois, par l’intermédiaire de l’administration nationale suédoise des routes (50 %) et de l’administration nationale suédoise des chemins de fer (50 %) (20).

(66)

Par un accord de consortium et son protocole additionnel du 27 janvier 1992 (ci-après l’«accord de consortium»), A/S Øresund et SVEDAB ont créé le consortium (à savoir Øresundsbro Konsortiet I/S) (21) et en ont défini la structure de propriété. L’accord de consortium est entré en vigueur après approbation par les gouvernements danois et suédois le 13 février 1992. Conformément à l’accord intergouvernemental, l’accord de consortium prévoit que le consortium reste propriétaire et responsable de la planification, de la conception du projet, du financement, de la construction, de l’exploitation et de l’entretien de la liaison fixe, ainsi que d’autres opérations connexes (22). A/S Øresund et SVEDAB détiennent conjointement, à parts égales, l’ensemble des actifs du consortium et l’ensemble de ses droits (23). Tant les bénéfices que les pertes découlant des activités du consortium sont partagés à parts égales entre les deux sociétés partenaires, A/S Øresund et SVEDAB. A/S Øresund et SVEDAB sont conjointement et solidairement responsables des obligations du consortium (24) à l’égard des tiers.

(67)

Le consortium ne peut exercer d’autres activités que celles ayant trait à la liaison fixe, telles que définies à l’article 1er de l’accord de consortium. Le consortium n’est pas responsable de la construction des connexions routières et ferroviaires de l’arrière-pays avec la liaison fixe. Les États ont délégué cette tâche aux sociétés mères du consortium, à savoir A/S Øresund et SVEDAB, qui sont responsables de la planification, de la conception du projet, du financement, de la construction, de l’exploitation et de l’entretien de ces connexions dans leurs pays respectifs (25).

(68)

Comme déjà précisé au considérant 48 de la décision d’ouvrir la procédure, la procédure formelle d’examen et, par conséquent, la présente décision, ne concernent pas les mesures en faveur d’A/S Øresund et de SVEDAB, qui portent sur le financement des connexions routières et ferroviaires avec l’arrière-pays. La Commission a conclu, dans la décision de 2014, que ces mesures ne constituaient pas des aides d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE et, dans l’arrêt Øresund, le Tribunal a rejeté le recours en annulation introduit par la plaignante à l’égard de ces mesures. La Commission note, à cet égard, que la plaignante n’a pas introduit de recours contre l’arrêt Øresund.

(69)

L’article 1er de l’accord intergouvernemental fait référence à une liaison fixe «à péage». L’accord intergouvernemental précise également, à son article 14, que les coûts de la conception du projet et des autres préparatifs de la liaison fixe, ainsi que de sa construction, de son entretien et de son exploitation, sont entièrement couverts par le consortium au moyen de redevances d’usage. L’article 14 dispose en outre que le Danemark et la Suède ont convenu qu’aucune subvention ne devrait être accordée aux activités du consortium sur les budgets des États respectifs.

(70)

L’article 4, paragraphe 6, de l’accord de consortium prévoit, en substance, que les redevances de péage à percevoir auprès des utilisateurs de la liaison fixe sont destinées à couvrir les coûts de planification, de conception, de construction, d’exploitation et de maintenance de celle-ci. C’est le consortium qui détermine et prélève les péages, conformément aux principes convenus entre les gouvernements suédois et danois. Comme indiqué dans les notes préparatoires à la loi sur la construction (26) (ci-après les «notes préparatoires à la loi sur la construction») et dans le projet du gouvernement 1990/91:158, les recettes provenant du transport routier et ferroviaire perçues par le consortium pour l’utilisation de la liaison fixe sont également destinées à financer les connexions routières et ferroviaires avec l’arrière-pays. Dans la pratique, le consortium verse des dividendes aux sociétés mères.

(71)

Le péage comprend les redevances versées par les usagers pour l’utilisation de la route à péage et les redevances payées par Trafikverket (ci-après l’«administration suédoise des transports») et Banedanmark (ci-après l’«administration nationale danoise des chemins de fer») pour l’utilisation de la ligne ferroviaire de l’Øresund. L’administration suédoise des transports et l’administration nationale danoise des chemins de fer versent chacune au consortium un montant annuel fixe, établi dans le protocole additionnel à l’accord intergouvernemental, de 150 millions de DKK [20,10 millions d’EUR (27)] (28) (29), ajusté en fonction de l’évolution générale des prix.

(72)

Les notes préparatoires à la loi sur la construction comprennent une estimation des coûts de planification, de conception du projet et de construction de la liaison fixe et des connexions routières et ferroviaires avec l’arrière-pays danois, s’élevant respectivement à 11,7 milliards de DKK (30) (1,57 milliard d’EUR) et 3,2 milliards de DKK (0,43 milliard d’EUR). Le projet du gouvernement 1990/91:158 comprend une fourchette de 10 à 12 milliards de SEK (31) (de 1,33 à 1,60 milliard d’EUR) (32) pour les coûts de la liaison fixe et un montant maximal de 1,9 milliard de SEK (0,25 milliard d’EUR) pour le coût de la liaison à l’arrière-pays. Le projet du gouvernement 1990/91:158 précise que la valeur la plus basse de la fourchette correspond à l’estimation suédoise et la valeur la plus élevée à l’estimation danoise. Les coûts de financement devaient être ajoutés à ces montants. La liaison fixe a été partiellement cofinancée par l’Union, avec une subvention de 127 millions d’EUR au titre du cadre RTE-T. À la suite de l’achèvement de la liaison fixe en 2000, la dette nette portant intérêt du consortium s’élevait à 19,6 milliards de DKK (33) (2,63 milliards d’EUR). Les États expliquent que, depuis l’ouverture de la liaison fixe, les recettes ont toujours dépassé les coûts d’exploitation et que l’exploitation de la liaison fixe n’a pas été financée par la dette.

(73)

Une fois fondé, le consortium a reçu de ses sociétés mères un capital initial d’un montant total de 50 millions de DKK (6,70 millions d’EUR), conformément à l’article 4, paragraphe 1, de l’accord de consortium et conformément à l’article 11 de l’accord intergouvernemental. L’article 11 de l’accord intergouvernemental prévoit également l’octroi de prêts au consortium en vue du financement de la liaison fixe, tandis que l’article 12 du même accord dispose que les États «garantissent conjointement et solidairement les obligations relatives aux prêts du consortium et aux autres instruments financiers utilisés dans le cadre du financement». C’est ce qui ressort de l’article 4, paragraphe 3, de l’accord de consortium, en vertu duquel les exigences de fonds propres du consortium «doivent être satisfaites par l’obtention de prêts ou l’émission d’instruments financiers sur le marché libre, avec des sûretés sous la forme de garanties des pouvoirs publics suédois et danois».

(74)

Le consortium a obtenu des prêts à mesure que des besoins de liquidités sont apparus au cours de la phase de planification et de construction. La dette est régulièrement refinancée dans le but, comme l’ont expliqué les États, de réduire les coûts globaux de financement. Le consortium a conclu plusieurs types d’opérations financières: des obligations dans le cadre de certains programmes d’obligations (considérants 75 à 78), des prêts individuels (considérant 79), des facilités de crédit (considérant 80) et des produits dérivés (considérants 81 à 83). Ces opérations ont chacune leur propre date d’échéance.

(75)

Le consortium a mis en place deux programmes types d’obligations à moyen terme (Medium Term Note, «MTN»), l’un axé sur le marché obligataire européen (ci-après le «programme EMTN») et l’autre sur le marché obligataire suédois (ci-après le «programme MTN suédois»). Grâce à ces programmes obligataires, le consortium a pu couvrir l’essentiel de ses besoins en fonds propres. Les États ont expliqué que le principal avantage des programmes obligataires est que le consortium peut émettre plusieurs titres de créance dans le cadre du même programme de manière rentable et ponctuelle. Les programmes obligataires consistent en une série de documents, dont une note d’information (34), qui constitue le document central du programme. La mise en place d’un programme obligataire ne signifie pas, en soi, qu’une dette a été établie. À proprement parler, il est possible de disposer d’un programme d’obligations sans aucune obligation sous-jacente. La dette n’est établie que lorsque des obligations sont émises en faveur d’investisseurs.

(76)

Le premier programme d’obligations du consortium était un programme EMTN établi le 21 septembre 1995 et mis à jour chaque année. Les États ont expliqué que ces mises à jour étaient effectuées pour tenir compte de l’évolution des facteurs de risque et pour fournir des informations correctes au marché sur le consortium, sa gestion, certains événements importants, etc. Ces mises à jour sont nécessaires dans le cadre des obligations d’information permanente imposées aux marchés financiers. Le montant total maximal du principal dans le programme EMTN est passé de 1 milliard d’USD (0,76 milliard d’EUR) (35) à 2 milliards d’USD (2,17 milliards d’EUR) (36) en 2000 et à 3 milliards d’USD (2,41 milliards d’EUR) (37) en 2004.

(77)

Le programme MTN suédois, en vertu duquel le consortium pouvait contracter des prêts en couronnes suédoises, pour un montant total du principal de 3 milliards de SEK (0,35 milliard d’EUR) (38), a été mis en place le 2 décembre 1996. Le programme MTN suédois a été mis à jour sur une base ad hoc. Ces mises à jour (39) comprennent, par exemple, l’ajout d’établissements de crédit émetteurs dans le cadre du programme ou le droit pour le consortium d’émettre des prêts en euros au lieu de couronnes. Le montant total du principal dans le programme MTN suédois a été actualisé à deux reprises et, depuis 2000, il est passé à 10 milliards de SEK (1,17 milliard d’EUR) (40).

(78)

Le consortium a obtenu des obligations dans le cadre de ces programmes EMTN et MTN suédois afin de financer et de refinancer les coûts de planification et de construction de la liaison fixe. Lorsqu’une obligation au titre du programme EMTN ou du programme MTN suédois arrive à échéance et doit être refinancée, le processus commence et des accords concernant les détails spécifiques de cette obligation sont négociés avec une banque et définis dans le document relatif aux conditions tarifaires de cette obligation (montant, taux d’intérêt, modalités de paiement, etc.).

(79)

Comme indiqué au considérant 74, le consortium a également obtenu directement plusieurs prêts, en dehors du cadre de ces programmes MTN. Au cours de la phase de construction de la liaison fixe, notamment, le consortium a obtenu plusieurs prêts de la Banque européenne d’investissement (ci-après la «BEI»), grâce à des contrats de financement contenant les conditions du prêt. Il a en outre obtenu des prêts directement auprès de prêteurs privés, grâce à des contrats de prêt autonomes.

(80)

En outre, le consortium dispose de facilités de crédit auprès de certaines banques à des fins de paiement au jour le jour et pour les variations de liquidité à court terme. Ces facilités de crédit ont été créées en 1994 et sont renouvelées tous les quatre ans.

(81)

Enfin, les prêts sont généralement, mais pas nécessairement, combinés à une opération sur dérivés afin de redistribuer et d’atténuer le risque financier lié au prêt (comme l’exposition aux taux d’intérêt ou les risques de change), ou d’optimiser l’ensemble du portefeuille d’opérations financières. Ces instruments, qui consistent pour l’essentiel en des opérations de swap, sont conclus entre le consortium et les banques concernées proposant ces produits financiers. Généralement, une opération sur produits dérivés est conclue avec la même banque que celle qui a accordé le prêt, mais cela n’est pas obligatoire.

(82)

Afin de conclure une telle opération, un contrat-cadre ISDA (ci-après le «contrat-cadre ISDA») est signé avec chaque contrepartie. Le contrat-cadre ISDA est un accord-cadre conclu par l’Association internationale des swaps et dérivés (International Swaps and Derivatives Association, ISDA). Le cadre se compose d’une documentation de base standard, qui garantit que toutes les opérations entre le consortium et la banque de contrepartie concernée se composent des mêmes documents et que toutes les opérations feront l’objet d’une compensation en cas d’insolvabilité ou de défaillance d’une partie.

(83)

Le consortium a également conclu un accord-cadre d’achat global (Global Master Repurchase Agreements) avec certaines banques, dans le but de conclure des opérations de mise en pension (41), principalement destinées à être utilisées comme garanties pour des opérations sur produits dérivés. Toutefois, aucune opération n’a été conclue en vertu de tels accords et, en ce sens, ils n’ont jamais été utilisés.

(84)

Comme indiqué au considérant 50 de la décision d’ouvrir la procédure, la procédure formelle d’examen couvre les mesures suivantes, prises pour financer la construction et l’exploitation de la liaison fixe: i) les garanties publiques accordées par la Suède et le Danemark pour les prêts et les instruments financiers souscrits par le consortium, ii) les règles danoises applicables au consortium en ce qui concerne le report des pertes et iii) les règles danoises applicables au consortium en ce qui concerne l’amortissement des actifs. La section 2.2.1 développe le point i) et la section 2.2.2 les points ii) et iii). Comme indiqué au considérant 51 de la décision d’ouvrir la procédure, la procédure formelle d’examen ne couvre pas d’autres mesures éventuelles accordées par le Danemark ou la Suède au consortium, à A/S Øresund, à SVEDAB, à Sund & Bælt ou à toute autre société liée. Le considérant 48 de la décision d’ouvrir la procédure précise que les mesures en faveur de SVEDAB et d’A/S Øresund, qui portent sur le financement des connexions routières et ferroviaires avec l’arrière-pays, ne constituent pas une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE.

(85)

Conformément à l’article 12 de l’accord intergouvernemental, les États se sont engagés à garantir conjointement et solidairement tous les prêts et autres instruments financiers contractés par le consortium dans le cadre du financement de la liaison fixe. Le protocole additionnel à l’accord intergouvernemental dispose que ces accords de garantie doivent être fournis sans percevoir de prime de garantie (42). Aux fins de la présente décision, la Commission utilise le terme «modèle de garantie publique» pour désigner le dispositif global consistant en l’obligation de garantie conjointe et solidaire de l’État découlant de l’article 12 de l’accord intergouvernemental et mise en œuvre dans les législations danoise et suédoise (voir également les considérants 86 à 90), la gestion de cette obligation par la Banque nationale danoise et l’Office national suédois de la dette (voir également les considérants 91 à 102), ainsi que l’exécution de cette obligation au moyen d’accords de garantie spécifiques portant, par exemple, sur des programmes obligataires et des prêts individuels (voir également les considérants 103 à 116).

(86)

Comme indiqué au considérant 63, l’obligation de garantie conjointe et solidaire de l’État pour les emprunts souscrits par le consortium découlant de l’accord intergouvernemental a été mise en œuvre dans la législation nationale suédoise et danoise en 1991, au moyen de la décision du Parlement suédois et de la loi sur la construction.

(87)

Au Danemark, l’obligation de garantie conjointe et solidaire de l’État pour les emprunts du consortium a été mise en œuvre par l’article 8 de la loi sur la construction. Cette disposition a ensuite été remplacée par l’article 11 de la loi no 588 du 24 juin 2005 (43) (ci-après la «loi Sund & Bælt»). Ces deux dispositions sont en substance identiques et prévoient que l’État danois garantit les obligations relatives aux prêts du consortium et aux autres instruments financiers utilisés dans le cadre du financement de la liaison fixe (44).

(88)

Les notes préparatoires à la loi sur la construction indiquent que l’article 8 de la loi sur la construction suppose que l’État danois garantit le paiement des intérêts et du principal ainsi que les autres engagements relatifs aux prêts et aux instruments financiers que le consortium utilise pour financer la liaison fixe. Ces notes précisent en outre que l’article 8 de la loi sur la construction s’inscrit dans le contexte de l’article 12 de l’accord intergouvernemental, qui suppose que les États garantissent conjointement et solidairement ces obligations et qu’ils soient mutuellement et également responsables. Ces notes préparatoires indiquent aussi que les États n’avaient pas l’intention, lorsqu’ils ont décidé de la structure organisationnelle (considérant 62), de limiter leur responsabilité en tant que garants économiques du financement de la liaison fixe.

(89)

En Suède, l’article 7 du projet du gouvernement 1990/91:158, tel qu’adopté par la décision du Parlement suédois, comprend une demande visant à ce que le Parlement suédois autorise le gouvernement, ou l’autorité désignée par celui-ci, à prendre à sa charge au nom de l’État suédois, conjointement et solidairement avec ce dernier, une garantie pour les emprunts souscrits par le consortium et les autres instruments financiers utilisés dans le cadre du financement de la planification, de la conception du projet, de la construction et de l’exploitation de la liaison fixe. L’article 4 du projet du gouvernement 1990/91:158, tel qu’adopté par la décision du Parlement suédois, porte sur la structure organisationnelle et le financement proposés de la liaison fixe, en ce compris l’obligation de garantie. Il prévoit que le consortium aura initialement besoin d’un financement financier important qu’il devrait obtenir en souscrivant des prêts sur le marché. Ces emprunts sont garantis conjointement et solidairement par les États, ce qui suppose que les deux États garantissent individuellement la totalité du montant, avec un droit de recours réciproque pour la moitié de la somme. L’article 4 du projet du gouvernement 1990/91:158, tel qu’adopté par la décision du Parlement suédois, prévoit en outre que le consortium devrait être en mesure de financer la liaison fixe à des conditions favorables. Le total des engagements de garantie relatifs à la liaison fixe était estimé à environ 15 milliards de SEK (2,01 milliards d’EUR) (45) (46) au moment de son achèvement et incluait les coûts de construction et de financement. Il a également été noté que, pour des projets tels que la liaison fixe, nécessitant des investissements importants sur plusieurs années, il était extrêmement difficile d’estimer un montant exact, étant donné que les coûts du projet aux prix courants dépendaient, entre autres, des taux d’intérêt futurs et de l’évolution générale des prix. Le gouvernement entendait donc revenir au Parlement avec un rapport sur l’état d’avancement du projet. En outre, il a été indiqué que, pendant les premières années de la phase opérationnelle, le consortium obtiendrait des résultats négatifs, étant donné que les recettes provenant des péages seraient insuffisantes pour couvrir intégralement les coûts du consortium. Ce déficit serait couvert soit par les sociétés holdings, au moyen de contributions, soit par le consortium, au moyen d’emprunts. Le projet du gouvernement 1990/91:158 indique que la meilleure solution était que le consortium obtienne lui-même les fonds nécessaires, avec une garantie conjointe et solidaire des États. En conséquence, le total des engagements de garantie à cet égard a été estimé à environ 1,8 milliard de SEK (0,24 milliard d’EUR) (47) (48). Le gouvernement entendait, à cet égard, faire rapport au Parlement sur l’état d’avancement du projet.

(90)

L’accord de consortium rappelle cette obligation de garantie conjointe et solidaire de l’État pour les emprunts du consortium. À l’article 4, paragraphe 3, il dispose que: «Les exigences de fonds propres du consortium pour la planification, la conception du projet et la construction de [la liaison fixe], y compris les coûts de financement liés aux emprunts, ainsi que pour la couverture des exigences de fonds propres découlant des pertes comptables qui devraient se produire pendant plusieurs années après l’ouverture [de la liaison fixe] au trafic sont satisfaites, conformément à ce qui a été convenu dans l’[accord intergouvernemental], par l’obtention de prêts ou par l’émission d’instruments financiers sur le marché ouvert assortis de garanties des pouvoirs publics suédois et danois.».

(91)

En Suède, la compétence et l’obligation de constituer conjointement des garanties pour tous les financements nécessaires au consortium en ce qui concerne la liaison fixe ont été déléguées au Riksgäldskontoret (ci-après l’«Office national suédois de la dette») par décisions du gouvernement suédois du 13 février 1992 (K91/1443/3, K92/320/3), du 1er avril 1993 (K91/1443/3, K93/202/3) et du 23 juin 1994 (K91/1443/3, K94/1680/3).

(92)

Le gouvernement suédois (K91/1443/3, K92/320/3) a approuvé l’accord de consortium par décision du 13 février 1992.

(93)

Par sa décision du 1er avril 1993 (K91/1443/3, K93/202/3), le gouvernement suédois a autorisé l’Office national suédois de la dette à émettre, conjointement et solidairement avec l’État danois, des garanties d’un montant de 600 millions de SEK (65,78 millions d’EUR) (49) et de 600 millions de DKK (80,42 millions d’EUR). Ces garanties couvraient le financement de la planification et de la conception du projet par le consortium.

(94)

La décision du gouvernement suédois du 23 juin 1994 (K91/1443/3, K94/1680/3) autorisait et obligeait l’Office national suédois de la dette à administrer et à émettre des garanties pour le compte de l’État suédois et conjointement et solidairement avec l’État danois afin de couvrir tous les besoins de financement du consortium pour les coûts liés à la planification, à la conception du projet, à la construction et à l’exploitation de la liaison fixe, conformément à l’accord intergouvernemental. La décision du gouvernement suédois du 23 juin 1994 n’a fait l’objet d’aucune modification.

(95)

Au Danemark, la Nationalbanken (ci-après la «Banque nationale danoise») a reçu un mandat correspondant en vertu de la loi sur la construction. Au Danemark, la dette publique est gérée par la Banque nationale danoise, pour le compte du ministère des finances, par procuration. Par conséquent, lorsque la loi sur la construction a autorisé le ministère danois des finances à prendre à sa charge — conjointement et solidairement avec l’État suédois — une garantie au nom de l’État danois pour le financement de la liaison fixe, elle a également autorisé la Banque nationale danoise à assumer cette obligation de garantie conjointe et solidaire de l’État.

(96)

Comme indiqué au considérant 30 de la décision d’ouvrir la procédure, la Banque nationale danoise et l’Office national suédois de la dette définissent le cadre général de la politique de financement du consortium (voir également les considérants 97 à 102) et supervisent la mise en œuvre du modèle de garantie publique lorsque le consortium signe de nouveaux accords de prêt ou utilise d’autres instruments financiers en lien avec le financement de la liaison fixe (voir également les considérants 103 à 116). Dans leurs observations en réponse à la décision d’ouvrir la procédure (50), les États ont fourni des précisions supplémentaires sur ces éléments, qui figurent dans l’aperçu ci-dessous.

(97)

Le 16 décembre 1997, la Banque nationale danoise, l’Office national suédois de la dette (au nom des États) et le consortium ont signé un accord de coopération tripartite (ci-après l’«accord de coopération de 1997») visant à réglementer certaines opérations des parties, y compris le droit de recours de la Banque nationale danoise et de l’Office national suédois de la dette contre le consortium, ainsi que les obligations de ce dernier en matière de rapports et d’informations à leur égard (voir également le considérant 99). Cet accord a été complété par un accord entre le consortium et l’État suédois (par l’intermédiaire de l’Office national suédois de la dette), conclu le 23 octobre 2000 (voir également le considérant 100). L’accord de coopération de 1997 a été remplacé par un nouvel accord de coopération tripartite, conclu le 8 novembre 2004 (ci-après l’«accord de coopération de 2004») (voir également le considérant 101). Cet accord a été complété par un accord entre le consortium et l’État suédois (par l’intermédiaire de l’Office national suédois de la dette), conclu le 14 novembre 2012 (voir également le considérant 102).

(98)

Les accords de coopération de 1997 et de 2004 contiennent un certain nombre de conditions, de droits et d’obligations formels pour les parties. Les États ont expliqué que ces modalités administratives pratiques de l’Office national suédois de la dette et de la Banque nationale danoise avaient été mises en place afin de donner aux États la possibilité de suivre et d’influencer la politique de financement du consortium et de veiller à ce que le consortium n’outrepasse pas son mandat et à ce que la politique de financement adoptée réduise au minimum les risques à long terme pour les États. Selon les États, ce mécanisme garantissait en outre que l’aide octroyée au consortium n’excède pas ce qui était nécessaire.

(99)

L’accord de coopération de 1997 précise que la Banque nationale danoise et l’Office national suédois de la dette entendent limiter leur droit de recours auprès du consortium en cas d’activation des garanties et, par conséquent, ne pas l’utiliser à l’encontre des sociétés mères. Il contient un plan de remboursement, qui peut être adapté de temps à autre, ainsi que des limites de risque pour les placements liquides et les opérations sur dérivés du consortium, et précise certaines obligations en matière d’information et de déclaration. Cet accord fournit également certaines précisions sur les emprunts et les opérations sur dérivés qui sont garantis par les États. À ce titre, le consortium doit obtenir l’approbation de la Banque nationale danoise et de l’Office national suédois de la dette pour toutes les opérations du consortium, telles que les prêts et les contrats-cadres ISDA. Le consortium ne conclut pas d’opérations avec des contreparties qui n’ont pas reçu l’approbation préalable de la Banque nationale danoise et de l’Office national suédois de la dette. Le consortium doit obtenir l’approbation de la Banque nationale danoise et de l’Office national suédois de la dette pour tous les documents contractuels liés aux emprunts du consortium. La Banque nationale danoise et l’Office national suédois de la dette évalueront si les accords individuels revêtent ou peuvent revêtir une importance pour le champ d’application de leur obligation de garantie conjointe et solidaire de l’État, leur risque et toutes les autres circonstances susceptibles d’avoir une incidence sur l’obligation de garantie ou sur les prestataires de garantie.

(100)

L’accord complémentaire d’octobre 2000 entre le consortium et l’État suédois définit des lignes directrices pour la gestion des emprunts et du portefeuille du consortium garantis par l’État et précise que, si le consortium respecte ces lignes directrices, il n’est pas tenu de requérir l’approbation préalable de l’Office national suédois de la dette pour chaque opération. En ce qui concerne les opérations pour lesquelles le respect des lignes directrices pourrait être ambigu, le consortium devrait d’abord contacter l’Office national suédois de la dette et expliquer en quoi ces opérations sont susceptibles d’être considérées comme étant couvertes par l’accord.

(101)

L’accord de coopération de 2004 énumère certaines obligations et certains risques concernant la gestion financière du consortium. Le consortium dispose d’une politique financière prévoyant des lignes directrices et des règles en matière de gestion financière et de gestion des risques financiers. La politique financière et la stratégie financière sont adoptées chaque année par le conseil d’administration du consortium et tiennent compte des observations de la Banque nationale danoise et de l’Office national suédois de la dette. L’accord de coopération de 2004 contient une section relative à l’obligation d’information et de déclaration, rappelle le droit de recours de la Banque nationale danoise et de l’Office national suédois de la dette, l’obligation du consortium de faire approuver tous les documents contractuels liés à ses emprunts et à la conclusion de contrats-cadres ISDA, ainsi que la nécessité d’obtenir le consentement écrit de la Banque nationale danoise et de l’Office national suédois de la dette pour modifier les conditions d’une opération garantie. Dans le cas où le consortium conclut des opérations ne relevant pas des lignes directrices énoncées dans sa politique financière, la Banque nationale danoise et l’Office national suédois de la dette ont le droit, ensemble et séparément, d’exiger du consortium qu’il cesse, décline ou s’abstienne d’effectuer des opérations dans le cadre de sa gestion financière. Le consortium établit également et actualise en permanence le plan de développement à long terme de ses engagements financiers, y compris une présentation des remboursements et des dividendes prévus.

(102)

L’accord complémentaire de novembre 2012 conclu entre le consortium et l’État suédois précise que, si le consortium respecte sa politique financière au sens de l’accord de coopération de 2004, les opérations individuelles ne requièrent pas l’approbation préalable de l’Office national suédois de la dette. Pour les autres opérations qui ne sont pas conformes à la politique financière, le consortium devrait obtenir l’approbation écrite de l’Office national suédois de la dette afin de s’assurer que l’opération en question est bel et bien couverte par l’obligation de garantie conjointe et solidaire de l’État.

(103)

La Commission décrira d’abord la mise en œuvre du modèle de garantie publique tel qu’il était appliqué jusqu’à l’arrêt Øresund du 19 septembre 2018 (voir également les considérants 104 à 115). Le considérant 116 fournit des détails supplémentaires pour la période suivante.

(104)

Au cours de la période précédant l’arrêt Øresund, les titres de créance (tels que les obligations) émis dans le cadre du programme EMTN (51) étaient tous garantis par les États. La procédure était formalisée grâce à un acte de garantie, signé par les États le 21 septembre 1995, se rapportant au programme EMTN, établi le même jour. Par leur signature, les États garantissaient conjointement et solidairement aux détenteurs des instruments que si, pour une raison quelconque, le consortium ne payait pas une somme garantie à l’échéance, les États, dans un délai de quatre jours ouvrables à compter de la demande écrite d’un détenteur adressée aux deux États et au consortium, verseraient cette somme sans condition. L’acte de garantie faisait partie intégrante de la note d’information. L’acte de garantie signé le 21 septembre 1995 ne comportait pas de référence directe à l’accord intergouvernemental ou aux dispositions d’exécution ultérieures, mais le programme EMTN reconnaissait la création du consortium conformément à l’accord intergouvernemental.

(105)

Les mises à jour ultérieures du programme EMTN faisaient également référence à l’acte de garantie du 21 septembre 1995, et la validité de cet acte de garantie a été confirmée par les États dans des courriers datant du 10 février 2000. Le 22 mai 2001, un nouvel acte de garantie a été signé en vue de la mise à jour du programme EMTN, publiée à la même date. L’acte de garantie, signé le 22 mai 2001 par les États, présentait en substance les mêmes conditions que celui du 21 septembre 1995. Les mises à jour annuelles ultérieures du programme EMTN faisaient toutes référence à cet acte de garantie du 22 mai 2001.

(106)

Chaque fois que le consortium émettait des obligations dans le cadre du programme EMTN, la Banque nationale danoise et l’Office national suédois de la dette confirmaient que ces obligations étaient couvertes par l’acte de garantie. L’acte de garantie du 21 septembre 1995 s’appliquait aux obligations du programme EMTN jusqu’en 2000, tandis que celui du 22 mai 2001 couvrait les obligations du programme EMTN à partir de 2001.

(107)

Les États ont expliqué que cela signifie que la Banque nationale danoise et l’Office suédois de la dette n’émettaient pas de garantie spécifique pour chaque obligation individuelle, mais confirmaient qu’un acte de garantie déjà émis couvrait l’obligation en question dans le cadre du programme EMTN, en consentant aux conditions tarifaires de ce prêt et en confirmant leur accord.

(108)

Les obligations émises dans le cadre du programme MTN suédois faisaient également l’objet d’une garantie des États. Un acte de garantie a été émis le 2 décembre 1996 en faveur des détenteurs de titres de créance émis dans le cadre du programme MTN suédois. Les obligations individuelles émises dans le cadre du programme MTN suédois étaient soumises à cet accord de garantie. Le programme MTN suédois renvoyait à l’accord intergouvernemental. Chaque fois qu’une obligation individuelle était émise dans le cadre du programme MTN suédois, elle était approuvée par la Banque nationale danoise et l’Office national suédois de la dette, sans mentionner explicitement que l’acte de garantie couvrait l’obligation en question.

(109)

Pour les contrats de prêt autonomes, tels que ceux de la BEI, le consortium signait des contrats de financement avec l’institution financière. Un document d’accord de garantie était joint à chaque contrat de financement. Ces accords de garantie conclus entre les États et les institutions financières couvraient l’intégralité de la facilité de prêt en vertu d’un contrat de financement. L’accord de garantie faisait référence à l’accord intergouvernemental. Le dernier accord de garantie relatif aux prêts de la BEI a été conclu par la Suède et le Danemark le 22 octobre 2001.

(110)

Le consortium a également obtenu des prêts directement auprès de prêteurs privés, concluant des contrats de prêt autonomes. Tous ces prêts étaient garantis par les États sur la base d’accords de garantie individuels et conformément aux obligations de l’accord intergouvernemental et de l’accord de consortium.

(111)

En ce qui concerne les facilités de crédit détenues par le consortium auprès d’une banque à des fins de paiement au jour le jour et pour les variations de liquidité à court terme, le Danemark et la Suède ont conclu un nouvel accord de garantie pour chaque refinancement. Ces facilités de crédit ont été créées en 1994 et sont renouvelées tous les quatre ans. Les accords de garantie concernés renvoient à l’accord intergouvernemental, à la loi sur la construction, à la décision du Parlement suédois et aux décisions du gouvernement du 1er avril 1993 (K91/1443/3, K93/202/3) et du 23 juin 1994 (K91/1443/3, K94/1680/3).

(112)

En outre, chaque contrat-cadre ISDA était accompagné d’un accord de garantie entre l’Office national suédois de la dette et la Banque nationale danoise, d’une part, et la contrepartie, d’autre part, en application de l’accord intergouvernemental, de la loi sur la construction, de la décision du Parlement suédois et des décisions du gouvernement du 1er avril 1993 (K91/1443/3, K93/202/3) et du 23 juin 1994 (K91/1443/3, K94/1680/3). Cet accord de garantie couvrait les opérations individuelles au titre du contrat-cadre ISDA. L’Office national suédois de la dette et la Banque nationale danoise n’ont pas conclu d’accords de garantie individuels au niveau des opérations et n’ont pas spécifiquement confirmé que la garantie associée au contrat-cadre ISDA s’appliquait.

(113)

Enfin, les accords-cadres d’achat global étaient eux aussi accompagnés d’un accord de garantie conclu entre l’Office national suédois de la dette et la Banque nationale danoise, d’une part, et la contrepartie, d’autre part, en application de l’accord intergouvernemental, de la loi sur la construction, de la décision du Parlement suédois et des décisions du gouvernement du 1er avril 1993 (K91/1443/3, K93/202/3) et du 23 juin 1994 (K91/1443/3, K94/1680/3). Comme indiqué au considérant 83, aucune opération n’a été conclue en vertu de tels accords et, en ce sens, aucun accord de garantie individuelle n’a été conclu.

(114)

Les différents accords de garantie ont tous créé des obligations générales et directement applicables pour la Suède et le Danemark, et ont un rang égal à celui de toutes les autres dettes et obligations non garanties non subordonnées de l’Office national suédois de la dette et de la Banque nationale danoise. Les accords de garantie sont inconditionnels; les investisseurs ne sont pas tenus de demander l’exécution de la créance auprès du consortium, mais peuvent adresser des demandes à l’Office suédois de la dette et à la Banque nationale danoise directement en cas de défaut de paiement.

(115)

Les garanties sont des garanties continues, mais elles sont de facto limitées à la durée du prêt ou de l’opération qu’elles couvrent. S’il n’y a pas d’opération dans le cadre d’un contrat-cadre avec une certaine contrepartie, par exemple, cette dernière n’a pas de créance à l’égard de l’Office national suédois de la dette ou de la Banque nationale danoise, et ce en dépit de l’existence d’une garantie; par conséquent, la garantie ne peut couvrir que les dettes réelles du consortium, jusqu’à ce que celles-ci soient intégralement remboursées.

(116)

En ce qui concerne la période postérieure à l’arrêt Øresund, les États ont informé la Commission qu’aucune autre dette garantie par l’État n’avait été émise. Le dernier refinancement garanti par l’État a donc eu lieu le 24 août 2018. En effet, le conseil d’administration du consortium a décidé d’éviter, dans la mesure du possible, les emprunts garantis par l’État dans l’attente de la décision finale de la Commission. En ce qui concerne le refinancement auquel il aurait fallu procéder avant la fin de 2020, afin d’éviter que ce refinancement ne soit automatiquement couvert par les accords de garantie existants, le consortium a proposé des modifications lors la mise à jour annuelle du programme EMTN en juin 2020. Afin de maintenir les options ouvertes, les conditions tarifaires pertinentes du programme précisent maintenant si les instruments à émettre sont garantis ou non.

(117)

Au Danemark, l’impôt sur les sociétés est prélevé conformément à la loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés (52). D’autres règles pertinentes aux fins de l’impôt sur les sociétés figurent dans d’autres actes législatifs, tels que la loi danoise sur l’établissement de l’impôt (53), la loi danoise sur l’imposition des revenus et des biens (54) et la loi danoise sur l’amortissement fiscal (55). La loi danoise sur l’établissement de l’impôt prévoit des règles relatives à la manière dont la législation fiscale est appliquée tant aux particuliers qu’aux entreprises. La loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés fixe le taux d’imposition applicable aux sociétés et précise les règles qui sont particulièrement pertinentes pour l’imposition des sociétés. La loi danoise sur l’amortissement fiscal prévoit des règles concernant l’amortissement des actifs utilisés à des fins commerciales.

(118)

Les entités juridiques soumises à l’impôt danois sur les sociétés sont énumérées à l’article 1er de la loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés. Le régime danois de l’impôt sur les sociétés établit une distinction entre l’imposition des entités distinctes et l’imposition des entités transparentes. En règle générale, seules les personnes morales constituées en sociétés sont soumises à l’impôt danois sur les sociétés (c’est-à-dire des entités distinctes à des fins fiscales), étant donné que les sociétés en nom collectif sont considérées comme transparentes sur le plan fiscal. Les sociétés à responsabilité limitée, telles qu’A/S Øresund, l’associé danois du consortium, sont citées à l’article 1er de la loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés. Les sociétés en nom collectif, telles que le consortium, n’y sont pas reprises et sont traitées comme des entités transparentes à des fins fiscales. Cela signifie que les règles danoises relatives à l’impôt sur les sociétés ne s’appliquent qu’au partenaire danois du consortium, A/S Øresund, et non au consortium lui-même. L’accord de consortium, à l’article 12.4, confirme qu’il incombe à A/S Øresund et à SVEDAB de déclarer les bénéfices ou les pertes du consortium à des fins fiscales.

(119)

Pour les entités juridiques soumises à l’impôt danois sur les sociétés, les règles relatives au report des pertes et à l’amortissement sont énoncées, respectivement, dans la loi danoise sur l’établissement de l’impôt, la loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés et la loi danoise sur l’amortissement fiscal.

(120)

Pour la société en nom collectif établie entre A/S Øresund et SVEDAB au sein du consortium, chaque associé reconnaît sa part de 50 % dans les revenus ou les pertes imposables de la société. A/S Øresund, qui est soumise à l’impôt danois sur les sociétés, a le droit proportionnel i) d’amortir les actifs de la société et ii) de déduire et de reporter (pour déduction future) sa part des pertes de la société, afin de déterminer le revenu imposable.

(121)

Pour la détermination du revenu imposable (ci-après la «base imposable»), il convient de se référer à l’article 4 de la loi danoise relative à l’imposition des revenus et des biens. Cette disposition énumère les éléments qui constituent des revenus imposables. Elle est rédigée en termes généraux et inclut presque tous les revenus, qu’ils soient de nature principale ou accessoire, et qu’ils soient perçus en numéraire ou en valeur monétaire. Pour calculer le revenu brut imposable, tous les revenus sont regroupés. En général, aucun système cédulaire ou panier ne s’applique aux fins de la déduction des charges ou de la compensation des pertes d’une source de revenus sur les bénéfices d’une autre source de revenus, ni aux fins du report des pertes.

(122)

En général, le compte de résultat figurant dans le rapport annuel constitue le point de départ de la détermination du revenu imposable, bien qu’un compte de résultat distinct doive être établi à des fins fiscales. Les produits et les charges sont généralement établis sur la base de la comptabilité d’exercice. Pour les revenus, cela signifie que les revenus sont imposables pour l’année au cours de laquelle le contribuable perçoit ces revenus. Les charges sont normalement déductibles dans l’année au cours de laquelle l’obligation de les payer est encourue.

(123)

Les dépenses engagées pour l’acquisition, la sécurisation ou le maintien des revenus sont déductibles [article 6, point a), de la loi danoise relative à l’imposition des revenus et des biens]. Les règles relatives à l’impôt sur les sociétés permettent le report des pertes fiscales. Toutefois, les conditions et les limites des règles relatives au report des pertes ont changé au cours de la période pertinente (1991-2016) (voir également les considérants 135 à 142). Aucun report de pertes rétroactif n’est autorisé.

(124)

En vertu du système danois d’impôt sur les sociétés, les amortissements déduits à des fins fiscales ne doivent pas nécessairement être conformes à l’amortissement figurant dans les comptes annuels. Le taux et le mode d’amortissement fiscal dépendent du groupe d’actifs concerné (biens immeubles, installations, machines, équipements, etc.).

(125)

Les règles danoises en matière d’amortissement fiscal ne prévoient pas d’obligation d’amortissement fiscal, mais fixent plutôt l’amortissement annuel maximal autorisé à des fins fiscales. En conséquence, les sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés au Danemark peuvent retarder l’application des amortissements à des fins fiscales, sans perdre leur droit à l’amortissement. Pour les bâtiments, l’amortissement peut être pris pour la première fois au cours de l’année de l’acquisition ou de la finalisation de la construction. Aux fins de l’amortissement, les actifs amortissables sont valorisés au coût d’acquisition.

(126)

Au Danemark, le système de déclaration fiscale numérique est appelé DIAS (56). Il est mis en œuvre depuis 2014.

(127)

En raison du régime d’imposition commune obligatoire au Danemark, la société qui dirige le groupe soumis à l’imposition commune (appelée «société de gestion») est la société qui fournit les informations sur le revenu imposable et les pertes fiscales pour tous les membres du groupe. Les différents membres du groupe continuent de déposer leur propre déclaration fiscale, qui contient des informations sur les transactions interentreprises. Lorsque la société de gestion dépose une déclaration fiscale pour un exercice fiscal donné, mentionnant des pertes pour un ou plusieurs membres du groupe, elle doit préciser: le revenu imposable (positif ou négatif) pour chaque membre du groupe, ce qui signifie que les pertes sont enregistrées au cours de l’année où elles se produisent; l’utilisation par chaque membre de ses propres pertes reportées; la compensation pour l’année entre les entités rentables et déficitaires; l’utilisation par chaque entité des pertes reportées d’autres entités dont elle dispose (pertes liées à l’imposition commune); et les pertes fiscales restantes à la fin de l’exercice fiscal, ventilées par membre du groupe et par année au cours de laquelle la perte fiscale est née. Il existe un principe du «premier entré-premier sorti» («FIFO») pour l’utilisation des pertes fiscales, ce qui signifie que les pertes les plus anciennes doivent être utilisées en premier lieu. Une perte fiscale reportée qui peut être utilisée au cours d’un exercice fiscal donné doit être utilisée au cours de cet exercice, faute de quoi elle sera perdue (57). L’utilisation des pertes reportées dans les déclarations fiscales annuelles d’une société est donc essentiellement automatique.

(128)

Dans le système DIAS, des validations permettent de s’assurer que les données enregistrées sont conformes aux attentes du système.

(129)

Le délai ordinaire (58) pour le dépôt d’une déclaration fiscale est de six mois après la fin de l’exercice fiscal (59). Après le dépôt d’une déclaration fiscale, l’administration fiscale émet un avis d’imposition. Il n’y a pas de délai fixe pour l’établissement de cet avis, étant donné que son émission dépend du dépôt de la déclaration fiscale. Toutefois, l’avis est normalement émis au cours du mois d’octobre de l’année suivante, un règlement définitif devant être effectué le 20 novembre. L’impôt à payer est déjà visible sur la déclaration fiscale déposée. L’avis d’imposition ne constitue qu’une acceptation des données présentées dans la déclaration fiscale. L’avis d’imposition est généré automatiquement, sauf dans la mesure où il peut être modifié ultérieurement à la suite d’un contrôle manuel effectué par l’administration fiscale.

(130)

Comme indiqué au considérant 84, la procédure formelle d’examen — et donc la présente décision — couvre les règles spéciales du Danemark applicables au consortium en ce qui concerne le report des pertes et l’amortissement. À ce titre, la présente décision analysera lesdites règles compte tenu de la position de partenaire d’A/S Øresund au sein du consortium. Les activités propres d’A/S Øresund, indépendamment de sa participation au consortium, concernent les connexions routières et ferroviaires avec l’arrière-pays danois et ne sont pas considérées comme constitutives d’une aide d’État (considérant 48 de la décision d’ouvrir la procédure); les règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement, telles qu’elles s’appliquent aux activités d’A/S Øresund, ne relèvent donc pas du champ d’application de la présente décision.

(131)

La décision d’ouvrir la procédure, au considérant 49, faisait également référence au régime d’imposition commune avec Sund & Bælt. Toutefois, dès lors que la Commission avait constaté, dans la décision de 2014, que cette mesure ne constituait pas une aide d’État et que, dans l’arrêt Øresund, le Tribunal a confirmé la décision de 2014 en ce qui concerne cette mesure, le régime d’imposition commune ne relève pas du champ d’application de la procédure formelle d’examen.

(132)

Lorsque A/S Øresund a été créée, et bien qu’elle soit soumise à l’impôt danois sur les sociétés, elle n’était pas soumise aux règles danoises relatives au report des pertes et à l’amortissement en vertu de la loi danoise sur l’établissement de l’impôt et de la loi danoise sur l’amortissement fiscal. Au contraire, l’article 11 de la loi sur la construction prévoyait une règle spéciale concernant le délai applicable pour le report des pertes, et les articles 12 et 13 de la loi sur la construction prévoyaient une règle spéciale sur les taux maximaux d’amortissement. Ces règles spéciales relatives au report des pertes et à l’amortissement s’appliquaient tant au revenu imposable des activités propres d’A/S Øresund [non couvertes par la présente décision (considérant 130)] qu’aux revenus imposables compte tenu de sa participation dans le consortium à hauteur de 50 %.

(133)

En 2005, la loi sur la construction, y compris les règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement, a été intégrée dans la loi Sund & Bælt. La règle spéciale sur le report des pertes figure à l’article 12 de la loi Sund & Bælt, tandis que la règle spéciale sur l’amortissement figure aux articles 13 et 14 de celle-ciladite. Ces deux dispositions sont restées inchangées par rapport aux dispositions de la loi sur la construction.

(134)

Les règles spéciales du Danemark relatives au report des pertes et à l’amortissement ont été abrogées par la loi no 581 du 4 mai 2015, entrée en vigueur le 1er janvier 2016, modifiant la loi Sund & Bælt, de sorte que, depuis le 1er janvier 2016, A/S Øresund est soumise au régime danois normal de l’impôt sur les sociétés, y compris en ce qui concerne le report des pertes et l’amortissement dans la loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés, dans la loi danoise sur l’établissement de l’impôt et dans la loi danoise sur l’amortissement fiscal.

(135)

La loi sur la construction a établi, à l’article 11, qu’A/S Øresund pouvait reporter ses pertes sur une période de 15 exercices fiscaux et, pour les pertes subies avant la mise en service de la liaison fixe, sur une période de 30 exercices fiscaux (60). Cette règle est désignée, dans la présente décision, par le terme «RAP 1991-2001». Pour la période allant de l’entrée en vigueur de la loi sur la construction, en 1991, jusqu’à l’exercice fiscal 2001 inclus, conformément à l’article 15 de la loi danoise sur l’établissement de l’impôt (61), la règle générale applicable aux entités juridiques soumises à l’impôt danois sur les sociétés était qu’elles pouvaient reporter les pertes subies au cours d’un exercice fiscal donné et les déduire de leurs revenus imposables pendant cinq années consécutives (62). Dans les délais visés, en vertu des deux lois, la perte ne pouvait toutefois être reportée sur un exercice fiscal ultérieur que si elle n’avait pas pu être déduite des revenus imposables au cours d’un exercice fiscal précédent. Les deux lois empêchaient de reporter les pertes fiscales sur des exercices fiscaux précédents.

(136)

L’article 15 de la loi danoise sur l’établissement de l’impôt (63) a été modifié par l’article 8 de la loi no 313 du 21 mai 2002, et le délai de prescription de cinq ans généralement applicable pour le report des pertes a été supprimé (64). La loi sur la construction (65) a également été modifiée par l’article 14 de la loi no 313 du 21 mai 2002 afin de supprimer le délai de prescription de 15 ans (66). Ces modifications ont eu une incidence sur les pertes survenues à partir de l’exercice fiscal 2002, comme le prévoit l’article 19, paragraphe 3, de la loi no 313 du 21 mai 2002. Cette nouvelle règle du report des pertes, applicable à A/S Øresund à partir de l’exercice fiscal 2002, est désignée dans la présente décision par le terme «RAP 2002-2012».

(137)

Les entités juridiques soumises à l’impôt danois sur les sociétés, y compris A/S Øresund, pouvaient donc reporter les pertes qu’elles ont subies au cours de l’exercice fiscal 2002 jusqu’à l’exercice fiscal 2012 inclus (67) (considérant 138), sans aucune limite de temps ni de montant.

(138)

La loi no 591 du 18 juin 2012 (68) a abrogé l’article 15 de la loi danoise relative à l’établissement de l’impôt. Dans le même temps, la loi no 591 du 18 juin 2012 a introduit une limite à l’utilisation des pertes reportées, par l’ajout d’un article 12 à la loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés (69). L’article 12 de la loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés s’appliquait aux exercices fiscaux commençant le 1er juillet 2012 ou après cette date.

(139)

La limite prévue par le nouvel article 12 de la loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés prévoyait que les entités juridiques soumises à l’impôt danois sur les sociétés étaient toujours autorisées à déduire les pertes des exercices fiscaux précédents dans leurs revenus imposables futurs pendant une période illimitée; toutefois, seule une perte d’un montant de 7 500 000 DKK (1 005 311 EUR) (70) (71), majorée, si une perte supplémentaire subsistait, d’un montant correspondant au maximum à 60 % du revenu imposable supérieur à 7 500 000 DKK (1 005 311 EUR) (72), pouvait être déduite au cours d’une année donnée. Par conséquent, les entités juridiques soumises à l’impôt danois sur les sociétés n’étaient pas autorisées à compenser par des pertes tous leurs bénéfices enregistrés au cours d’un exercice fiscal donné. Cette limite n’entraînait toutefois pas la prescription de leurs pertes; les pertes restantes pouvaient encore être déduites au cours des exercices fiscaux futurs. Pour les entités juridiques soumises à une imposition commune, ce seuil s’appliquait à l’ensemble du groupe sur une base consolidée, c’est-à-dire pas à chaque entité séparément.

(140)

En ce qui concerne A/S Øresund, la règle relative au report des pertes prévue à l’article 12 de la loi Sund & Bælt (73) et modifiée le 21 mai 2002 (considérant 136) n’a pas changé et a continué de s’appliquer à A/S Øresund même après l’introduction du nouvel article 12 de la loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés (74). Cette règle ne faisait référence à aucune limite quant à l’utilisation des pertes reportées. Le premier exercice fiscal d’A/S Øresund auquel s’est appliqué le RAP 2013-2015 était l’exercice fiscal 2013.

(141)

L’article 12 de la loi Sund & Bælt a été abrogé par la loi no 581 du 4 mai 2015, avec effet au 1er janvier 2016, et A/S Øresund a été soumise aux règles normales de la loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés.

(142)

Le tableau 1 présente un résumé des règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes.

Tableau 1

Règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes

(143)

Conformément aux articles 12 et 13 de la loi sur la construction, le taux d’amortissement annuel maximal, applicable à tous les actifs d’A/S Øresund, a été fixé à 6 % des coûts d’acquisition initiaux, sur une base linéaire (75). Lorsque l’amortissement total atteint 60 % des coûts d’acquisition, le taux d’amortissement serait limité à 2 % maximum du coût d’acquisition par an. Les coûts d’acquisition étaient définis comme le total des coûts de construction. La règle spéciale du Danemark en matière d’amortissement s’appliquait tant aux actifs propres d’A/S Øresund (76) qu’à son droit d’amortissement sur 50 % des actifs du consortium (77). Comme indiqué au considérant 84, la procédure formelle d’examen — et donc la présente décision — se limite, à cet égard, à analyser l’effet du droit d’A/S Øresund d’amortir 50 % des actifs du consortium (considérant 48 de la décision d’ouvrir la procédure). L’amortissement, à un taux maximal de 6 %, pouvait commencer à partir de l’exercice fiscal durant lequel la liaison fixe a été mise en service — aucun amortissement n’étant autorisé avant cette date.

(144)

Lors de l’établissement de la loi sur la construction, jusqu’à l’exercice fiscal 1998 inclus, le taux de 6 %/2 % correspondait aux taux d’amortissement de 6 %/2 % et à la méthode linéaire applicable à la catégorie «bâtiments et installations», conformément à l’article 22 de la loi danoise sur l’amortissement fiscal (78), qui s’appliquait aux entités juridiques soumises à l’impôt danois sur les sociétés, pendant cette période. La loi danoise sur l’amortissement fiscal impose aux entités juridiques soumises à l’impôt danois sur les sociétés d’utiliser, en fonction de la catégorie d’actifs, une méthode d’amortissement spécifique, y compris des taux d’amortissement maximaux (79). Selon la loi danoise sur l’amortissement fiscal, la catégorie «bâtiments et installations» avait, par rapport aux autres catégories d’actifs, un taux d’amortissement maximal inférieur, de façon à refléter la longue durée de vie des «bâtiments et installations». La loi sur la construction a toutefois établi un taux d’amortissement annuel uniforme de 6 %/2 % sur une base linéaire, applicable à tous les actifs d’A/S Øresund, sans aucune distinction par catégorie d’actifs. La règle applicable à A/S Øresund est désignée dans la présente décision par le terme «AMO 1991-1998».

(145)

Pour les exercices fiscaux à partir de 1999, le taux d’amortissement normal des «bâtiments et installations» fixé dans la loi danoise sur l’amortissement fiscal est tombé à 5 % (80) et, pour les exercices à partir du 1er juillet 2007, à 4 % (81). Ces taux d’amortissement maximaux s’appliquaient jusqu’à ce que l’actif ait été entièrement amorti [aucune limite à 2 % après 10 ans, comme dans la loi danoise sur l’amortissement fiscal applicable jusqu’à cette date (82)]. Le taux d’amortissement pour A/S Øresund est resté à 6 %/2 %, conformément aux articles 12 et 13 de la loi sur la construction et aux articles 13 et 14 de la loi Sund & Bælt (83) (84).

(146)

L’amortissement est généralement facultatif pour les entités juridiques soumises à l’impôt danois sur les sociétés, étant donné qu’il n’existe aucune obligation de demander une déduction pour amortissement à des fins fiscales. Le taux d’amortissement peut varier d’un exercice à l’autre, à la discrétion du contribuable, dans les limites du taux maximal fixé. Cette flexibilité s’appliquait également à A/S Øresund.

(147)

L’article 12 de la loi Sund & Bælt a été abrogé par la loi no 581 du 4 mai 2015, avec effet au 1er janvier 2016, et A/S Øresund a été soumise aux règles normales de la loi danoise sur l’amortissement fiscal.

(148)

Le tableau 2 présente un résumé des règles spéciales du Danemark en matière d’amortissement.

Tableau 2

Règles spéciales du Danemark en matière d’amortissement

(149)

Par lettre du 1er août 1995, le consortium a informé la Commission du modèle de garantie publique que lui avaient accordé les États à titre gratuit en vue du financement de la liaison fixe. Le consortium a demandé à la Commission de confirmer que le modèle de garantie publique ne devait pas être considéré comme une aide d’État ou, si la Commission avait des réserves quant à la validité de cette interprétation, d’approuver le modèle de garantie publique en tant qu’aide d’État compatible.

(150)

Par lettres adressées aux autorités danoises et suédoises le 27 octobre 1995 (ci-après les «lettres de 1995»), les services de la Commission (85) ont confirmé que la construction et l’exploitation de la liaison fixe ne constituaient pas une activité économique et que le modèle de garantie publique ne devait pas être notifié comme une aide d’État (86).

(151)

À la suite de ces lettres, les États n’ont pas pris de mesures supplémentaires pour obtenir l’approbation de la Commission concernant le modèle de financement de la liaison fixe.

(152)

La Commission a ouvert la procédure formelle d’examen le 28 février 2019. Dans la décision adoptée à cet effet à cette date, elle a présenté son appréciation préliminaire des mesures et a émis des doutes quant à leur compatibilité avec le marché intérieur.

(153)

Se fondant sur l’examen préliminaire, la Commission a conclu à titre préliminaire que le Danemark et la Suède avaient octroyé au consortium une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE en vue du financement de la liaison fixe, sous la forme de garanties publiques, et que le Danemark avait octroyé une aide d’État supplémentaire au consortium, sous la forme de règles spéciales sur le report des pertes et l’amortissement (considérant 100 de la décision d’ouvrir la procédure).

(154)

Toutefois, la Commission n’a pas été en mesure de procéder à une appréciation définitive de la qualification des mesures en tant qu’aides individuelles ou en tant que régime d’aides et n’a pas pu établir le nombre de mesures ni la ou les dates auxquelles elles avaient été accordées (considérant 108 de la décision d’ouvrir la procédure).

(155)

Plus précisément, la Commission avait des doutes quant à la question de savoir si les garanties publiques devaient être considérées comme un régime d’aides, ou si elles devaient être considérées comme des aides individuelles octroyées au moment de la création du consortium ou encore comme une aide individuelle octroyée chaque fois qu’une opération financière du consortium est approuvée par les autorités nationales (considérant 110 de la décision d’ouvrir la procédure).

(156)

Pour ce qui est des règles spéciales adoptées par le Danemark concernant le report des pertes et l’amortissement, la Commission a considéré à titre préliminaire que ces mesures avaient été accordées dans le même but et avec le même champ d’application que les garanties publiques, et elle n’a donc pu tirer aucune conclusion quant à leur nature spécifique, à leur nombre ou à leur date d’octroi (considérants 109 et 110 de la décision d’ouvrir la procédure).

(157)

Par conséquent, la Commission avait également des doutes quant à la question de savoir si les mesures dans leur ensemble, ou une partie de celles-ci, constituaient une aide existante ou une aide nouvelle (considérant 117 de la décision d’ouvrir la procédure).

(158)

Les États avaient fait valoir que, si la Commission considérait que les mesures constituaient des aides d’État, elle devrait en apprécier la compatibilité sur la base de l’article 107, paragraphe 3, point b), du TFUE, qui autorise les aides destinées à promouvoir la réalisation d’un projet important d’intérêt européen commun. En 2014, la Commission a établi les principes selon lesquels elle évalue le financement public de ces projets, avec l’adoption de la communication relative à l’analyse de la compatibilité avec le marché intérieur des aides d’État destinées à promouvoir la réalisation de projets importants d’intérêt européen commun (87) (ci-après la «communication PIIEC») (88). Bien que, au cours de l’enquête préliminaire, la Commission n’ait pas abouti à une conclusion quant à la date d’octroi des mesures, elle a estimé qu’il était évident que les garanties publiques et les règles spéciales adoptées par le Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement avaient été mises en place pour la première fois avant l’entrée en vigueur de la communication PIIEC. La Commission a donc considéré que la communication PIIEC n’était pas applicable, en tant que telle, mais a estimé que, puisqu’elle consolide la pratique de la Commission en ce qui concerne l’appréciation de la compatibilité d’une aide sur la base de l’article 107, paragraphe 3, point b), du TFUE, les principes directeurs fondamentaux qui y sont énoncés seraient utiles pour l’appréciation de la Commission (considérant 129 de la décision d’ouvrir la procédure).

(159)

La Commission a adopté la position préliminaire selon laquelle les mesures étaient destinées à promouvoir un projet important d’intérêt européen commun (considérant 127 de la décision d’ouvrir la procédure). Toutefois, à la lumière de l’arrêt Øresund, la Commission a jugé approprié d’apprécier si les mesures comportaient une aide à l’investissement uniquement, ou à la fois une aide à l’investissement et une aide au fonctionnement, question qu’elle n’a pu trancher au stade de son examen préliminaire (considérant 134 de la décision d’ouvrir la procédure). En outre, la Commission avait des doutes quant à la nécessité (considérant 143 de la décision d’ouvrir la procédure) et à la proportionnalité (considérant 152 de la décision d’ouvrir la procédure) des mesures, étant donné qu’elle ne disposait pas de toutes les informations nécessaires pour déterminer les limites raisonnables du montant et de la durée des garanties publiques et des règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement. Par ailleurs, la Commission n’a pas été en mesure de déterminer de façon définitive si les mesures entraînaient des distorsions de concurrence indues ne pouvant être compensées par leurs effets positifs (considérant 157 de la décision d’ouvrir la procédure), ni d’évaluer l’existence des garanties ou leurs conditions de mobilisation (considérant 160 de la décision d’ouvrir la procédure).

(160)

Enfin, la Commission a indiqué qu’elle examinerait plus en détail, dans le cadre de la procédure formelle d’examen, la période précise pendant laquelle le consortium, la Suède et/ou le Danemark pourraient invoquer la confiance légitime si les mesures devaient être considérées comme des aides d’État incompatibles (considérant 181 de la décision d’ouvrir la procédure).

(161)

La présente section résume les observations présentées à la Commission par six parties intéressées (89) à propos de la décision d’ouvrir la procédure. Ces parties intéressées sont toutes associées au secteur du transport maritime (exploitants de transbordeurs, ports et associations). Elles se sont dites préoccupées par l’aide d’État présumée octroyée au consortium. Dans l’ensemble, elles considèrent que les mesures constituent une aide individuelle et, pour partie, une aide nouvelle incompatible avec le marché intérieur, pour laquelle les États ne sauraient faire valoir une confiance légitime.

(162)

Plusieurs de ces parties intéressées ont fait valoir que, dans l’arrêt Øresund, le Tribunal a limité le pouvoir d’appréciation de la Commission en ce qui concerne l’issue de la procédure formelle d’examen, car le raisonnement du Tribunal constitue une constatation prima facie de l’illégalité de l’aide. Selon ces parties intéressées, ces restrictions portent tant sur la qualification des mesures d’aide en tant qu’aides individuelles ou régimes d’aides que sur leur compatibilité avec le marché intérieur. À cet égard, elles rappellent que les arrêts du Tribunal sont contraignants pour la Commission en vertu de l’article 266, premier alinéa, du TFUE.

(163)

Considérant que le modèle de financement de la liaison fixe est comparable à celui de la liaison fixe du détroit de Fehmarn entre le Danemark et l’Allemagne, plusieurs parties intéressées soutiennent en outre que la Commission doit également prendre en considération le raisonnement du Tribunal dans l’arrêt Scandlines Fehmarn Belt et dans l’arrêt Stena Line Fehmarn Belt, étant donné que ces affaires portent sur les mêmes questions.

(164)

Les observations de Scandlines, de Stena Line, de FSS, de Grimaldi Group et du port de Trelleborg se recoupent dans une large mesure. Par souci de lisibilité, ces observations seront donc désignées ci-après par l’expression «les observations de Scandlines et al.».

(165)

La plaignante a confirmé qu’elle considérait que tant le modèle de garantie publique que les règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement constituent des aides d’État, étant donné que le consortium doit être considéré comme une entreprise, que les mesures sont imputables aux États danois et/ou suédois (selon le cas), et qu’elles sont susceptibles d’affecter les échanges entre États membres, de conférer un avantage sélectif au bénéficiaire et de fausser la concurrence. Par souci de clarté, la plaignante rappelle que l’imposition du résultat financier du consortium intervient au niveau de ses deux sociétés mères, à savoir, du côté danois, A/S Øresund.

(166)

Bien que cela ne soit pas inclus dans le champ d’application de la décision d’ouvrir la procédure, la plaignante ajoute également que le fait que le Danemark et la Suède aient directement attribué le marché au consortium en tant que seul constructeur et exploitant de la liaison fixe, sans engager de procédure de passation de marché public en vue de l’attribution d’une concession pour l’exploitation de l’infrastructure, présenterait, en soi, un avantage économique et donnerait lieu à une aide d’État.

(167)

En outre, Stena Line, Scandlines, Grimaldi et FSS ont explicitement fait valoir qu’elles considéraient le consortium comme une entreprise au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE, étant donné qu’il offre des services de transport contre rémunération et exerce donc, à ce titre, une activité économique. Elles ajoutent, à cet égard, qu’elles considèrent comme dénué de pertinence, pour établir si le consortium exerce ou non une activité économique, le fait que ce dernier fixe ses propres prix.

(168)

La plaignante et Scandlines et al. ont commenté le raisonnement exposé dans la décision d’ouvrir la procédure selon lequel il existe trois qualifications possibles de l’aide présumée liée au modèle de garantie publique, à savoir: i) un régime d’aides, ii) une aide individuelle, octroyée au moment de la création du consortium, ou iii) une aide individuelle, octroyée chaque fois qu’une opération financière du consortium est autorisée par les autorités nationales.

(169)

La plaignante et Scandlines et al. font valoir que le modèle de garantie publique et les règles spéciales adoptées par le Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement ne sont pas considérés comme des régimes d’aides au sens de l’article 1er, point d), du règlement (UE) 2015/1589 du Conseil du 13 juillet 2015 portant modalités d’application de l’article 108 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (90) [ci-après le «règlement (UE) 2015/1589»], étant donné que l’aide est octroyée spécifiquement au consortium, pour un projet particulier, et qu’en outre, la condition selon laquelle il doit être possible d’octroyer des aides «sans qu’il soit besoin de mesures d’application supplémentaires» n’est pas remplie, étant donné que chaque garantie publique doit être expressément autorisée par l’État danois ou suédois avant son émission. Par conséquent, l’aide doit être considérée comme une aide individuelle (c’est-à-dire une aide ad hoc). À cet égard, la plaignante et Scandlines et al. font référence à l’arrêt Øresund (91), et la plaignante relève que le point 83 de l’arrêt Øresund se contente de «renvoyer à la Commission […] l’analyse concernant la date d’octroi des garanties étatiques, leur nombre et leur qualité d’aide nouvelle ou existante, et non la question de savoir si elles constituaient des régimes d’aides».

(170)

La plaignante fait valoir que la section 2.1 de la communication de la Commission sur l’application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides d’État sous forme de garanties (92) (ci-après la «communication de 2008 sur les garanties») laisse entendre que le montant de l’aide d’État contenue dans une garantie doit être apprécié au moment de son émission, c’est-à-dire au moment où le risque associé à la garantie est pris en charge par l’État. Elle avance en outre que les États n’ont pris aucun risque lié à une garantie dans le cadre de l’accord intergouvernemental ou de l’accord de consortium, que l’article 12 de l’accord intergouvernemental ne constitue pas un droit juridiquement exécutoire et que, pour qu’une garantie puisse être considérée comme accordée, il doit être possible d’en mesurer l’étendue, ce qui n’est pas possible sur la base de ces accords, puisqu’il n’y a pas de limite de temps ni de montant (93).

(171)

À cet égard, la plaignante affirme que le consortium est tenu d’obtenir le consentement des États pour toutes les obligations contractuelles liées aux opérations de prêt et de titres qui doivent être couvertes par des garanties émises par les États (94). À titre d’exemple, la plaignante fait valoir qu’il est explicitement indiqué dans les programmes MTN que, pour chaque opération de prêt convenue dans le cadre de ces programmes qui doit être soutenue par une garantie, le consortium doit obtenir une approbation individuelle de chacun des garants pour cette opération de prêt spécifique. À ce titre, si la plaignante reconnaît que l’accord intergouvernemental constitue une promesse ou un engagement de la part des États, et entre ceux-ci, d’émettre des garanties, elle soutient que cette promesse ou cet engagement ne sont pas inconditionnels. La plaignante avance que les programmes MTN fixent les conditions-cadres pour l’émission de garanties afin de faciliter l’obtention de prêts par le consortium, en permettant à celui-ci de montrer aux créanciers potentiels les conditions dans lesquelles une garantie peut être émise. La plaignante soutient en outre qu’en vertu de l’acte de garantie signé par les États en 1996, les États ne devaient garantir que les instruments de dette soumis à l’approbation des États avant leur émission respective — ces approbations ont eu lieu pour chaque émission d’instruments de dette dans le cadre du programme MTN suédois.

(172)

À titre d’autre exemple, la plaignante fait valoir que, pour que les dispositions de l’acte de garantie du 22 mai 2001 s’appliquent à toute tranche d’instruments de dette émis par le consortium dans le cadre du programme EMTN, ladite tranche doit avoir été approuvée par chacun des États par écrit avant la date de son émission.

(173)

La plaignante indique qu’en novembre 2019, les États avaient émis près de 250 garanties spécifiques, dont 96 garanties au titre du programme EMTN, 34 garanties au titre du programme MTN suédois, 44 garanties pour des prêts accordés par des prêteurs privés, 14 garanties concernant des facilités de crédit pour des prêts à court terme souscrits auprès de banques commerciales, 60 garanties pour des obligations au titre des contrats-cadres ISDA et une garantie pour un accord-cadre d’achat global. La plaignante a fourni un aperçu détaillé des différents instruments financiers et garanties publiques y afférentes.

(174)

Dans le cadre de cet aperçu, la plaignante fait également valoir que les actes de garantie contiennent des dispositions prévoyant que la garantie peut être retirée par les États. À cet égard, la plaignante mentionne, par exemple, la section 2.3 de l’acte de garantie du 22 mai 2001, qui prévoit que les États ont le droit de révoquer la garantie dans certaines circonstances, même si cette révocation ne libère pas les États de leurs obligations respectives au titre de l’acte de garantie de 2001 existant avant la date de révocation.

(175)

En outre, la plaignante soutient que, si l’article 12 de l’accord intergouvernemental devait être considéré comme conférant un droit légal à une aide sous la forme de garanties publiques, cette mesure d’aide a changé depuis lors, car les conditions dont les garanties sont assorties ont été fondamentalement modifiées. Par exemple, les conditions des garanties prévues par le programme MTN suédois ont modifié les engagements des États, les faisant passer de garanties secondaires à des garanties personnelles. Si l’accord intergouvernemental devait être considéré comme accordant au consortium une garantie publique, cette garantie serait considérée comme une garantie secondaire au sens du droit suédois, car il n’existe pas de base claire permettant d’interpréter la garantie comme constituant une garantie personnelle. Selon un principe général du droit suédois, une garantie doit être interprétée comme étant une garantie secondaire, à moins qu’il n’existe une base claire pour interpréter la garantie comme une garantie personnelle. La qualification de garantie secondaire signifie que la responsabilité du garant est subsidiaire et que l’obligation de paiement ne naît que lorsque le débiteur lui-même n’est pas en mesure de remplir ses obligations. Le créancier doit donc prouver l’incapacité de paiement du débiteur avant de pouvoir faire valoir une créance auprès du garant. En règle générale, une garantie secondaire n’est pas non plus considérée comme un obstacle à la faillite en droit suédois. Une garantie personnelle requiert un engagement clair, écrit ou oral, dans lequel il est normalement indiqué que le garant est responsable «de sa propre dette» et qu’il est donc responsable au premier chef. Un créancier n’est pas tenu de prouver l’incapacité de paiement du débiteur. En droit suédois, une garantie personnelle est considérée comme un obstacle à la faillite, car les conditions régissant la garantie interdisent au créancier de déposer le bilan du débiteur. La plaignante soutient que les garanties liées au programme MTN suédois sont des garanties personnelles. Par conséquent, si la Commission estimait que l’accord intergouvernemental conférait au consortium un droit légal à une garantie publique, les conditions de cette garantie ont été substantiellement modifiées dans le cadre du programme MTN suédois. Les garanties liées au programme MTN suédois, comme toutes les garanties émises par les États dont les conditions ont été modifiées, constituent par conséquent une aide nouvelle.

(176)

En outre, après que la Commission a adopté la décision finale dans l’affaire du détroit de Fehmarn le 20 mars 2020 (95) (ci-après la «décision finale relative au détroit de Fehmarn»), la plaignante a présenté une analyse des répercussions de cette affaire pour l’évaluation de la liaison fixe. La plaignante considère que, contrairement à l’affaire du détroit de Fehmarn, les régimes nationaux qui confèrent au consortium un droit à des garanties publiques ne consistent pas en un seul texte législatif et en un seul accord, mais en plusieurs actes et accords différents, formant conjointement les conditions qui régissent les garanties. En outre, l’accord intergouvernemental est un accord international entre deux États dualistes, qui ne reconnaissent pas l’applicabilité directe, en soi, des accords internationaux. Par ailleurs, le consortium n’avait pas encore été créé au moment de la conclusion de l’accord intergouvernemental, le 23 mars 1991, ni lors de la signature de l’accord de consortium le 27 janvier 1992. Le consortium n’a été enregistré auprès de l’Office suédois d’enregistrement des sociétés que le 23 juillet 1993. Tant qu’il n’y a pas de bénéficiaire, aucun droit légal ne peut être conféré. La mise en œuvre nationale de ces accords ne permet pas non plus de conclure que l’entrée en vigueur des actes d’exécution conférait au consortium le droit légal de financer la liaison fixe au moyen de prêts garantis par l’État. La plaignante soutient en outre que l’accord de coopération de 1997 est différent de l’accord du 29 mai 2017 entre Femern A/S et la Banque centrale danoise, le ministère des finances et le ministère des transports (96), en ce que le premier contient des dispositions détaillées (97) sur les relations entre les parties en ce qui concerne l’émission de garanties.

(177)

À ce titre, la plaignante considère que chaque accord individuel de garantie publique constitue une aide ad hoc distincte.

(178)

De l’avis de Scandlines et al., la Commission méconnaît le règlement (UE) 2015/1589 et viole le principe de primauté du droit de l’Union en matière d’aides d’État sur le droit national lorsqu’elle affirme, au considérant 107 de la décision d’ouvrir la procédure, que la position de la plaignante doit être mise en balance avec l’argument des États selon lequel les autorités des États donnent effet aux garanties publiques prévues dans l’accord intergouvernemental, l’accord de consortium et leur droit national. Selon Scandlines et al., la Commission doit appliquer strictement les dispositions juridiques du règlement (UE) 2015/1589.

(179)

En outre, Scandlines et al. estiment que la Commission considère l’aide comme relevant d’un régime d’aides et méconnaît le caractère ad hoc de celle-ci, faisant valoir que les mesures d’aide pouvaient constituer une aide individuelle accordée à un moment donné, en 1992, ce qui va à l’encontre de l’article 1er, points d) et e), du règlement (UE) 2015/1589 ainsi que de l’arrêt Øresund. Selon elles, il ne saurait être admis que tant de garanties publiques différentes (plus de 100) accordées pour des opérations financières, des montants et des durées différents, sur une période de plus de 25 ans, dont les conditions ou la nécessité n’étaient pas prévisibles en 1992, aient été accordées en une seule fois. Une telle conclusion supposerait l’existence d’une disposition générale autorisant l’octroi de plusieurs mesures d’aide, qui, selon elles, ne pourrait être possible que dans le cadre d’un régime d’aides. FSS et le port de Trelleborg renvoient également à la position de la Cour de justice dans l’affaire C-438/16 P (98), dans laquelle la Cour a rejeté la notion de «régime de régimes d’aides».

(180)

Selon la plaignante, le délai de prescription concernant le modèle de garantie publique a été interrompu le 13 mai 2013, date à laquelle, à la suite de la plainte, la Commission a demandé des informations au Danemark et à la Suède. Par conséquent, étant donné que le modèle de garantie publique consiste en plusieurs mesures d’aide individuelles, toutes les garanties accordées après le 13 mai 2003 constituent des aides nouvelles. La plaignante fait valoir que le moment de l’octroi est le moment où le risque associé aux garanties est pris en charge par les États. Avant cette date, il n’y a pas de transfert de ressources d’État. La plaignante conclut donc qu’une nouvelle garantie a été accordée chaque fois que les États ont autorisé un prêt ou un instrument financier spécifique. Selon la plaignante, près de 90 de ces autorisations (voir le considérant 173) ont été délivrées après le 13 mai 2003 et constituent donc des aides nouvelles.

(181)

En outre, les aides prévues par les règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement, dont l’octroi a commencé 10 ans avant l’interruption du délai de prescription, constituent également des aides nouvelles.

(182)

Stena Line, Scandlines et Grimaldi partent également du point de vue selon lequel il existe une aide ad hoc chaque fois qu’une nouvelle opération de prêt ou de facilité de crédit est convenue. Elles renvoient, dans ce contexte, à l’arrêt France Télécom de la Cour (ci-après l’«arrêt France Télécom») (99), selon lequel l’article 15, paragraphe 2, du règlement (CE) no 659/1999 «se réfère à l’octroi de l’aide au bénéficiaire et non pas à la date d’adoption d’un régime d’aide. À cet égard, il convient de souligner que la détermination de la date d’octroi d’une aide est susceptible de varier en fonction de la nature de l’aide en cause. Ainsi, dans l’hypothèse d’un régime pluriannuel se traduisant par des versements ou par l’octroi périodique d’avantages, la date d’adoption d’un acte constituant le fondement juridique de l’aide et celle à laquelle les entreprises se verront effectivement attribuer le bénéfice de celle-ci peuvent être séparées par un laps de temps important. Dans un tel cas, aux fins du calcul du délai de prescription, l’aide doit être considérée comme ayant été accordée au bénéficiaire uniquement à la date à laquelle elle est effectivement octroyée à ce dernier». Stena Line, Scandlines et Grimaldi estiment qu’il est évident que ce principe s’applique également aux aides ad hoc. Elles considèrent que l’aide sous la forme de garanties publiques est octroyée de deux manières: premièrement, chaque fois que le consortium contracte un prêt couvert par une garantie publique et, deuxièmement, chaque fois qu’il ne paie pas la prime de marché pour de tels prêts. L’aide prévue par les règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement est octroyée chaque fois que les autorités danoises font usage des dispositions spéciales pour accorder à nouveau les avantages qu’elles prévoient. Par conséquent, selon Stena Line, Scandlines et Grimaldi, toutes les garanties publiques, ainsi que les avantages prévus par les règles spéciales du Danemark en matière de report de pertes et d’amortissement, accordés après 2003, constituent des aides nouvelles.

(183)

La plaignante ne s’oppose pas à ce que la Commission utilise les principes directeurs de base énoncés dans la communication PIIEC pour apprécier la compatibilité. Elle rappelle que l’élément d’aide doit être quantifié, que toute aide au fonctionnement doit être séparée de l’aide à l’investissement, que la nécessité et la proportionnalité des mesures doivent être établies et que les conditions de mobilisation doivent être recensées et démontrées comme suffisantes.

(184)

La plaignante souligne que l’élément d’aide doit être déterminé, tant pour les garanties publiques que pour les règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement, et que la connaissance de son mode d’établissement, bien qu’il n’y ait pas d’exigence chiffrée précise, est une condition préalable essentielle pour apprécier la nécessité et la proportionnalité de l’aide.

(185)

Stena Line, Scandlines et Grimaldi soutiennent qu’il leur est difficile de calculer le montant de l’aide dans le cadre du modèle de garantie publique et des règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement. En ce qui concerne les garanties publiques, l’aide consisterait non seulement en l’absence d’obligation de payer une prime (de marché), mais, étant donné qu’il est peu probable qu’une partie privée offre de telles garanties en raison du risque très élevé associé au projet, également en l’absence du montant total des prêts garantis.

(186)

Le port de Trelleborg soutient qu’il n’est pas possible de déterminer le montant de l’aide, étant donné que, dans la décision de 2014, il n’existe pas de paramètres permettant sa quantification. Dans la mesure où, au moment de l’octroi des garanties publiques, les perspectives de rentabilité du consortium étaient telles que personne n’était disposé à lui accorder une quelconque garantie, l’élément d’aide ne consiste pas seulement en la différence entre la prime de marché de la garantie et la prime effectivement versée, mais réside également dans la garantie publique elle-même. La valeur de la garantie publique correspond à la valeur du prêt sous-jacent. Le port de Trelleborg ajoute que, concernant les règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement, l’élément d’aide correspond à la différence entre le montant que le consortium aurait payé, si les règles fiscales de droit commun avaient été appliquées, et ce qu’il a effectivement payé.

(187)

La plaignante se réfère à l’arrêt Øresund (100), à l’article 10 de l’accord intergouvernemental, à l’article 4, paragraphe 3, de l’accord de consortium, au considérant 50 de la décision de 2014 (101) et aux accords de coopération de 1997 et de 2004, pour soutenir qu’il est constant que les garanties publiques couvrent à la fois les coûts de construction et les coûts d’exploitation de la liaison fixe. La plaignante et Stena Line considèrent que les garanties publiques permettent au consortium de ne pas tenir compte des coûts lors de la fixation de ses prix (102). La plaignante estime qu’il est nécessaire, tant pour les garanties publiques que pour les règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement, d’établir une distinction entre l’aide à la construction de la liaison fixe et l’aide à l’exploitation de la liaison fixe.

(188)

La plaignante fait également référence à l’arrêt Scandlines Fehmarn Belt (103), en rappelant qu’une aide octroyée au-delà du moment où le montant de la dette du bénéficiaire a atteint un niveau tel que ses revenus sont susceptibles de dépasser les coûts d’exploitation et le remboursement de la dette dans des conditions normales de marché et, par conséquent, avant que la dette ne soit intégralement remboursée, peut être considérée comme une aide au fonctionnement. La plaignante a, en outre, commenté le considérant 124 de la décision d’ouvrir la procédure et constaté que les risques du projet de liaison fixe étaient limités après la mise en service de celle-ci. Elle considère que les garanties publiques applicables aux prêts contractés pour couvrir les coûts d’exploitation du consortium sont inappropriées et ne sont pas nécessaires pour réaliser l’investissement sur la liaison fixe [ce qui différencie le cas d’espèce du projet Hinkley Point C (104)]. Pour que les aides au fonctionnement soient justifiées, elles doivent également être limitées dans le temps et être dégressives.

(189)

Stena Line, Scandlines et Grimaldi considèrent que les aides au fonctionnement, qui sont interdites, ne sont pas simplement les aides octroyées pendant la phase d’exploitation du projet, mais toutes les aides relatives aux coûts d’exploitation, y compris pendant la phase de construction du projet (105). Cela signifie que l’aide octroyée au consortium ne peut pas couvrir n’importe quel prêt de refinancement, étant donné que de tels prêts, selon l’interprétation du point 111 de l’arrêt Øresund, constituent des aides au fonctionnement interdites. La plaignante considère que, comme pour les garanties publiques, il convient, en ce qui concerne l’aide d’État découlant des règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement, d’établir une distinction entre l’aide à la construction de la liaison fixe et l’aide à l’exploitation de celle-ci.

(190)

Stena Line, Scandlines et Grimaldi estiment que des projets d’infrastructure tels que la liaison fixe ne justifient pas de brouiller la distinction entre aide à l’investissement et aide au fonctionnement, comme semblait l’indiquer le considérant 131 de la décision d’ouvrir la procédure. En outre, les projets à grande échelle, en particulier, ne devraient pas pouvoir bénéficier d’aides au fonctionnement (106). Stena Line, Scandlines et Grimaldi avancent également plusieurs arguments pour démontrer que l’arrêt Hinkley Point C n’est pas applicable en l’espèce. Enfin, elles s’opposent fermement à l’allusion de la Commission, au considérant 132 de la décision d’ouvrir la procédure, à une possible équivalence entre garanties publiques et injection de capital initiale.

(191)

Selon la plaignante, une évaluation économique du taux de rendement interne (ci-après le «TRI») et de la valeur actuelle nette (ci-après la «VAN») du consortium (107) (voir également le considérant 201) montre que le consortium aurait été en mesure de financer la liaison fixe à des conditions commerciales sans garanties publiques dès 2003, ce qui, selon elle, indique également qu’une aide octroyée à partir de ce moment constitue une aide au fonctionnement.

(192)

Afin d’apprécier si l’aide est nécessaire, la plaignante estime que la Commission devrait effectuer un calcul comparable à celui qu’elle a inclus dans sa décision de 2015 concernant le détroit de Fehmarn (108) (109), dans laquelle elle a calculé le TRI du projet et l’a comparé au coût moyen pondéré du capital (ci-après le «CMPC»). En tant que telle, l’aide ne peut être nécessaire que si le TRI est inférieur au CMPC. Aux fins de ce calcul, la plaignante relève que le consortium lui-même considère que la durée de vie de la liaison fixe est d’au moins 100 ans. Il convient de procéder à une analyse distincte de la nécessité de l’aide en ce qui concerne la phase opérationnelle de la liaison fixe. De l’avis de la plaignante, il n’est pas pertinent, aux fins de l’appréciation de la nécessité de l’aide, de déterminer si les mesures ont été adoptées ou non à un moment où il était généralement considéré que le financement public de projets d’infrastructure n’était pas couvert par les règles de l’Union en matière d’aides d’État. En ce qui concerne la question de savoir si un projet d’infrastructure à grande échelle tel que la liaison fixe aurait pu être réalisé sans soutien public, la plaignante indique que le développement, le financement, la construction et l’exploitation du tunnel sous la Manche (110) ont tous été réalisés par des entreprises privées, sous réserve d’une mise en concurrence publique dans le cadre de laquelle des entreprises privées se sont vu accorder une concession.

(193)

Les résultats de l’évaluation économique de la liaison fixe que la plaignante a commandée en septembre 2019 (considérant 191), et en particulier du TRI et du CMPC du consortium dans différents scénarios, sont résumés aux considérants 201 à 206.

(194)

La plaignante et Scandlines et al., se référant à l’arrêt Øresund (111), soutiennent que l’aide n’est pas proportionnée, car les garanties publiques et les règles spéciales adoptées par le Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement ne sont pas limitées dans le temps, en montant ou en nombre, et ne sont pas liées à des opérations financières spécifiques. En outre, le délai de remboursement de la dette n’est pas clair et fluctue.

(195)

En outre, la plaignante et Scandlines et al. considèrent qu’il est important de noter que le Tribunal a jugé dans ses arrêts Scandlines Fehmarn Belt (112) et Stena Line Fehmarn Belt (113) que l’aide ne peut être nécessaire et proportionnée que jusqu’au «moment où le bénéficiaire serait capable, sur la base de son flux de liquidités, d’emprunter sur le marché concurrentiel sans l’aide de garanties ou de prêts d’État. Ce moment est normalement atteint lorsque le montant de la dette du bénéficiaire a baissé à un niveau auquel les revenus sont susceptibles d’excéder les coûts d’exploitation et le remboursement de la dette dans les conditions du marché et donc avant le remboursement complet de la dette». Certaines parties intéressées ajoutent qu’«au-delà de ce niveau, l’aide peut donc être considérée comme une aide au fonctionnement, pour laquelle la Commission n’a fourni aucune justification dans la décision attaquée». Selon les parties intéressées, il est donc évident que l’aide doit prendre fin au moment où le bénéficiaire peut emprunter seul sur le marché libre.

(196)

La plaignante renvoie aux conclusions du Tribunal dans son arrêt Scandlines Fehmarn Belt (114), affirmant que l’aide est proportionnée à concurrence du montant auquel le projet devient rentable. En outre, le Tribunal a jugé, dans l’arrêt Øresund, qu’il n’est pas pertinent, aux fins de l’appréciation de la proportionnalité, que d’autres formes de financement par les États aient une charge financière plus élevée pour le budget de l’État (115) ou que des formes d’aides plus directes aient pu être susceptibles de générer des aides plus importantes (116). En outre, la plaignante fait valoir, en se référant au rapport annuel 2014 de SVEDAB, qu’en 2012 au moins, le consortium a atteint le seuil de rentabilité, en l’absence de perte ou de bénéfice net, et que le consortium aurait pu distribuer un dividende ou une part des bénéfices à ses sociétés mères l’année suivante. La plaignante fait également référence à la mise à jour des recherches de Standard & Poor’s Global Ratings depuis le 18 novembre 2016, faisant observer que le consortium a commencé à rembourser ses dettes en 2004, cinq ans avant l’échéance, et qu’à partir de 2000, le bénéfice d’exploitation du consortium était, et est resté, positif. La plaignante note que les fonds propres du consortium sont devenus positifs en 2016 et que, selon le consortium, il a commencé à distribuer des dividendes à ses sociétés mères en 2018, avec un dividende de 1,1 milliard de DKK (0,15 milliard d’EUR) versé pour l’exercice fiscal 2017, et qu’en 2018, les sociétés mères ont décidé d’augmenter le versement annuel de dividendes, de sorte que la dette du consortium n’aurait dû, par la suite, être remboursée qu’en 2050, soit nettement plus tard que l’année 2033 précédemment prévue. En outre, l’État danois retire de l’argent d’A/S Øresund à des fins autres que le remboursement de la dette liée aux coûts des connexions routières et ferroviaires avec l’arrière-pays danois. En conséquence, le délai de remboursement du consortium a été prolongé. Sur la base de ces observations, la plaignante estime qu’il est évident que les revenus du consortium sont assez importants, apparemment même suffisants pour financer d’autres projets, et qu’ils sont susceptibles de dépasser les coûts d’exploitation et les remboursements de dettes dans des conditions normales de marché.

(197)

À cet égard, la plaignante rappelle également que, parmi les grandes entreprises publiques danoises auxquelles l’État danois a fourni des garanties, dont celles responsables de la construction et de l’exploitation du pont du Grand-Belt et de la liaison fixe du détroit de Fehmarn, le consortium est la seule à ne pas payer de primes pour les garanties publiques, tandis que la quasi-totalité des autres paient 0,15 % sur l’encours de leurs dettes. Selon la plaignante, cela montre clairement que la construction et l’exploitation de la liaison fixe pourraient être réalisées avec une aide inférieure à une prime de 0 %.

(198)

La plaignante fait spécifiquement référence au considérant 150 de la décision d’ouvrir la procédure, dans lequel la Commission indique qu’il apparaît que les règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement devaient contribuer à la viabilité du projet, créant ainsi un lien d’interdépendance entre les effets des garanties et l’avantage de ces règles spéciales. La plaignante estime que cette affirmation est erronée. Les règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement constituent des avantages supplémentaires par rapport aux garanties publiques et ne peuvent être considérées comme interdépendantes aux fins des règles en matière d’aides d’État. La plaignante a exhorté la Commission à demander les déclarations fiscales du consortium afin de calculer correctement l’ampleur de l’avantage conféré par ces règles spéciales au consortium.

(199)

La plaignante a également présenté des observations après avoir examiné l’analyse de proportionnalité contenue dans la décision finale sur le détroit de Fehmarn. Elle relève en particulier la différence entre le risque ex ante (avant la construction) et le risque ex post (après la mise en service de la liaison fixe), la nécessité de réévaluer l’aide d’État après la construction, ainsi que les restrictions (champ d’application limité à la construction, priorité accordée au remboursement des prêts subventionnés par l’État et prime de garantie), qui sont également requises pour garantir la proportionnalité de l’aide d’État en faveur de la liaison fixe.

(200)

Stena Line a également fait valoir que, compte tenu du fait que la liaison fixe était rentable et que le consortium enregistrait des flux de trésorerie positifs dépassant ses coûts d’exploitation et de remboursement de sa dette dès 2004, l’aide d’État octroyée au consortium n’était pas proportionnée depuis au moins 2004.

(201)

Comme indiqué aux considérants 191 et 193, la plaignante a commandé une évaluation économique du TRI et du CMPC du consortium afin d’analyser si, et quand, le consortium aurait pu financer la liaison fixe aux conditions du marché, sans garanties publiques. Elle fait valoir que les garanties publiques ont deux effets sur le financement. Premièrement, les garanties ont permis au consortium de contracter des dettes supérieures à 100 % de ses fonds propres et dettes au cours de ses 17 premières années d’activité (fonds propres négatifs jusqu’en 2016). Deuxièmement, les garanties ont permis au consortium d’emprunter à un coût inférieur à celui de sociétés comparables (le consortium ayant obtenu une notation de crédit AAA). La plaignante ajoute que les garanties publiques ont abouti à une échéance moyenne réelle (proche de cinq ans) de la dette du consortium très courte par rapport à la durée de vie économique des actifs (plus de 100 ans). L’évaluation conclut qu’en 2003 ou 2004, c’est-à-dire quelques années seulement après la mise en service de la liaison fixe, le consortium aurait pu financer la liaison fixe à des conditions commerciales en se passant de garanties publiques. Dans tous les scénarios (en se référant aux scénarios de sensibilité réalisés), l’aide d’État n’était plus nécessaire à partir de 2009 ou 2010. Pour parvenir à cette conclusion, l’étude a procédé à plusieurs analyses, dont une comparaison du TRI du consortium avec un calcul du CMPC fondé sur 37 sociétés comparables, les conditions du marché de la dette et des fonds propres au Danemark (voir également le considérant 202) et une estimation de la valeur de marché du consortium au cours des années 2000 à 2018 (voir également le considérant 203).

(202)

L’évaluation économique comprend une analyse des rapports annuels du consortium, qui montre que le TRI du consortium, sur la base d’une projection linéaire du résultat opérationnel sur une période de 100 ans, est de 7,2 % (avant impôts) et de 6,2 % si l’on se limite à une période de 40 ans. Le CMPC des entreprises comparables non subventionnées est tombé en dessous du TRI du consortium en 2004 dans le scénario à 100 ans (117). Ainsi, selon la plaignante, à partir de ce moment, l’aide d’État n’était plus nécessaire (durant la crise financière mondiale, le CMPC a temporairement été supérieur au TRI dans le scénario à 100 ans, mais il lui est resté inférieur depuis 2009). Dans le scénario à 40 ans, le CMPC de sociétés comparables est resté inférieur au TRI depuis 2010.

(203)

Une estimation de la valeur de marché du consortium (sur la base des flux de trésorerie actualisés) au cours des années 2000 à 2018 montre que la valeur des flux de trésorerie actualisés dépasse le coût du projet à partir de 2003 (sur la base du taux d’intérêt moyen du consortium fondé sur une projection linéaire des résultats opérationnels sur une période de 100 ans). La plaignante fait valoir qu’une analyse de sensibilité plus approfondie prouve que les conclusions sont fiables, pour des flux de trésorerie tant à plus court qu’à plus long terme. L’analyse révèle notamment que, dans tous les scénarios, le montant actualisé des flux de trésorerie futurs est supérieur au coût total à partir de 2009. Sur cette base, la plaignante conclut qu’il aurait dû être attrayant pour un acteur commercial d’acquérir le consortium dès 2003 ou, en tout état de cause, dès 2009. Selon la plaignante, cela indique que le consortium aurait été en mesure de financer la liaison fixe aux conditions du marché, sans les garanties publiques, à partir de 2003, ou à tout le moins à partir de 2009.

(204)

La plaignante a également fourni une analyse, réalisée par les mêmes auteurs, du déficit de financement du consortium. En 1999, avant la mise en service de la liaison fixe, le CMPC des entreprises comparables était légèrement supérieur (8,0 %) au TRI (7,2 %) du projet de liaison fixe. Il en a résulté un déficit de financement de 2,9 milliards de DKK (0,39 milliard d’EUR) en 1999, ce qui justifie une aide d’État limitée. Par souci d’exhaustivité, la plaignante note que le déficit de financement s’élevait à 5,9 milliards de DKK (0,79 milliard d’EUR) en 2000, en raison d’un CMPC plus élevé d’entreprises comparables (9,3 %), mais souligne que, dès la mise en service de la liaison fixe, les garanties publiques sont apparues trop généreuses.

(205)

Selon l’analyse, grâce aux garanties publiques, le consortium a pu financer ses coûts entièrement par une dette avec un taux d’intérêt de seulement 3 % en 1999 et 3,5 % en 2000. Cela signifie que le CMPC du consortium n’était que de 3 % à 3,5 % (100 % de financement par l’emprunt). Le TRI de 7,2 % est donc considérablement plus élevé que le CMPC du consortium, et le modèle de garantie publique est disproportionné et injustifié. L’aide d’État ne devrait entraîner qu’une réduction du CMPC de 0,8 % (de 8 % à 7,2 %), de sorte que le CMPC du consortium soit égal au TRI du projet de liaison fixe. Selon le rapport, l’aide d’État disproportionnée, en termes de VAN, s’élevait à 54,3 milliards de DKK (7,28 milliards d’EUR), quantifiée avec le taux d’intérêt du consortium en 1999, et à 41,8 milliards de DKK (5,60 milliards d’EUR), quantifiée avec le taux d’intérêt en 2000.

(206)

Les auteurs du rapport ont également fourni une analyse supplémentaire de la VAN du consortium, fondée sur une comparaison entre le taux d’intérêt applicable au consortium et le taux d’intérêt d’une société bénéficiant d’un financement par emprunt AAA de 100 %. L’objectif de l’analyse était de quantifier le montant de l’aide d’État disproportionnée. L’analyse repose sur le fait que, si le TRI est supérieur au taux d’intérêt annuel moyen du consortium, la liaison fixe aura une VAN positive, c’est-à-dire que le rendement du projet sera supérieur aux coûts. Sur cette base également, la plaignante souligne que les garanties publiques étaient trop généreuses et constituaient une aide d’État disproportionnée dès la mise en service de la liaison fixe. Cette conclusion est également étayée par une analyse des rendements et rentes annualisés.

(207)

En outre, la plaignante a fourni une note relative à certaines constatations de la Commission dans la décision finale relative au détroit de Fehmarn en ce qui concerne le financement de la liaison fixe, notamment eu égard à la proportionnalité.

(208)

Enfin, la plaignante a présenté des observations sur le rapport annuel 2020 du consortium, étant donné qu’au printemps 2020, le consortium a lancé un certain nombre d’initiatives transférant sa dette d’emprunts garantis par les États à des emprunts sans garantie publique. La plaignante a observé les notations de crédit associées et a conclu que les entités détenues par l’État bénéficiaient déjà d’un avantage en raison du fait que l’État en est le propriétaire, ce qui garantit, aux yeux de leurs créanciers, une sûreté plus élevée. La plaignante note également que le montant levé par des prêts sans garantie publique en 2020 représente environ 28 % des emprunts bruts du consortium, ce qui illustre une fois encore que les garanties publiques étaient déjà disproportionnées au cours des premières années d’exploitation.

(209)

Stena Line renvoie à la communication PIIEC, rappelant qu’un calcul du déficit de financement ne peut inclure que des coûts admissibles. Étant donné que les connexions routières et ferroviaires avec l’arrière-pays sont considérées comme un projet distinct, Stena Line fait valoir que les coûts de ces installations sont dénués de pertinence pour calculer le montant de l’aide dont la liaison fixe peut bénéficier. À cet égard, Stena Line note que le consortium a ajusté sa politique en matière de dividendes en 2018, afin de se concentrer principalement sur la réduction maximale de la dette dans les sociétés propriétaires, A/S Øresund et SVEDAB, qui sont responsables des connexions routières et ferroviaires avec l’arrière-pays. Stena Line fait valoir que cela prouve clairement que l’aide d’État accordée au consortium pour la liaison fixe finance des coûts inéligibles.

(210)

Selon la plaignante, l’aide contenue dans les garanties publiques et les règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement engendrent des distorsions de concurrence indues.

(211)

La plaignante affirme que le projet de liaison fixe n’a jamais eu vocation à remplacer les services de transbordeurs entre Helsingborg et Elseneur, et que ce remplacement n’était pas non plus considéré comme une conséquence nécessaire ou inévitable de ce projet. En outre, elle rappelle que la liaison entre les ports de Helsingborg et d’Elseneur, qui font tous deux partie du réseau RTE-T, relie les routes RTE-T E47, E4 et E20 et, partant, l’Europe centrale aux pays nordiques. La plaignante renvoie à l’un des principaux objectifs du RTE-T, qui est de contribuer à de faibles émissions de gaz à effet de serre, à des transports propres et à de faibles émissions de carbone, et note que ses transbordeurs à émissions nulles offrent une solution verte par rapport à la liaison fixe. Enfin, la plaignante renvoie au livre blanc de la Commission sur une feuille de route pour un espace européen unique des transports (118), dans lequel la Commission observe que «l’élimination des distorsions fiscales et des subventions injustifiées ainsi qu’une concurrence non faussée [sont nécessaires pour] créer des conditions de concurrence égales entre les modes de transport qui se concurrencent directement». La plaignante estime que les conséquences socio-économiques de la disparition de son service de transbordeurs seraient désastreuses. Dans ce contexte, la plaignante rappelle que les garanties publiques permettent au consortium de fixer les péages pour la liaison fixe à des niveaux artificiellement bas, ce qui lui permet d’augmenter ses volumes de trafic et sa part de marché. Les garanties publiques permettent au consortium de prendre des risques plus élevés, sa faillite étant de facto exclue. La plaignante attire également l’attention sur un autre mécanisme qui entraîne une distorsion du marché, qui est lié aux objectifs des États visant à favoriser le trafic sur la liaison fixe. Le consortium étant soutenu par les États, son objectif ne se bornerait donc pas non plus à une maximisation stricte des bénéfices mais viserait davantage une augmentation du volume de trafic. Or, cet état de fait est rendu possible grâce aux garanties publiques.

(212)

Se référant à la communication de 2008 sur les garanties, la plaignante rappelle que la Commission n’est pas habilitée à autoriser des aides sous la forme de garanties publiques, à moins qu’elle n’ait connaissance au préalable des conditions de mise en œuvre de ces garanties. Selon la plaignante, il n’existe pas de conditions pour la mobilisation des garanties déterminées dans les accords de prêt conclus entre le consortium et les institutions financières concernées, de sorte que la Commission n’est pas en mesure de conclure à la compatibilité des garanties publiques avec le marché intérieur.

(213)

La plaignante et Scandlines et al. font valoir que l’arrêt Øresund devrait être interprété en ce sens que la confiance légitime du consortium et des États est exclue après l’arrêt Aéroports de Paris.

(214)

Ainsi, elles soutiennent que, dans l’arrêt Øresund (119), le Tribunal a expressément jugé que la confiance légitime ne pouvait exister que pour la période antérieure à l’arrêt Aéroports de Paris, et non, comme la Commission semble le croire au considérant 178 de la décision d’ouvrir la procédure, jusqu’en 2000 au moins.

(215)

La plaignante renvoie à la jurisprudence citée dans l’arrêt Øresund (120), énumérant les trois conditions cumulatives qui doivent être remplies pour qu’un droit à la protection de la confiance légitime soit fondé: i) des assurances précises, inconditionnelles et concordantes, émanant de sources autorisées et fiables, doivent avoir été fournies à l’intéressé par l’administration; ii) ces assurances doivent être de nature à faire naître une attente légitime dans l’esprit de celui auquel elles s’adressent; iii) les assurances données doivent être conformes aux normes applicables.

(216)

Si la plaignante et Scandlines et al. reconnaissent l’existence d’une confiance légitime jusqu’à l’arrêt Aéroports de Paris, elles considèrent que les assurances données par la Commission dans les lettres de 1995 n’étaient plus conformes aux règles applicables après celui-ci. Scandlines et al. soutiennent qu’en tout état de cause, le droit d’invoquer la confiance légitime aurait expiré après la fin d’une période de transition de trois ans permettant au bénéficiaire d’adapter son comportement en fonction des nouvelles circonstances juridiques (121).

(217)

En outre, la plaignante fait valoir qu’après l’arrêt Aéroports de Paris, il ne fait aucun doute qu’un opérateur économique prudent et avisé aurait pu prévoir que la Commission pouvait éventuellement adopter une décision constatant que les mesures d’aide concernées étaient soumises aux règles en matière d’aides d’État. La plaignante et Scandlines et al. considèrent que les États et le consortium auraient dû adapter leur comportement conformément à l’arrêt et que la période comprise entre l’arrêt Aéroports de Paris et la prétendue interruption du délai de prescription doit être considérée comme un laps de temps amplement suffisant pour s’adapter et notifier les mesures d’aide concernées à la Commission.

(218)

Enfin, la plaignante fait valoir que, même si la Commission devait considérer que les États ont accordé deux garanties publiques en 1992, constituant une aide individuelle ad hoc, il est clair que le principe de la confiance légitime ne peut être invoqué pour la période postérieure au 13 mai 2003. Si tel n’était pas le cas, les États seraient autorisés à invoquer le principe de la confiance légitime pour continuer à fournir des garanties publiques au consortium, sans paiement de prime et sans limite quant aux montants à garantir et à la durée pendant laquelle ils peuvent être accordés, aussi longtemps qu’ils le jugent nécessaire.

(219)

Scandlines et al. considèrent que l’aide contenue dans les règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement, ainsi que les garanties publiques accordées depuis 2003, devraient être récupérées. Sont concernées, en particulier, les garanties publiques couvrant tous les prêts contractés en vue de refinancer la dette initiale, ainsi que l’aide pour tous les autres coûts d’exploitation couverts par des prêts. Le port de Trelleborg souligne que les garanties publiques en cours doivent être annulées, en plus du remboursement par le consortium de la différence entre la prime de marché et la prime payée. Stena Line a fait valoir qu’il convenait de demander la récupération i) de toute aide octroyée après 2004 (étant donné qu’à partir de 2004 au moins, le consortium aurait pu emprunter aux conditions du marché); ii) des aides au fonctionnement octroyées entre 2003 et 2004; et iii) pour la période 2003-2004, de la différence entre les prix de la liaison fixe fondés sur les coûts réels et sur des prix inférieurs aux coûts, ainsi que des garanties publiques et des prêts d’État (122) couvrant des coûts d’exploitation.

(220)

La plaignante ajoute que, même si la Commission devait déclarer l’aide compatible avec le marché intérieur, cela n’aurait pas pour effet de régulariser les mesures, mises en œuvre en violation de l’article 108, paragraphe 3, du TFUE, a posteriori, et que des intérêts devraient être appliqués à compter de la date d’octroi de chaque nouvelle aide.

(221)

FSS, le port de Trelleborg et Grimaldi soutiennent que les garanties publiques et les règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement n’ont pas été notifiées à la Commission au titre de l’article 108, paragraphe 3, du TFUE et constituent donc des aides illégales. Cela concerne notamment les garanties publiques et les aides prévues dans les règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement qui ont été accordées après l’adoption de la décision de 2014, laquelle a ensuite été annulée. Étant donné qu’aucun élément ne permet de penser que le Danemark et la Suède ont cessé d’accorder des garanties et d’octroyer des aides d’État découlant des règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement, la Commission devrait adopter une décision enjoignant au Danemark et à la Suède de cesser d’accorder de nouvelles garanties et au Danemark de cesser d’octroyer des aides liées à ses règles en matière de report des pertes et d’amortissement, et de suspendre les garanties et avantages d’État existants liés auxdites règles jusqu’à ce que la Commission se soit prononcée sur leur compatibilité avec le marché intérieur.

(222)

La plaignante considère que l’aide d’État disproportionnée octroyée au consortium a eu des conséquences durables, qui doivent être corrigées par des mesures prospectives. Le simple fait de mettre fin à l’aide d’État en révoquant les garanties publiques et en mettant fin à celles-ci ne suffirait pas à établir des conditions de concurrence équitables entre la liaison fixe et les transbordeurs. Dans ce contexte, la plaignante renvoie au point 96 de l’arrêt Øresund, dans lequel le Tribunal a souligné que la Commission avait suggéré que la liquidation du consortium serait juridiquement impossible au regard de l’accord intergouvernemental. Étant donné que, dans la communication de 2008 sur les garanties, la Commission considère que des conditions de crédit plus favorables obtenues par des entreprises dont la forme juridique exclut la possibilité d’une procédure de faillite ou d’insolvabilité peuvent constituer des aides d’État, le consortium continuerait à bénéficier d’un avantage significatif, même après que les États ont cessé de conclure des accords spécifiques de garanties publiques.

(223)

La plaignante considère que de telles mesures prospectives doivent rétablir les coûts normaux, les objectifs normaux et les risques commerciaux normaux de l’exploitant de la liaison fixe. Plus précisément, elle envisage trois solutions possibles pour rétablir des conditions normales de marché pour le trafic à travers le Sund, à savoir la privatisation de la liaison fixe, la constitution d’une société publique pour la liaison fixe disposant d’actions flottantes cotées sur les bourses de Copenhague et/ou de Stockholm, ou l’octroi d’une concession à un opérateur indépendant à des conditions commerciales.

(224)

La présente section décrit les observations des États sur la décision d’ouvrir la procédure. Ces observations contiennent les réponses des États aux commentaires des parties intéressées transmis aux autorités des États sous une forme non confidentielle. La présente section comprend également d’autres informations fournies par les États en réponse à des questions spécifiques de la Commission.

(225)

Les États ont fourni des précisions factuelles concernant le volet descriptif de la décision d’ouvrir la procédure.

(226)

Les États précisent plus particulièrement qu’il n’existe aucune base juridique permettant d’accorder des prêts d’État au consortium, que ce soit en droit suédois ou danois. Il s’agit d’une clarification concernant le considérant 31 de la décision d’ouvrir la procédure, dans lequel il est indiqué que le consortium est en mesure d’obtenir des prêts d’État auprès de la Banque nationale danoise moyennant une commission annuelle de 0,15 % de l’encours des prêts, majorée d’un taux d’intérêt annuel fixé par le ministre des finances. Les États précisent que cette information peut provenir d’une confusion entre le financement du consortium et celui d’A/S Øresund, la société mère danoise du consortium. Conformément à l’article 7, paragraphe 1, de la loi sur la construction [désormais article 10, paragraphe 4, de la loi Sund & Bælt], lorsque cela est jugé approprié, le ministre danois des finances est habilité à couvrir les besoins de financement d’A/S Øresund au moyen de prêts de l’État.

(227)

Les États soulignent que l’accord intergouvernemental, les dispositions d’exécution suédoises et danoises et l’accord de consortium ont eu pour conséquence directe que, à compter du jour de la création du consortium, les États ont été obligés de garantir tous les prêts et autres instruments financiers souscrits par le consortium en vue de financer la liaison fixe. Bien que l’Office suédois de la dette et la Banque nationale danoise soient responsables de la gestion pratique des garanties, en ce qui concerne les prêts et les modalités de financement spécifiques, ils ne sont pas compétents pour refuser d’accorder au consortium les garanties nécessaires au financement du projet.

(228)

L’accord de consortium proprement dit a été approuvé par le Danemark le 4 février 1992 et par la Suède le 13 février 1992. Il est donc entré en vigueur le 13 février 1992. Les États ont en outre précisé que le consortium n’est pas enregistré auprès de l’Office suédois d’enregistrement des sociétés, comme l’affirme la plaignante (considérant 176), étant donné qu’il possède une personnalité juridique particulière. Il est toutefois immatriculé auprès de la TVA et de la sécurité sociale depuis le 23 juillet 1993. L’enregistrement auprès de l’Office suédois d’enregistrement des sociétés n’est pas nécessaire pour que le consortium acquière des droits et des obligations.

(229)

Les États ont fourni des précisions supplémentaires sur ce que prévoit la décision du Parlement suédois en ce qui concerne l’obligation de garantie conjointe et solidaire des États (considérant 89) et la gestion pratique de l’obligation de garantie conjointe et solidaire des États par l’Office national suédois de la dette (considérants 91 à 94). En ce qui concerne la mise en œuvre de l’obligation de garantie publique au Danemark, les États renvoient à l’article 8 de la loi sur la construction et aux notes préparatoires à la loi sur la construction, en lien avec l’article 8 (considérant 95).

(230)

Les États ont précisé que les modalités administratives pratiques de l’Office national suédois de la dette et de la Banque nationale danoise (dans le cadre des accords de coopération) ont été mises en place afin de donner à la Suède et au Danemark la possibilité de contrôler et d’influencer la politique de financement du consortium. Ce mécanisme donne aux États la possibilité de veiller à ce que le consortium n’outrepasse pas son mandat et à ce que la politique de financement adoptée réduise au minimum les risques à long terme des États. Le mécanisme permet donc aux États de veiller à ce que l’aide octroyée au consortium n’excède pas ce qui est nécessaire.

(231)

Les États ont fourni une vue d’ensemble actualisée de l’encours de la dette du consortium.

(232)

Les États reconnaissent le consortium comme bénéficiaire du modèle de garantie publique. Les autorités danoises réfutent toutefois le fait que le consortium bénéficie de leurs règles spéciales en matière de report des pertes et d’amortissement. Elles relèvent, à cet égard, que le consortium est une société en nom collectif qui, au regard des règles fiscales danoises, est transparente. Seule A/S Øresund, et non le consortium, aurait donc pu bénéficier des règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement,et, au demeurant, uniquement pour la moitié des revenus et des coûts encourus par le consortium.

(233)

Au regard de la législation fiscale danoise, toutes les sociétés en nom collectif sont fiscalement transparentes. Ce n’est donc pas le fait que le consortium soit fiscalement transparent qui profite à A/S Øresund; ce sont plutôt les règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement. Ces règles ont été spécialement créées pour A/S Øresund, en sa qualité de partenaire du consortium. A/S Øresund n’exerce aucune activité propre sur un marché concurrentiel et, par conséquent, A/S Øresund ne reçoit pas d’aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. Les autorités danoises soutiennent en outre que le cas d’espèce doit être distingué de l’affaire C-128/16 P (123), dans laquelle la Cour a considéré qu’une entité fiscalement transparente était le bénéficiaire de mesures fiscales, car la transparence fiscale du consortium signifie que tout avantage fiscal éventuel est perçu par ses propriétaires.

(234)

Pour ces raisons, les autorités danoises soutiennent que le consortium n’a obtenu aucun avantage économique du fait des règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement.

(235)

Les États maintiennent leur position, exposée à la section 4.2.1 de la décision d’ouvrir la procédure, selon laquelle la planification, la construction et l’exploitation de la liaison fixe ne peuvent être considérées comme une activité économique relevant du champ d’application de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. Selon les États, la construction et l’exploitation de la liaison fixe sont des exemples classiques de l’exercice de l’autorité publique en matière d’aménagement du territoire, qui ne sont pas, et ne devraient pas, être couverts par l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. Par conséquent, le modèle de garantie publique et les règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement ne relèvent pas du champ d’application des règles de l’Union en matière d’aides d’État.

(236)

Dans leur réponse à la décision d’ouvrir la procédure, les États renvoient à leurs observations antérieures, présentées dans le cadre de la procédure d’examen préliminaire dans les affaires SA.36558, SA.38371 et SA.36559, et confirment qu’ils maintiennent les positions qui y sont exposées. À cet égard, les États ont fait valoir que, jusqu’au début des années 2000, dans le cadre d’une pratique décisionnelle de longue date, la Commission estimait systématiquement que la construction, par une autorité publique, d’infrastructures, ouvertes à tous les utilisateurs potentiels à des conditions non discriminatoires, ne constituait pas une activité économique relevant du champ d’application des règles de concurrence de l’Union. Au contraire, ces activités étaient considérées comme un exercice de l’autorité publique (en matière d’aménagement du territoire), visant à fournir des infrastructures de transport générales.

(237)

Les États ont fait valoir que les objectifs qu’ils entendaient atteindre en construisant la liaison fixe sont clairement et exclusivement des objectifs de politique publique, liés notamment à la promotion du développement culturel, régional et économique des deux pays et de la coopération entre eux. Ils soutiennent que les arrêts Aéroports de Paris et Leipzig Halle du Tribunal du 24 mars 2011, confirmés par le Tribunal le 19 décembre 2012 (124) (ci-après les «arrêts Leipzig Halle»), ne s’appliquent pas nécessairement aux projets d’infrastructure tels que la liaison fixe. Contrairement aux aéroports, le développement et l’exploitation de ponts transfrontaliers, qui nécessitent la conclusion d’accords internationaux, ne peuvent être mis en œuvre par des investisseurs ordinaires. La construction et l’exploitation de ponts n’ont pas fait l’objet d’une libéralisation comparable à celle du secteur aéroportuaire. Selon eux, la liaison fixe se distingue de la situation dans les arrêts Leipzig Halle en ce que la construction de la liaison fixe n’a jamais été destinée à étendre les activités commerciales du consortium; le consortium a vu le jour dans le seul but de réaliser des objectifs de politique publique et non de poursuivre des activités économiques.

(238)

Les États soutiennent en outre que les activités du consortium concernent exclusivement la construction et l’exploitation de la liaison fixe, à savoir des missions publiques qui sont une conséquence directe de mesures de planification publique. Les conditions de base des opérations économiques du consortium sont déterminées préalablement et résultent de l’exercice de l’autorité publique par les États. Le consortium exerce ses missions publiques dans un circuit économique cloisonné; il n’existe ainsi aucun risque que ses activités de financement sur la base du modèle de garantie publique puissent être utilisées pour subventionner de manière croisée d’autres activités ne relevant pas de ses missions de service public. En ce sens, les activités et les moyens de financement du consortium sont comparables à ceux des (autres) autorités publiques qui facturent une redevance fondée sur les coûts pour la fourniture de biens ou de services publics spécifiques à leurs usagers, comme la production de certains documents officiels, tels que les passeports et les permis de conduire, ainsi que les contrôles de santé et de bien-être animal assurés par des agences vétérinaires. Lorsque des entités détenues par l’État sont seules habilitées à exercer de telles missions publiques dans un circuit économique cloisonné, leurs activités doivent être considérées comme un exercice de l’autorité publique. Les États rappellent que, à cet égard, le consortium est détenu à 100 % par les États et qu’aucun opérateur privé ne pourrait bénéficier du modèle de garantie publique.

(239)

Les États ont en outre fait valoir que le consortium ne saurait être considéré comme un concurrent des services de transbordeurs de la plaignante. Si la politique tarifaire du consortium peut produire des effets sur les activités de la plaignante, cela n’est pas la conséquence d’une relation de concurrence entre deux acteurs comparables proposant des services substituables sur le même marché. Au contraire, alors que la plaignante propose un service commercial de transbordeurs, le consortium offre un service public, sous la forme d’un accès à une infrastructure routière et ferroviaire particulière. Lorsque le consortium fixe le prix de ce service public, il agit dans le cadre de la décision de politique publique concernant le financement de la liaison fixe, y compris les connexions routières et ferroviaires avec l’arrière-pays. Ainsi, la relation entre le consortium et la plaignante s’écarte radicalement des relations de concurrence ordinaires.

(240)

Néanmoins, les États ont fourni d’autres arguments quant à la qualification en tant que régimes d’aides, et non en tant qu’aides individuelles, du modèle de garantie publique et des règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement, quant à leur qualification en tant qu’aides nouvelles plutôt qu’aides existantes et quant à l’existence d’une confiance légitime.

(241)

De l’avis des États, la caractérisation du modèle de garantie publique est une question essentielle, et l’appréciation doit tenir dûment compte de la finalité du règlement (UE) 2015/1589 et des conséquences pratiques de cette caractérisation, tant pour la liaison fixe que pour d’autres cas similaires.

(242)

Selon les États, le libellé du règlement (UE) 2015/1589 prévoit que le modèle de garantie publique consiste en des aides ad hoc et non en des régimes d’aides. En tant que tel, les États considèrent que le modèle de garantie publique ne vise pas «des entreprises, définies d’une manière générale et abstraite dans ladite disposition» et, en outre, qu’il est «lié à un projet spécifique». Selon les États, cela est corroboré par le fait que le consortium est une entité ad hoc dont les tâches sont liées à la liaison fixe et que les garanties publiques fournies au consortium sont inextricablement liées et limitées aux activités associées à la construction et à l’exploitation de la liaison fixe. Par conséquent, les États soutiennent que le modèle de garantie publique constitue une aide individuelle.

(243)

Les États estiment que le modèle de garantie publique en l’espèce est fondamentalement différent, par exemple, des garanties indirectes accordées à des entreprises publiques sous la forme d’une législation nationale excluant la faillite (125).

(244)

Les États renvoient, dans ce contexte, à la littérature juridique qui fournit des exemples de régimes d’aides relevant de la définition de la deuxième partie de l’article 1er, point d), du règlement (UE) 2015/1589, y compris un régime en vertu duquel une entreprise donnée reçoit une compensation annuelle pour les pertes subies dans le cadre de la fourniture d’un service d’intérêt économique général (126) et des incitations fiscales accordées à des entreprises spécifiques pour une période indéterminée et/ou pour un montant indéterminé (127). De l’avis des États, de tels régimes sont également fondamentalement différents, par leur finalité et leur nature, du modèle de garantie publique accordé au consortium.

(245)

En outre, selon les États, l’accord intergouvernemental et les dispositions d’exécution suédoises et danoises montrent clairement que les garanties publiques conjointes et solidaires ont été accordées au consortium indéfiniment et irrévocablement en 1992, en tant que condition juridique et économique préalable à l’obligation du consortium d’établir et d’exploiter la liaison fixe. À ce titre, les deux États ont l’obligation juridique claire et non équivoque, les uns envers les autres et vis-à-vis du consortium, de veiller à ce que les opérations financières ultérieures relevant du champ d’application de l’accord intergouvernemental et des dispositions d’exécution soient garanties par les États. Les États font valoir que le fait que cela nécessite une administration ultérieure de la part de l’Office suédois de la dette et de la Banque nationale danoise ne signifie pas que les États aient le choix de refuser de garantir de telles opérations.

(246)

Par conséquent, le modèle de garantie publique devrait, de l’avis des États, être considéré comme constitué de deux aides ad hoc individuelles, octroyées lors de la création du consortium, le 13 février 1992. À compter de ce jour, les États ont été légalement tenus de garantir tous les financements requis par le consortium pour établir la liaison fixe et la mettre en service. Les États considèrent que cette conclusion est étayée tant par les dispositions juridiques que par la logique économique du modèle de garantie publique.

(247)

En ce qui concerne les dispositions juridiques, les États font valoir que, si l’Office suédois de la dette et la Banque nationale danoise sont responsables de la gestion pratique des accords de garantie en ce qui concerne les prêts et modalités de financement spécifiques, ils ne sont pas compétents pour refuser au consortium la garantie de financer le projet. En outre, si l’Office suédois de la dette et la Banque nationale danoise émettent, réémettent ou confirment de temps à autre les garanties initiales vis-à-vis d’un prêteur spécifique, cela ne change rien à l’obligation légale des États, vis-à-vis du consortium, de garantir les engagements financiers du consortium dans le cadre du projet.

(248)

Les États font observer que le libellé des dispositions pertinentes de l’accord intergouvernemental, la substance des dispositions d’exécution nationales et l’accord de consortium n’ont pas été modifiés depuis leur adoption. Étant donné que la base juridique sur le fondement de laquelle le consortium peut obtenir que son financement soit garanti par l’État reste inchangée, les États considèrent que les garanties publiques ont été définitivement et irrévocablement accordées au consortium au moment où il a obtenu un droit légal d’obtenir un financement garanti par l’État, c’est-à-dire à compter du jour où il a été fondé.

(249)

Les États ont fourni de plus amples détails sur la mise en œuvre de l’obligation de garantie conjointe et solidaire de l’État suédois dans le cadre de l’allégation de la plaignante selon laquelle les garanties suédoises ont été transformées de garanties secondaires en garanties personnelles (considérant 175). Les États ont fait valoir que l’obligation initiale de garantie conjointe et solidaire de l’État n’a jamais changé. L’obligation de garantie de l’État envers le consortium a été établie par la décision du Parlement suédois, dans la foulée de l’accord intergouvernemental. La décision du Parlement suédois a ensuite été mise en œuvre par la décision du gouvernement suédois du 1er avril 1993 (K91/1443/3, K93/202/3) et par la décision du gouvernement suédois du 23 juin 1994 (K91/1443/3, K94/1680/3), par laquelle l’Office national de la dette a été chargé d’émettre des garanties. Aucune de ces décisions ne contient de détails sur la manière dont les modalités des accords de garantie individuels devaient être décidées. C’est à l’Office national suédois de la dette qu’il incombait de définir et de mettre en œuvre ces modalités. Il n’y a eu dans ce contexte aucune décision ultérieure du Parlement suédois, ni aucune décision du gouvernement suédois, qui aurait modifié l’obligation de garantie de l’État établie par la décision du Parlement suédois. Les actes de garantie individuels servent à honorer le droit déjà accordé au consortium. Les actes de garantie doivent en effet être interprétés comme des garanties personnelles. Cela ne constitue toutefois pas une modification de l’obligation de garantie suédoise envers le consortium et ne va pas au-delà des droits conférés au consortium dans l’accord intergouvernemental ou dans la décision du Parlement suédois. En outre, les États notent que l’Office national suédois de la dette n’a pas le pouvoir juridique ni le mandat de modifier ou de prolonger l’obligation initiale de garantie conjointe et solidaire de l’État — ni d’émettre une nouvelle garantie — sans nouvelle décision gouvernementale. Les différences dans la formulation utilisée dans les actes de garantie réémis pour les prêts individuels doivent être interprétées comme des mises en œuvre différentes de l’obligation initiale de garantie conjointe et solidaire de l’État, et non comme des nouvelles garanties individuelles.

(250)

En ce qui concerne la mise en œuvre de l’obligation danoise de garantie conjointe et solidaire de l’État, les États ont expliqué que l’obligation de garantie publique prévue par la loi sur la construction n’avait pas changé depuis son entrée en vigueur. Les conditions de mobilisation ne sont pas expressément prévues par cette législation, de sorte que, par défaut, cette obligation de garantie sera considérée comme une caution subsidiaire (simpel kaution). La loi danoise sur les garanties établit une distinction entre la caution subsidiaire et la caution personnelle et solidaire (selvskyldnerkaution). Dans le cas de la caution subsidiaire, la partie qui fait appel à la garantie doit démontrer au garant que le mandant (le débiteur) n’est pas en mesure de s’acquitter de ses obligations. Normalement, cela suppose soit i) qu’il a été établi au cours d’une exécution (c’est-à-dire une tentative par une partie d’exécuter une créance sur les actifs du mandant) que le mandant est incapable de s’acquitter de ses obligations à l’échéance; soit ii) que le mandant fait l’objet d’une procédure de faillite ou d’une procédure d’insolvabilité similaire. Dans le cas de la caution personnelle et solidaire (selvskyldnerkaution), la partie invoquant la garantie peut demander au garant de payer si le mandant n’a pas effectué le paiement en temps voulu. Selon la jurisprudence danoise en matière de garanties, une garantie est normalement interprétée comme une caution subsidiaire, sauf s’il existe une base claire pour l’interpréter comme une caution personnelle et solidaire. Ainsi, à moins que la garantie ne soit clairement décrite comme une caution personnelle et solidaire, la partie invoquant la garantie devra montrer au garant que le mandant est dans l’incapacité de s’acquitter de ses obligations à l’échéance.

(251)

Dans la pratique, les conditions de mobilisation sont précisées dans les accords de garantie émis dans le cadre des différentes opérations financières. Il résulte du libellé de ces accords de garantie qu’ils sont inconditionnels et, partant, que les investisseurs ne sont pas obligés de chercher à faire valoir une créance à l’encontre du consortium, mais peuvent s’adresser directement aux garants en cas de défaillance. Les créanciers ne sont pas tenus d’activer des mesures d’insolvabilité. Par ailleurs, il existe une disposition spécifique dans le programme EMTN, dans les prêts de la BEI et dans les contrats-cadres ISDA régissant une situation d’insolvabilité potentielle. Selon cette disposition, tous les créanciers s’engagent à ne pas accélérer les préparatifs ou les procédures d’insolvabilité et à ne pas activer le dépôt de la faillite, la reconstruction, l’administration, la dissolution, etc., ni à y participer, pour autant que les garanties couvrent les obligations du consortium.

(252)

Les États renvoient en outre à la décision finale sur le détroit de Fehmarn et indiquent qu’au considérant 253 de cette décision, en particulier, la Commission a souligné que l’acte régissant la construction et l’exploitation de la liaison fixe du détroit de Fehmarn énonce clairement que l’État s’est engagé à financer les coûts de construction au moyen de prêts d’État et/ou de garanties d’État, en vertu de quoi le ministre des finances est uniquement habilité à décider de la répartition entre les prêts et les garanties de l’État. Ils attirent également l’attention sur le considérant 256 de cette même décision, affirmant que le ministre des finances ne dispose que d’une marge d’appréciation limitée en ce qui concerne la mise en œuvre de prêts et de garanties publiques. Dans l’affaire Øresund, la Banque nationale danoise et l’Office national suédois de la dette sont responsables de la gestion pratique des garanties relatives à des prêts et à des modalités de financement spécifiques, sans pouvoir refuser d’accorder au consortium les garanties nécessaires pour financer le projet. Dans l’affaire Øresund, le pouvoir discrétionnaire des États serait ainsi encore plus limité que dans l’affaire du détroit de Fehmarn, à en croire les États.

(253)

En outre, les États notent que la Commission a souligné que l’aide octroyée à Femern A/S — l’entité ad hoc responsable de la construction et de l’exploitation de la liaison fixe du détroit de Fehmarn — est exclusivement liée au financement de la planification et de la construction de cette liaison fixe, à l’exclusion d’autres projets et activités. Les États soutiennent qu’il en va de même dans l’affaire Øresund. Le consortium est une «entité ad hoc» qui ne doit pas exercer d’activités autres que celles liées à la liaison fixe. Une appréciation globale de la portée des garanties tenant compte du fait que le consortium ne peut pas réaliser d’autres activités ne pourrait, selon eux, que conduire à la conclusion que les garanties sont liées à un projet spécifique.

(254)

Les États concluent, pour les mêmes raisons que dans l’affaire du détroit de Fehmarn, que le consortium ne bénéficie à l’évidence pas d’une aide nouvelle chaque fois qu’une nouvelle opération garantie est conclue. La décision finale sur le détroit de Fehmarn confirme donc le point de vue des États selon lequel les garanties publiques devraient être considérées comme deux aides ad hoc individuelles octroyées lors de la création du consortium en 1992.

(255)

La logique économique du modèle de garantie publique est de réduire au minimum les coûts de financement totaux du projet. Cet objectif serait compromis si chaque État disposait d’un pouvoir discrétionnaire quant à l’opportunité de conclure ou non un accord de garantie spécifique à l’égard du consortium. Le modèle ne fonctionnerait pas comme un mécanisme de financement si le consortium devait «demander» aux États une garantie publique chaque fois qu’il est amené à contracter un nouveau prêt. En outre, cela n’aurait aucun sens, sur le plan de l’économie de marché, de supposer, d’une part, que le consortium présente les caractéristiques d’une «entreprise», en concurrence avec d’autres opérateurs du marché, et, d’autre part, que cette entreprise aurait accepté la responsabilité du financement de la liaison fixe sans avoir, d’emblée, obtenu un droit juridique clair de financer ses coûts de construction au moyen de garanties publiques. En outre, les États font valoir que le fait que l’octroi ait eu lieu en 1992 est également confirmé par la réalité économique, et notamment par les marchés financiers. Dans le résumé de l’analyse de crédit du consortium effectuée par Standard & Poor’s le 18 novembre 2016, il est indiqué que «[c]es garanties couvrent irrévocablement et inconditionnellement, selon leur libellé, l’intégralité de la dette et du paiement d’intérêts de l’Øresundsbron». C’est la raison pour laquelle Standard & Poor’s lie la notation de la dette du consortium à la notation à long terme pour la Suède et le Danemark, à savoir AAA.

(256)

Enfin, les États font valoir que les principes généraux du droit de l’Union en matière d’aides d’État et la jurisprudence étayent la conclusion selon laquelle l’aide découlant du modèle de garantie publique a été octroyée au moment de la création du consortium. Selon eux, les engagements visant à garantir les prêts du consortium pour la liaison fixe étaient fermes, précis et inconditionnels au moment de la création du consortium. L’aide découlant du modèle de garantie publique a donc été octroyée en 1992, lorsque le consortium a obtenu un droit légal inconditionnel et irrévocable d’utiliser le modèle de garantie publique pour financer ses engagements relatifs au projet spécifique, même si ces accords financiers futurs n’avaient pas encore été conclus (c’est-à-dire même si les garanties n’avaient pas encore été «versées»).

(257)

Les États se réfèrent à l’article 17, paragraphe 2, du règlement (UE) 2015/1589, selon lequel le délai de prescription de dix ans (pour la récupération) commence à courir le jour où l’aide illégale a été octroyée au bénéficiaire en tant qu’aide individuelle.

(258)

Les États estiment que le délai de prescription de dix ans a expiré le 13 février 2002, soit dix ans après la création du consortium, le 13 février 1992. Toutes les aides liées au modèle de garantie publique sont donc des aides existantes et ne peuvent pas être récupérées.

(259)

En outre, les autorités suédoises soutiennent que toute aide possible a été définitivement octroyée avant son adhésion à l’Union et avant l’entrée en vigueur de l’accord EEE (128), le 1er janvier 1994. En conséquence, la garantie publique conjointe et solidaire accordée par la Suède constitue une aide existante, conformément à l’article 1er, point b), i), du règlement (UE) 2015/1589 et à l’article 144 de l’acte d’adhésion de l’Autriche, de la Finlande et de la Suède.

(260)

Selon les États, les distinctions fondamentales entre les «aides nouvelles» et les «aides existantes», ainsi qu’entre les «régimes d’aides» et les «aides ad hoc», visent à trouver un équilibre entre deux considérations fondamentales, à savoir: i) l’application effective des règles en matière d’aides d’État; et ii) la sécurité juridique pour les États membres, le bénéficiaire de l’aide et ses partenaires contractuels, qui ont adapté leur situation en se fondant sur l’aide.

(261)

Dans cette perspective, les États ajoutent qu’il s’agissait d’une hypothèse juridique et économique fondamentale pour le lancement du projet et pour la prise en charge des dépenses liées à la construction de la liaison fixe, que le consortium s’est vu accorder les garanties publiques des deux États participants et que ces garanties publiques resteraient valables jusqu’au remboursement intégral de la dette du consortium.

(262)

Les États notent en outre que toute partie intéressée ou tout concurrent potentiel aurait pu se plaindre auprès de la Commission ou invoquer l’article 108, paragraphe 3, du TFUE directement devant les juridictions nationales à compter de la création du consortium, et dans les délais respectifs prévus par le droit de l’Union et le droit national. Après l’expiration de ces délais, la Commission n’est pas compétente pour ordonner la récupération ou pour imposer des mesures appropriées pour l’avenir. Les États font valoir que le fait que la Commission dispose de cette compétence plusieurs décennies après le lancement du projet et la naissance de la dette entraînerait une insécurité juridique inacceptable pour le consortium et les États.

(263)

Les États ajoutent que la pratique du refinancement continu des prêts a permis d’assurer des coûts d’emprunt globaux minimes et que les prêts garantis par l’État qui, par conséquent, sont contractés de manière continue ne devraient pas conduire à un traitement différent du consortium si, au lieu de cela, il avait choisi, en 1992, de contracter des dettes en tant que prêts à long terme garantis par l’État qui n’auraient pas besoin d’être refinancés.

(264)

Sur la base des arguments qui précèdent, les États maintiennent que l’aide découlant du modèle de garantie publique a été définitivement et irrévocablement octroyée au consortium le 13 février 1992.

(265)

Néanmoins, et compte tenu du point de vue des États selon lequel l’aide découlant du modèle de garantie publique est une aide existante et ne peut donc pas être récupérée, les États se sont engagés à faire en sorte que le consortium finance ses nouvelles dettes et refinance la dette existante aux conditions du marché. Par conséquent, l’aide existante en faveur du consortium découlant du modèle de garantie publique sera progressivement supprimée à mesure que les instruments de dette en cours du consortium arriveront à expiration. Les États ont fourni à la Commission une vue d’ensemble du refinancement de la dette restante aux conditions du marché et du profil de remboursement attendu. Cette dette sera refinancée aux conditions du marché à mesure qu’elle arrivera à échéance et que le besoin de refinancement se fera sentir. Par conséquent, le financement futur aux conditions du marché sera progressivement mis en œuvre lorsque de futurs besoins de refinancement apparaîtront. Les États ont confirmé, dans ce contexte, que le consortium n’avait obtenu aucun nouveau financement ou refinancement garanti par l’État depuis l’arrêt Øresund (considérant 116). Par conséquent, dans la pratique, cette suppression progressive a déjà commencé.

(266)

Le Danemark fait valoir que, si ses règles spéciales en matière de report des pertes et d’amortissement devaient être considérées comme relevant des règles en matière d’aides d’État, les mesures devraient être considérées principalement comme des «aides existantes».

(267)

Le Danemark fait valoir [renvoyant également aux arguments qui avaient été présentés dans le contexte de l’aide d’État SA.38371 (2014/CP)] que la loi sur la construction établissait d’emblée, et à la lumière des circonstances spécifiques dans lesquelles les coûts de construction des infrastructures entraînaient un besoin évident de planification à long terme du financement d’A/S Øresund, que cette dernière serait soumise à des règles de report des pertes plus favorables que celles prévues par la loi danoise générale sur l’établissement de l’impôt (article 15). Ainsi, dans les notes préparatoires à la loi sur la construction, le législateur a explicitement indiqué que la raison pour laquelle un délai de prescription prolongé pour le report des pertes avait été accordé en 1991 était qu’A/S Øresund ne serait pas en mesure de bénéficier des règles généralement applicables en matière de report des pertes (avec une limitation de cinq ans), en raison de ses dépenses importantes et d’un manque à gagner au cours de la période de construction. Le Danemark note que les pertes subies avant la mise en service de la liaison fixe étaient essentiellement dues aux intérêts sur les prêts nécessaires à la construction de la liaison fixe. Les coûts de financement (intérêts) ne font pas partie des coûts d’acquisition qui peuvent être inscrits à l’actif du bilan du consortium, sur la base desquels l’amortissement peut être appliqué. Les frais d’intérêts sont toutefois déductibles en tant que charges conformément à la règle générale de déduction des intérêts prévue par la loi danoise générale sur l’imposition des revenus et des biens (129) et ont donc généré des pertes au cours de la phase initiale du projet.

(268)

En ce qui concerne la règle danoise spéciale en matière d’amortissement, le Danemark fait valoir qu’en vertu de l’article 12 de la loi sur la construction, A/S Øresund était couverte par une base juridique distincte en ce qui concerne l’amortissement des coûts d’acquisition initiaux du projet. Il fait observer que les règles d’amortissement normales (c’est-à-dire les règles d’application générale) figuraient dans la loi danoise sur l’amortissement fiscal. Il renvoie, dans ce contexte, aux notes préparatoires de la loi sur la construction, qui indiquent que ces dispositions correspondent à des dispositions similaires applicables aux «bâtiments et autres installations» en vertu de la loi danoise sur l’amortissement fiscal alors en vigueur, à savoir l’article 22 de la loi consolidée no 597 du 16 août 1991. Le Danemark explique que la règle spéciale en matière d’amortissement doit être considérée comme une règle pratique permettant un régime uniforme pour tous les actifs, ce qui était à l’origine plutôt préjudiciable au consortium, étant donné que le taux d’amortissement le moins favorable était appliqué à tous les actifs (d’autres biens, tels que les machines, auraient normalement pu être amortis plus rapidement qu’à 6 %/2 %, mais pour A/S Øresund, le taux d’amortissement maximal de 6 %/2 % était appliqué).

(269)

De l’avis des autorités danoises, les règles spéciales en matière de report des pertes ne peuvent être considérées comme des avantages qui doivent être examinés séparément du modèle de garantie publique. Les règles applicables à A/S Øresund poursuivent le même objectif que le modèle de garantie publique, à savoir assurer le financement de la liaison fixe au moindre coût. En outre, les montants contenus dans ces avantages fiscaux sont inextricablement liés au modèle de garantie publique et l’effet net combiné neutralise tout avantage fiscal qu’A/S Øresund aurait pu percevoir. Le montant total de l’aide (équivalent-subvention brut) octroyée dans le cadre du modèle de garantie publique, plus particulièrement, est réduit dans la mesure où les règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes entraînent une dette fiscale réduite et, partant, une charge d’endettement réduite pour le consortium. À l’inverse, si A/S Øresund n’avait pas été soumise aux règles spéciales, le consortium aurait dû supporter une dette plus élevée et, partant, un montant d’aide plus élevé aurait été accordé au moyen du modèle de garantie publique. En d’autres termes, les règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes applicables à A/S Øresund avaient pour objectif fondamental d’améliorer la solidité financière du projet, réduisant ainsi le risque associé à l’octroi de prêts au consortium.

(270)

Le Danemark fait en outre valoir que, si l’une de ses règles spéciales en matière de report des pertes devait être soumise aux règles en matière d’aides d’État, la période pertinente pour examiner les avantages potentiels découlant desdites règles est limitée à la période allant du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015, soit trois ans. Pour la période commençant par l’exercice fiscal 2002 et jusqu’à l’exercice fiscal 2012 inclus, aucun avantage n’existait puisque toutes les entités juridiques soumises à l’impôt danois sur les sociétés pouvaient reporter leurs pertes aux exercices fiscaux futurs sans aucune limitation. La règle spéciale relative au report des pertes telle qu’elle était en vigueur avant cette période devrait être considérée comme une aide existante octroyée avec l’entrée en vigueur de la loi sur la construction. Le Danemark note dans ce contexte que le RAP 1991-2001 diffère sensiblement de la situation dans l’arrêt France Télécom. La loi sur la construction a établi, dès le départ et à la lumière des circonstances particulières d’A/S Øresund, que cette dernière serait soumise à des règles plus favorables en matière de report des pertes compte tenu de la planification à long terme du financement d’un investissement d’infrastructures. L’avantage potentiel devrait être considéré comme, au plus tard, au moment où les pertes se produisent, et le fait que les pertes soient utilisées à une date ultérieure est dénué de pertinence pour déterminer le moment où l’avantage a été octroyé et, partant, pour apprécier si l’aide est une aide existante. Un tel avantage n’était donc pas déterminé et dépendait d’une réglementation annuelle de la contribution fiscale, comme dans l’affaire France Télécom, et ne pouvait être éliminé qu’en modifiant la législation.

(271)

Le Danemark a également fourni de plus amples informations sur les déclarations fiscales annuelles d’A/S Øresund, en particulier sur les pertes reportées et utilisées depuis 1992, ainsi que sur les montants annuels amortis. Le Danemark a confirmé que les pertes avaient été utilisées plus de cinq ans plus tôt (et que, par conséquent, en vertu des règles normales, elles auraient expiré). En outre, pour la période 2013-2015, 100 % des bénéfices ont été compensés par des pertes reportées, ce qui n’aurait pas été possible en vertu des règles d’imposition normales, en raison de la limite appliquée. Le Danemark a en outre confirmé que le premier amortissement relatif aux actifs de la liaison fixe s’est produit pour l’exercice fiscal 2004, à un taux de 6 %; à l’époque, le taux d’amortissement conformément aux règles d’imposition normales était de 5 %. A/S Øresund a également fait usage de la possibilité d’amortir à 6 % au cours de la période commençant avec son exercice fiscal 2008, lorsque le taux d’amortissement en vertu des règles d’imposition normales était de 4 %. En outre, le Danemark a confirmé que le montant total cumulé des amortissements était resté inférieur à 60 %, jusqu’à l’exercice fiscal 2015 inclus, après quoi les règles spéciales relatives au report des pertes et à l’amortissement ont été abrogées.

(272)

Les États n’ont pas jugé approprié ou nécessaire de formuler des observations détaillées sur les doutes soulevés dans la décision d’ouvrir la procédure en ce qui concerne la compatibilité de toute aide possible en faveur du consortium, compte tenu de leur position quant à l’existence d’une aide d’État et à sa qualification en tant qu’aide existante, ainsi que cela a été décrit aux sections 5.2 à 5.5.

(273)

Selon les États, le Tribunal, dans l’arrêt Øresund, ne s’est pas prononcé sur la question de la confiance légitime pour la période postérieure à l’arrêt Aéroports de Paris. Ils marquent donc leur désaccord avec les parties intéressées, qui font toutes valoir que l’arrêt du Tribunal devrait être interprété en ce sens que la confiance légitime est exclue pour le consortium et les États après le 12 décembre 2000.

(274)

Les États demandent que la Commission, si l’appréciation de la Commission en matière d’aides d’État conduit à ce que cette interprétation devienne pertinente pour déterminer le moment précis à partir duquel les États et le consortium ne pouvaient plus se prévaloir de la confiance légitime, la Commission tienne compte des circonstances spécifiques du projet.

(275)

Plus précisément, ils estiment, premièrement, qu’il y a lieu d’admettre que le consortium et les États ont eu une confiance légitime en ce qui concerne les mesures antérieures à l’arrêt Aéroports de Paris, et donc pendant toute la phase de construction au cours de laquelle la dette du consortium a été contractée. Par la suite, les États et le consortium n’avaient que peu de marge pour modifier le modèle de financement. Les États font valoir que, dans une telle situation, la confiance légitime acquise antérieurement à cet arrêt doit, pour être effective, continuer à produire des effets au-delà de la date de l’arrêt. Dès lors, même si les États et le consortium ne peuvent se prévaloir de la confiance légitime après décembre 2000, les attentes du consortium quant à la manière dont il serait en mesure de financer et de refinancer sa dette de construction ont été formées avant l’arrêt Aéroports de Paris. Si cet arrêt supprimait la possibilité, pour le consortium, de se (re)financer lui-même au moyen de garanties publiques, il menacerait effectivement la poursuite de l’activité du consortium et, en pratique, supprimerait rétroactivement la confiance légitime des États et du consortium antérieure à décembre 2000.

(276)

Deuxièmement, pendant plus de 20 ans après l’accord de consortium conclu en 1992, et durant plus de 12 ans après l’entrée en service de la liaison fixe, aucune des parties intéressées (y compris la plaignante) ne s’est plainte des garanties publiques dont disposait le consortium, ni des règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement.

(277)

Troisièmement, l’arrêt Aéroports de Paris n’a donné au consortium ou aux États aucune raison de croire que la liaison fixe était couverte par les règles en matière d’aides d’État. L’arrêt était très spécifique et était, à l’époque, traité comme une affaire relative au secteur aéroportuaire, liée à la libéralisation de ce secteur. En outre, comme indiqué au considérant 276, ni la Commission ni aucun tiers n’ont donné au consortium ou aux États des raisons de douter de la légalité du financement du consortium pendant plus de 12 ans après le début de l’exploitation de la liaison fixe.

(278)

Par conséquent, à la lumière de ces trois arguments, et compte tenu des circonstances particulières de l’espèce, les États soutiennent, premièrement, que les mesures d’aide bénéficiant au consortium après l’arrêt Aéroports de Paris, et jusqu’au remboursement intégral de la dette de construction, devraient également être couvertes par la confiance légitime. Dans le cas contraire, la confiance légitime du consortium et des États avant décembre 2000 serait dénuée de sens.

(279)

Deuxièmement, et en tout état de cause, les États considèrent que la confiance légitime a perduré jusqu’à l’annulation par le Tribunal de la décision de 2014, le 19 septembre 2018, étant donné que ni le consortium ni les États n’ont réalisé avant cette date que l’examen de la Commission dans la décision de 2014 avait été insuffisant.

(280)

Troisièmement, et en tout état de cause, les États considèrent que le consortium et les États pouvaient se prévaloir d’une confiance légitime jusqu’à l’adoption par la Commission de sa décision de 2014, qui a ensuite été contestée devant le Tribunal, puisque les lettres de 1995 produisaient les mêmes effets juridiques qu’une décision constatant l’absence d’aide. Cette lettre n’ayant pas été contestée, ni remise en cause d’une autre manière par la Commission avant la décision de 2014, les États bénéficiaient d’une confiance légitime.

(281)

Quatrièmement, et en tout état de cause, les États estiment que le consortium et les États avaient une confiance légitime au moins jusqu’à la réception de la lettre de la Commission du 13 mai 2013, avec laquelle la plainte a été transmise.

(282)

Les États considèrent qu’aucune des mesures prospectives ou des mesures correctives structurelles proposées par la plaignante ne repose sur une base juridique dans le droit de l’Union en matière d’aides d’État et qu’elles ne devraient donc pas être prises en considération. Ils citent, dans ce contexte, l’article 345 du TFUE, aux termes duquel le TFUE ne préjuge en rien le régime de la propriété dans les États membres. Selon la jurisprudence (130), les États membres sont libres de déterminer, dans leurs systèmes internes, le régime de la propriété, y compris s’ils souhaitent créer des entreprises publiques.

(283)

Dans le cadre de l’allégation de la plaignante selon laquelle le consortium continuerait à bénéficier d’un avantage significatif, même après que les États ont cessé d’accorder des garanties publiques spécifiques compte tenu de l’impossibilité d’une faillite (considérant 222), les États ont fait valoir que rien n’empêchait, en principe, le consortium de faire l’objet de procédures de faillite ordinaires en vertu du droit danois ou suédois. Cet argument est clairement illustré par l’observation selon laquelle le programme EMTN, les prêts de la BEI et les contrats-cadres ISDA font spécifiquement référence à une situation d’insolvabilité potentielle (considérant 251).

(284)

Selon l’article 107, paragraphe 1, du TFUE, «sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides octroyées par les États au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions».

(285)

En vertu de cette disposition, les conditions cumulatives suivantes doivent être remplies pour qualifier une mesure d’aide d’État: i) le bénéficiaire de la mesure est une entreprise; ii) la mesure est imputable à l’État et est financée au moyen de ressources d’État; iii) la mesure accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire; et iv) la mesure fausse ou menace de fausser la concurrence et est susceptible d’affecter les échanges entre États membres.

(286)

Dans la décision d’ouvrir la procédure, la Commission a estimé à titre préliminaire, au considérant 100, que les garanties publiques accordées par les États au consortium pour le financement de la liaison fixe, ainsi que les règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement, constituent des aides d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE.

(287)

La Commission fait observer que les règles relatives aux aides d’État ne s’appliquent que lorsque le bénéficiaire d’une aide est une «entreprise». La Cour de justice a défini de manière constante l’entreprise comme une entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement (131). Constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné (132). Une entité qui exerce à la fois des activités économiques et des activités qui ne le sont pas doit être considérée comme une entreprise uniquement en ce qui concerne les premières (133).

(288)

En outre, pour qu’une certaine activité puisse être qualifiée d’activité économique, il importe peu qu’un investisseur privé ait pu exercer la même activité (134). Dès lors qu’une entité exerce des activités économiques, indépendamment de son statut juridique ou de son mode de financement, elle constitue une entreprise au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE, et les règles en matière d’aides d’État peuvent s’appliquer aux avantages financiers accordés par l’État ou au moyen de ressources d’État à cette entité (135).

(289)

Les juridictions de l’Union ont en outre jugé que les prestations fournies normalement contre rémunération sont susceptibles d’être qualifiées d’activités économiques et que la caractéristique essentielle de la rémunération réside dans le fait que celle-ci constitue la contrepartie de la prestation en cause (136). Il s’ensuit que c’est la nature de l’activité exercée qui détermine si une entité est une entreprise au sens du droit en matière d’aides d’État.

(290)

Dans l’arrêt Aéroports de Paris (137), le Tribunal a jugé que l’exploitation d’un aéroport devait être considérée comme une activité économique. Plus récemment, dans les arrêts Leipzig/Halle, il a été conclu que si une piste d’aéroport est destinée à des activités économiques, sa construction constitue également une activité économique et son financement peut donc relever des règles en matière d’aides d’État. Bien que ces affaires se rapportent spécifiquement aux aéroports, il apparaît que les principes établis par les juridictions de l’Union sont également applicables à la construction d’autres infrastructures indissociablement liées à une activité économique (138) (139), comme l’a confirmé le Tribunal dans l’arrêt Ports belges (140).

(291)

La Commission a déjà indiqué, aux considérants 74 à 76 de la décision d’ouvrir la procédure, qu’il pouvait a priori être considéré que le consortium exerce une activité économique et devait être considéré comme une entreprise. Les États affirment pour leur part que le consortium n’est pas une entreprise, car il n’exerce pas d’activité économique (section 5.2.2). Selon les États, la construction et l’exploitation de la liaison fixe sont des exemples classiques de l’exercice de l’autorité publique, qui ne relèvent pas, et ne devraient pas relever, de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE.

(292)

Il est vrai que l’article 107, paragraphe 1, du TFUE ne s’applique pas lorsque les États agissent «en exerçant l’autorité publique» (141) ou lorsque des entités publiques agissent «dans leur qualité d’autorités publiques» (142). Une entité peut être considérée comme agissant en exerçant l’autorité publique lorsque l’activité en question relève des fonctions essentielles de l’État ou est rattachée à ces fonctions par sa nature, par son objet et par les règles auxquelles elle est soumise (143).

(293)

La Commission estime qu’une appréciation globale est nécessaire et que, pour pouvoir considérer que le consortium agit dans l’exercice de l’autorité publique, son activité devrait être liée aux fonctions essentielles de l’État par sa nature, son objet et les règles auxquelles elle est soumise. Seules les activités non économiques peuvent se rattacher à l’exercice de prérogatives de puissance publique (144).

(294)

Selon une jurisprudence constante (145), la qualification d’activité économique doit être fondée sur des éléments factuels, à savoir la fourniture de biens ou de services sur un marché donné. Le consortium, en tant que propriétaire et exploitant de l’infrastructure de liaison fixe, est actif sur le marché en tant que fournisseur d’un service de transport contre rémunération aux citoyens et aux entreprises: le consortium facturera une redevance (péage) aux usagers du tronçon routier de la liaison fixe pour traverser le détroit d’Øresund; en outre, l’administration suédoise des transports et l’administration nationale danoise des chemins de fer paient une redevance pour l’utilisation de l’infrastructure ferroviaire sur la liaison fixe. Les recettes du consortium provenant du transport routier et ferroviaire sont destinées à financer le coût total de la planification, de la conception du projet, de la construction, de l’entretien et de l’exploitation de la liaison fixe, ainsi que les coûts de construction des connexions routières et ferroviaires avec l’arrière-pays, par la distribution de dividendes aux sociétés mères (considérant 70).

(295)

Il convient de noter que le consortium ne s’est pas vu attribuer de prérogatives de puissance publique spécifiques pour la construction et l’exploitation de la liaison fixe, mais qu’il construira et exploitera l’infrastructure en tant qu’opérateur économique. La construction et l’exploitation commerciale des grands projets d’infrastructure ne constituent pas en soi une manifestation de la puissance publique, et la construction et l’exploitation de la liaison fixe sont régies par une logique économique, étant donné qu’elle est financée dans une très large mesure par les redevances d’utilisation (146). En effet, les activités du consortium sont très différentes de ce qui a été considéré dans le passé comme relevant de l’accomplissement de missions de service public, telles que l’armée ou la police, la sécurité et le contrôle de la navigation aérienne, le contrôle et la sécurité du trafic maritime, la surveillance anti-pollution, l’organisation, le financement et l’exécution de peines de prison, l’aménagement et la revitalisation de terrains publics par les autorités publiques et la collecte de données relatives à des entreprises à des fins publiques sur le fondement d’une obligation de déclaration imposée aux entreprises (147).

(296)

Il existe un marché pour la traversée du détroit d’Øresund, notamment parce que le service était déjà fourni contre rémunération par un exploitant de transbordeurs existant, qui est une entreprise privée opérant aux conditions du marché. Par conséquent, les services de transport fournis par le consortium sont en concurrence avec les services de transport fournis par les exploitants de transbordeurs. La Commission conteste l’argument des États, résumé au considérant 239, selon lequel le consortium ne peut être considéré comme un concurrent des services de transbordeurs. Comme les États l’admettent, la politique tarifaire du consortium peut avoir une incidence significative sur les activités de la plaignante. Que le consortium ait été conçu ou non dans l’intention de concurrencer le service de transbordeurs (148), il propose un service permettant de traverser le détroit d’Øresund, ce qui compromet directement la position concurrentielle des opérateurs de marché déjà établis. La Commission conclut donc que le consortium, dans le cadre de l’exploitation de la liaison fixe, exerce une activité économique.

(297)

En outre, la Commission relève qu’une activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché n’acquiert pas le caractère d’exercice de l’autorité publique au seul motif qu’un État membre a choisi d’accorder à une entité publique un monopole pour offrir les biens ou les services en question (149). À cet égard, la Commission rappelle que la question de savoir s’il existe un marché pour des services déterminés peut dépendre de la manière dont ces services sont organisés dans l’État membre concerné et que, en fonction de choix politiques ou d’une évolution économique, la qualification d’une activité donnée peut varier dans le temps (150). Le seul fait qu’une société publique relève de la compétence d’un ministre n’exclut toutefois pas qu’elle puisse être considérée comme exerçant une activité économique (151). En outre, le simple fait qu’une entité soit établie sur la base d’un accord international ne signifie pas que l’activité exercée par cette entité relève de l’exercice de l’autorité publique; cela doit être apprécié au cas par cas, à la lumière de l’activité exercée par cette entité (152). La Commission considère que la question cruciale est de savoir si, en exploitant la liaison fixe, le consortium offre un bien ou un service sur un marché. La Commission fait observer que tel est clairement le cas, comme indiqué ci-dessus.

(298)

La Commission relève, en outre, que, même s’il pouvait être constaté que le consortium exerce certaines prérogatives de la puissance publique, cela n’exclut pas, en soi, que ses autres branches d’activité puissent être une activité économique. Il résulte d’une jurisprudence constante qu’une entité peut, parallèlement, exercer une activité économique et des prérogatives de puissance publique (153).

(299)

En tout état de cause, il est clair que les autorités des États ont décidé d’introduire un mécanisme de marché, étant donné que la liaison fixe a toujours été destinée à être gérée en tant qu’infrastructure exploitée commercialement et financée par le péage (154). Cela va à l’encontre de l’argument selon lequel l’activité du consortium relèverait de l’exercice de l’autorité publique.

(300)

Par conséquent, la Commission estime que l’exploitation de la liaison fixe constitue une activité économique.

(301)

À la lumière de la jurisprudence citée au considérant 290, la construction d’infrastructures indissociablement liées à cette activité économique constitue également une activité économique. Il ressort clairement de l’accord intergouvernemental (considérant 61) que la construction de la liaison fixe ne peut être dissociée de son exploitation future. En outre, l’accord de consortium (considérant 66) considère la construction et l’exploitation de la liaison fixe comme un seul et même projet. La Commission conclut, sur cette base, que la construction de la liaison fixe est indissociablement liée à son exploitation. Étant donné que l’exploitation de la liaison fixe constitue une activité économique, il en va de même pour sa construction.

(302)

La Commission conclut donc que le consortium, dans le cadre de la construction et de l’exploitation de la liaison fixe, exerce des activités économiques. En conséquence, dans le cadre de ces activités, le consortium doit être considéré comme une entreprise au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE.

(303)

En ce qui concerne l’origine publique des avantages résultant de l’application des mesures, la notion d’aide d’État est plus vaste que celle de subvention. La notion d’aide recouvre non seulement des prestations positives, telles que des subventions et des injections de capital, mais également des interventions qui, sous des formes diverses, allègent les charges qui grèvent normalement le budget d’une entreprise et qui, par là, sans être des subventions au sens strict du terme, sont de même nature et ont des effets identiques (155).

(304)

Au considérant 79 de la décision d’ouvrir la procédure, la Commission a conclu à titre préliminaire que les garanties publiques accordées par le Danemark et la Suède sans paiement d’aucune redevance, ainsi que les règles spéciales en matière de report des pertes et d’amortissement accordées au consortium par le Danemark, concernent des ressources d’État et sont imputables aux États. Cette conclusion n’a été contestée ni par les États ni par aucune des parties intéressées.

(305)

Une mesure par laquelle des autorités publiques accordent à certaines entreprises un traitement fiscal favorable, bien que ne comportant pas un transfert positif de fonds, place les bénéficiaires dans une situation financière plus favorable que les autres contribuables et constitue un transfert de ressources d’État (156).

(306)

En outre, la création d’un risque consistant à imposer une charge supplémentaire à l’État pour l’avenir, en constituant une garantie à des conditions qui ne correspondent pas à celles du marché, est suffisante pour être considérée comme un transfert de ressources d’État (157). Il en va de même, par exemple, lorsque des garanties sont accordées par un État membre sans exiger le paiement d’une prime aux conditions du marché de la part du bénéficiaire de la garantie.

(307)

La Commission conclut donc que le mécanisme du modèle de garantie publique, obligeant les États à garantir les instruments financiers pour le financement de la liaison fixe, sans paiement d’aucune redevance, fait intervenir des ressources d’État danoises et suédoises et que les règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement mettent en jeu des ressources d’État danoises. Étant donné que le modèle de garantie publique a été mis en place par le Danemark et la Suède, il est imputable aux États. De même, les règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement découlent de la loi sur la construction, qui est une loi adoptée par le Danemark; elles sont donc imputables au Danemark.

(308)

Selon une jurisprudence constante, afin d’apprécier si une mesure étatique constitue une aide d’État, il convient de déterminer si l’entreprise bénéficiaire reçoit un avantage économique qu’elle n’aurait pas obtenu dans des conditions normales de marché, c’est-à-dire sans l’intervention de l’État (158). Seul l’effet de la mesure sur l’entreprise est pertinent; ni la cause ni l’objectif de l’intervention de l’État (159). Pour évaluer l’existence ou non d’un avantage, il convient de comparer la situation financière de l’entreprise après l’introduction de la mesure avec la situation financière dans laquelle elle se serait trouvée si cette mesure n’avait pas été introduite.

(309)

Par ailleurs, pour tomber sous le coup de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE, une aide octroyée par un État doit favoriser «certaines entreprises ou certaines productions». En conséquence, toutes les mesures qui favorisent des opérateurs économiques ne relèvent pas nécessairement de la notion d’«aide»; seules sont concernées celles qui confèrent un avantage de manière sélective à certaines entreprises ou catégories d’entreprises ou à certains secteurs économiques.

(310)

La Commission note également qu’une seule mesure d’aide peut consister en une combinaison d’éléments si, compte tenu de leur chronologie, de leur finalité et de la situation de l’entreprise au moment de leur intervention, ils sont si étroitement liés entre eux qu’ils sont indissociables. Dans ce contexte, une combinaison d’éléments peut être qualifiée d’aide d’État lorsque l’État agit de manière à protéger un ou plusieurs opérateurs déjà présents sur le marché (160).

(311)

Une garantie publique, accordée à des conditions préférentielles, peut accorder à l’emprunteur un avantage en lui permettant d’emprunter à un taux d’intérêt qui n’aurait pas pu être obtenu sur le marché sans la garantie (161). En vertu de l’article 12 de l’accord intergouvernemental, les États se sont engagés à garantir conjointement et solidairement tous les prêts et autres instruments financiers contractés par le consortium dans le cadre du financement de la liaison fixe. Le consortium n’est pas tenu de payer une prime de garantie annuelle sur l’encours de la dette couverte par le modèle de garantie publique, comme le prévoit le protocole additionnel à l’accord intergouvernemental (considérant 85). L’accord de consortium intègre cette obligation de garantie conjointe et solidaire des États pour les emprunts du consortium (considérant 90). Les États n’ont fourni aucune preuve de ce que l’absence de prime de garantie est conforme aux conditions du marché; ils n’affirment même pas que tel serait le cas. Étant donné que l’avantage d’une garantie réside dans le fait que le risque associé est supporté par le garant, ce dernier est normalement rémunéré par une prime à la hauteur de sa prise de risque. Il existe clairement un risque lié aux garanties pour le financement de la liaison fixe et, par conséquent, il serait impossible, sur le marché, d’obtenir de telles garanties sans payer une prime. Dans l’arrêt Øresund (162), le Tribunal a jugé que l’octroi d’une garantie à des conditions non équivalentes aux conditions du marché est, en principe, susceptible de conférer un avantage au bénéficiaire. En l’espèce, les États seraient d’ailleurs allés au-delà du simple octroi d’une garantie au consortium à des conditions non commerciales, mais auraient, en réalité, pris l’obligation légale de garantir l’ensemble des emprunts du consortium dans le cadre du financement de la liaison fixe, sans exiger aucune compensation pour les risques liés à cette obligation. La Commission note que, en tant que bénéficiaire de cette obligation, le consortium aurait profité d’un avantage immédiat, à compter de la date à laquelle cette obligation a été accordée, dans la mesure où il disposait d’un droit opposable à des garanties publiques pour l’ensemble de ses besoins d’emprunt dans le cadre du financement de la liaison fixe. La Commission estime donc que, en établissant un modèle de garantie publique imposant l’obligation de garantir les instruments financiers mis en œuvre pour le financement de la liaison fixe sans exiger le paiement d’une prime de garantie aux conditions du marché, les États ont conféré au consortium un avantage sous la forme de coûts de financement réduits.

(312)

Selon une jurisprudence constante, lorsque les États membres adoptent des mesures bénéficiant spécifiquement à certaines entités, l’identification d’un avantage permet, en principe, de présumer de sa sélectivité (163). En effet, il est normalement aisé de conclure à la sélectivité de ces mesures, car elles réservent un traitement favorable à une entreprise ou à certaines entreprises (164). En l’espèce, étant donné que l’avantage concerne spécifiquement le consortium, le modèle de garantie publique constitue un avantage sélectif en faveur du consortium au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE.

(313)

Au Danemark, les sociétés en nom collectif telles que le consortium sont traitées comme des entités fiscalement transparentes. Cela signifie que les règles fiscales danoises ne s’appliquent qu’au partenaire danois du consortium, A/S Øresund, et non au consortium lui-même considérant 118). Dans ce contexte, la Commission doit d’abord déterminer si le consortium doit être considéré comme un bénéficiaire des règles spéciales adoptées par le Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement (voir également les considérants 314 à 319). Ensuite, la Commission doit apprécier dans quelle mesure ces règles ont conféré au bénéficiaire un avantage sélectif qu’il n’aurait pas obtenu en vertu des règles d’imposition normales (voir également les considérants 320 à 347).

(314)

Pour déterminer quelle entité doit être considérée comme la bénéficiaire des règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement, la Commission note qu’aux fins de l’application des règles en matière d’aides d’État, des entités juridiques distinctes peuvent être considérées comme formant une unité économique unique dans le cadre d’une activité économique. Cette unité économique est alors considérée comme l’entreprise en cause. À cet égard, la Cour de justice estime pertinente l’existence de participations de contrôle de l’une des entités dans l’autre et d’autres liens fonctionnels, économiques et organiques entre elles (165).

(315)

La Commission considère qu’aux fins de l’activité économique de la liaison fixe, A/S Øresund, dans la mesure où elle est associée à cette activité économique, et le consortium forment une seule entreprise. Le consortium est une société en nom collectif établie entre une société à responsabilité limitée créée par l’État danois (A/S Øresund) et une société à responsabilité limitée créée par l’État suédois (SVEDAB) (considérants 64 et 65). A/S Øresund, détenant 50 % de ses actions, est conjointement et solidairement responsable, avec SVEDAB, de toute obligation envers des tiers qui pourrait naître pour le consortium dans le cadre de ses activités; de plus, elle nomme quatre des huit membres du conseil d’administration (166).

(316)

La Commission rappelle que l’activité économique de la liaison fixe consiste en la planification, la conception du projet, la construction, l’entretien et l’exploitation de la liaison fixe. Les coûts de la conception du projet et des autres préparatifs de la liaison fixe, ainsi que de sa construction, de son entretien et de son exploitation, sont entièrement pris en charge par le consortium au moyen de redevances d’usage (considérant 69). Ce coût de la liaison fixe inclut un coût lié à l’impôt danois sur les sociétés. Toutefois, comme indiqué au considérant 118, le consortium, lui-même, n’est pas soumis à l’impôt, car il s’agit d’une société en nom collectif fiscalement transparente. Les règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement font partie de la loi sur la construction (et ont été intégrées dans la loi Sund & Bælt en 2005) et s’appliquent au revenu imposable d’A/S Øresund. Étant donné que le consortium est détenu à 50 % par A/S Øresund, cela inclut 50 % du revenu imposable provenant des activités de celui-ci. Le modèle financier (c’est-à-dire l’ensemble des flux financiers, y compris tous les coûts et recettes) de l’activité économique de la liaison fixe, côté danois, concerne donc non seulement le consortium, mais aussi A/S Øresund, dans la mesure où celle-ci est responsable du paiement des impôts relatifs à cette activité économique.

(317)

La Commission considère que le paiement de ces impôts ne peut être séparé de l’activité économique de la liaison fixe. En effet, l’intégralité du coût de la liaison fixe (et des coûts des connexions routières et ferroviaires avec l’arrière-pays) doit être financée par des redevances d’usage perçues par le consortium. Ces redevances constituent des revenus soumis à l’impôt sur les sociétés — dû au niveau d’A/S Øresund — en vertu de la loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés. En ce sens, si les redevances que le consortium perçoit pour l’utilisation de la liaison fixe constituent des recettes, elles génèrent également un coût sous la forme des paiements d’impôts correspondants. Dans la pratique, la structure organisationnelle et financière prévoit le versement de dividendes par le consortium aux sociétés mères, de manière à financer non seulement le coût des connexions avec l’arrière-pays, mais aussi les dettes fiscales liées à la liaison fixe. Par conséquent, toute réduction du montant de la dette fiscale liée à l’activité de la liaison fixe profite à l’entreprise exerçant cette activité économique. En conséquence, elle profite au consortium, car elle réduit une charge financière que le consortium devrait normalement supporter, étant donné que c’est le flux de revenus du consortium qui est utilisé pour acquitter la dette fiscale d’A/S Øresund découlant des revenus générés par la liaison fixe.

(318)

En outre, les autorités danoises font observer (considérant 269) que le montant total de l’aide (équivalent-subvention brut) octroyée par l’intermédiaire du modèle de garantie publique est réduit dans la mesure où les règles spéciales du Danemark sur le report des pertes et l’amortissement entraînent une réduction de la charge de la dette pour le consortium. Il s’ensuit que, à l’inverse, si A/S Øresund, compte tenu de sa participation à 50 % dans le consortium, n’avait pas bénéficié de ces règles spéciales, le consortium aurait eu une charge de la dette plus élevée, de sorte que, selon la logique suivie par les autorités danoises, un montant d’aide plus élevé aurait été octroyé au moyen du modèle de garantie publique. Cela confirme le point de vue de la Commission selon lequel le consortium et A/S Øresund doivent être considérés comme une entreprise unique aux fins de l’activité économique de la liaison fixe, que c’est cette entreprise unique qui devrait être considérée comme bénéficiaire des règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement et que, par conséquent, le consortium est également un bénéficiaire.

(319)

À la lumière des considérations exposées aux considérants 314 à 318, la Commission estime que, si les règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement créaient un avantage sélectif, le consortium en serait le bénéficiaire.

(320)

Ayant établi que l’entreprise unique, et donc également le consortium, bénéficierait d’un avantage créé par les règles spéciales adoptées par le Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement (considérant 319), la Commission doit établir si ces règles créent un tel avantage. Pour ce faire, étant donné que le consortium est transparent au regard de la fiscalité danoise (considérant 118) et qu’A/S Øresund est responsable du paiement des impôts relatifs à 50 % de l’activité économique de la liaison fixe (considérant 120), la Commission doit examiner les dettes fiscales d’A/S Øresund résultant des activités du consortium. Pour déterminer si les règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement créent un tel avantage, les obligations fiscales découlant de ces règles doivent être comparées aux obligations fiscales auxquelles A/S Øresund aurait été soumise en vertu des règles d’imposition normales, c’est-à-dire en l’absence de ces règles spéciales.

(321)

Pour qu’une mesure relève du champ d’application de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE, elle doit, dans le cadre d’un régime juridique donné, favoriser «certaines entreprises ou certaines productions» par rapport à d’autres, qui se trouvent, au regard de l’objectif poursuivi par le système de référence, dans une situation factuelle et juridique comparable (167) (ce critère est généralement appelé «critère en trois étapes» et expliqué plus en détail au considérant suivant). Toutefois, comme indiqué au considérant 312, lorsque les États membres adoptent des mesures bénéficiant spécifiquement à certaines entités, l’identification d’un avantage permet, en principe, de présumer de sa sélectivité. En l’espèce, étant donné que les règles spéciales adoptées par le Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement concernent spécifiquement A/S Øresund et le consortium, dans la mesure où ces règles constituent un avantage, celui-ci est sélectif.

(322)

Néanmoins, afin de déterminer si l’entreprise unique a bénéficié d’un avantage sélectif en vertu des règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement, la Commission a apprécié ces mesures dans le cadre de l’analyse standard en trois étapes établie par les juridictions de l’Union (168). Premièrement, le système de référence, à savoir les règles d’imposition «normales», doit être identifié (169). Deuxièmement, il y a lieu de déterminer si la mesure en question constitue une dérogation à ce système dans la mesure où elle introduit des différenciations entre des opérateurs économiques qui, au regard des objectifs intrinsèques du système, se trouvent dans une situation factuelle et juridique comparable. Si la mesure constitue une dérogation au système de référence et est donc a priori sélective, il convient d’établir, dans un troisième temps, si la dérogation est justifiée par la nature ou l’économie générale du système. Dans ce contexte, c’est à l’État membre qu’il appartient de démontrer que le traitement fiscal différencié résulte directement des principes fondateurs et directeurs de son système (170).

(323)

Comme rappelé au considérant 322, pour qualifier une mesure fiscale nationale de «sélective», la Commission doit d’abord identifier le système de référence, à savoir le régime fiscal «normal» applicable dans l’État membre concerné. La détermination du système de référence revêt une importance accrue dans le cas de mesures fiscales, puisque l’existence d’un avantage économique, au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE, ne peut être établie que par rapport à une imposition «normale». Ainsi, la détermination de l’ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l’objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas.

(324)

Comme indiqué au considérant 118, l’article 1er de la loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés énumère les entités juridiques soumises à l’impôt danois sur les sociétés. Les sociétés à responsabilité limitée, telles qu’A/S Øresund, sont incluses dans cette liste. En outre, comme indiqué aux considérants 135 et 136, les règles pertinentes en matière de report des pertes figurent dans la loi danoise sur l’établissement de l’impôt (article 15) pour les périodes comprises entre 1991 et 2012, et dans la loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés (article 12) pour les périodes suivantes (considérants 138 et 139). Ces règles déterminent les conditions et les limites du report des pertes à des fins fiscales pour les entités juridiques soumises à l’impôt danois sur les sociétés (y compris les sociétés à responsabilité limitée). Comme déjà expliqué au considérant 117, la loi danoise sur l’établissement de l’impôt prévoit des règles quant à la manière dont les lois fiscales sont appliquées tant aux particuliers qu’aux entreprises, et la loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés détermine les entités soumises audit impôt, le taux et d’autres règles pertinentes pour l’imposition des sociétés.

(325)

Premièrement, comme l’a relevé le Danemark (considérant 267), pour le RAP 1991-2001, la règle d’application générale relative au report des pertes figurait à l’article 15 de la loi danoise sur l’établissement de l’impôt. Cette loi comprend des règles relatives à l’impôt sur le revenu, tant pour les particuliers que pour les entreprises, et fait partie du système de l’impôt sur les sociétés (avec les lois applicables relatives à l’impôt sur le revenu, en particulier la loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés). À ce titre, la loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés établit quelles sont les entités qui doivent payer l’impôt sur les sociétés, et la loi danoise sur l’établissement de l’impôt fixe les paramètres sur la base desquels est déterminé le montant qu’elles doivent payer. L’un des éléments qui détermine ce montant est la question de savoir si l’entité assujettie a des pertes reportées qu’elle pourrait utiliser pour réduire sa base imposable. L’article 15 de la loi danoise sur l’établissement de l’impôt établissait que, pour la période 1991-2001, les pertes pouvaient être reportées dans le revenu imposable du contribuable pour les cinq années suivantes (considérant 135). La limite de cinq ans constituait une partie intégrante de la règle d’application générale sur le report des pertes (une mesure générale, applicable sans distinction à tous les opérateurs économiques), plutôt qu’une exception à un cadre législatif plus large (171). À cet égard, il y a lieu de relever que cette limite de cinq ans est indissociable du système général de l’impôt sur les sociétés, qui prévoit le report des pertes fiscales, ces règles étant pertinentes pour déterminer la base imposable. La Commission estime que le système de référence pertinent pour l’évaluation du RAP 1991-2001 est le système danois de l’impôt sur les sociétés, y compris, en particulier, l’article 1er de la loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés et l’article 15 de la loi danoise sur l’établissement de l’impôt, qui prévoyait que, aux fins de l’évaluation du montant de l’impôt sur les sociétés dû par une entité juridique soumise à cet impôt (y compris les sociétés à responsabilité limitée), les pertes pouvaient être reportées pour une période maximale de cinq ans. Les dispositions fiscales contenues dans la loi sur la construction, y compris le RAP 1991-2001, ne font pas partie de ce système, puisqu’elles ne s’appliquent qu’à un seul projet particulier. L’objectif pertinent du système danois de l’impôt sur les sociétés est d’établir un système général d’imposition des sociétés sur leurs bénéfices et, plus précisément, de prévoir des règles relatives à la détermination de la base imposable, y compris des règles permettant le report des pertes (et l’amortissement des actifs) pour toutes les sociétés, sans distinction. C’est donc au regard du critère de référence de l’article 1er de la loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés et de l’article 15 de la loi danoise sur l’établissement de l’impôt et à la lumière de l’objectif susmentionné que le RAP 1991-2001 doit être apprécié dans le cadre de la deuxième étape de l’analyse en trois étapes (considérants 326 et 327).

(326)

Deuxièmement, la Commission fait observer qu’en vertu de l’article 11 de la loi sur la construction, A/S Øresund pouvait reporter des pertes sur 15 exercices fiscaux ou, pour les pertes antérieures à la mise en service de la liaison fixe, sur 30 exercices fiscaux. Cela s’appliquait également à 50 % des pertes du consortium, compte tenu de la participation de 50 % d’A/S Øresund. Si A/S Øresund avait été soumise aux règles normales du système de référence (y compris l’article 15 de la loi danoise sur l’établissement de l’impôt), ses pertes auraient expiré plus tôt et n’auraient plus été disponibles pour compenser les bénéfices dans les déclarations fiscales d’A/S Øresund (172). Par conséquent, l’article 11 de la loi sur la construction constituait une dérogation au système de référence, conférant un avantage à A/S Øresund, par rapport à d’autres entités juridiques (y compris les sociétés à responsabilité limitée) soumises à l’impôt sur les sociétés danois, étant donné qu’elle pouvait reporter ses pertes afin de réduire sa charge fiscale sur une période plus longue que celle dont bénéficiaient ces entités. Comme la Commission l’a indiqué aux considérants 314 à 319, cela profite également au consortium, dans la mesure où une réduction de la charge fiscale d’A/S Øresund entraîne une réduction de la charge financière du consortium.

(327)

La Commission estime en outre qu’A/S Øresund, qui, aux fins de l’application des règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement, forme une seule entreprise avec le consortium considérant 315), devrait être considérée comme se trouvant dans la même situation factuelle et juridique que les autres entités juridiques (y compris les sociétés à responsabilité limitée) soumises à l’impôt danois sur les sociétés, à la lumière des objectifs intrinsèques du système de référence. Comme indiqué au considérant 325, l’objectif pertinent de ce système de référence est d’établir un système général d’imposition des sociétés sur leurs bénéfices et, plus précisément, de prévoir des règles relatives à la détermination de la base imposable, y compris des règles permettant le report des pertes (et l’amortissement des actifs) pour toutes les sociétés, sans distinction; indépendamment de la question de savoir si elles participent ou non à certains projets. Le Danemark a confirmé que ses règles spéciales en matière de report des pertes et d’amortissement avaient été créées pour A/S Øresund et qu’elles s’appliquaient en sa qualité de partenaire au sein du consortium (considérant 233). Les notes préparatoires de la loi sur la construction indiquent que le RAP 1991-2001 a été mis en place par analogie avec la règle applicable au pont du Grand-Belt. Les autorités danoises avaient expliqué, au cours de la phase d’enquête préliminaire, que cela s’expliquait par le caractère extraordinaire du projet de construction, caractérisé par des coûts considérables sur une longue période, mais néanmoins associés à des perspectives raisonnables de viabilité à long terme. La Commission note toutefois que le système fiscal danois (y compris la règle normale de report des pertes prévue à l’article 15 de la loi danoise sur l’établissement de l’impôt) ne fait pas de distinction entre les entités en fonction de l’envergure des projets qu’elles entreprennent. S’il est vrai qu’A/S Øresund est à l’origine d’un investissement important, il n’est pas exclu que d’autres sociétés à responsabilité limitée puissent réaliser des investissements tout aussi importants, ou des investissements dont on peut s’attendre à ce que les pertes s’étendent au-delà de cinq ans. La portée du projet de liaison fixe ne change donc rien au fait que, à la lumière de l’objectif d’imposition des bénéfices, A/S Øresund se trouve dans la même situation juridique et factuelle que d’autres entités juridiques (y compris des sociétés à responsabilité limitée) soumises à l’impôt danois sur les sociétés. En d’autres termes, le fait qu’A/S Øresund — y compris via sa participation à 50 % dans le consortium — soit responsable d’un investissement important dans des infrastructures ne distingue en rien sa situation, en droit ou en fait, aux fins du système de référence, de celle des autres sociétés à responsabilité limitée soumises à l’impôt danois sur les sociétés. Par conséquent, la Commission estime que le RAP 1991-2001, tel qu’il s’appliquait à A/S Øresund, dérogeait clairement au régime général applicable au Danemark, car il établissait une distinction entre des opérateurs économiques se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable au regard de l’objectif poursuivi par le système fiscal concerné.

(328)

Troisièmement, la Commission estime que la dérogation mentionnée au considérant 327 n’est pas justifiée par la nature ou l’économie générale du système. La Commission rappelle qu’une mesure, qui est a priori sélective, peut encore être considérée comme non sélective si elle est justifiée par la nature ou l’économie générale de ce système. C’est le cas lorsqu’une mesure résulte directement des principes fondateurs ou directeurs intrinsèques du système de référence ou lorsqu’elle résulte de mécanismes inhérents au système et nécessaires à son fonctionnement et à son efficacité (173). Des objectifs de politique extérieure, qui ne sont pas inhérents au système fiscal général, ne sauraient être invoqués à cette fin (174). Il appartient à l’État membre concerné de démontrer qu’une mesure, qui est a priori sélective, est justifiée par la nature ou l’économie de son système fiscal (175).

(329)

La Commission note que les autorités danoises avaient fait valoir, au cours de l’enquête préliminaire, que les règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement peuvent être considérées comme justifiées par la logique du système en raison du caractère extraordinaire de l’ensemble du projet de liaison fixe sur le plan de son envergure et de sa finalité, ce qui le rend incomparable à tout autre projet d’infrastructure soumis à l’impôt danois sur les sociétés. À cet égard, la Commission rappelle que l’objectif du système de référence est d’établir un système général d’imposition des sociétés sur leurs bénéfices et, plus précisément, de prévoir des règles relatives à la détermination de la base imposable, y compris des règles permettant le report des pertes pour toutes les sociétés, sans distinction (considérant 325). Comme indiqué au considérant 327, le système de référence ne fait pas de distinction entre les entités en fonction de l’envergure des projets qu’elles entreprennent et il n’est pas exclu que d’autres sociétés à responsabilité limitée puissent réaliser des investissements tout aussi importants, ou des investissements pour lesquels on peut s’attendre à ce que les pertes s’étendent au-delà de cinq ans. Dans ces conditions, la Commission ne considère pas que le caractère du projet de liaison fixe justifierait un traitement différent pour A/S Øresund, compte tenu de la nature et de l’économie générale de ce système. En d’autres termes, la Commission ne considère pas qu’une telle différence de traitement soit cohérente, nécessaire et proportionnée au regard des principes directeurs du système fiscal danois. Au considérant 90 de la décision d’ouvrir la procédure, la Commission a relevé que les autorités danoises n’avaient pas démontré à suffisance en quoi et dans quelle mesure l’envergure et la finalité d’un projet suffiraient à justifier une différence de traitement fiscal. À la suite de l’adoption de la décision d’ouvrir la procédure, les autorités danoises n’ont pas porté à l’attention de la Commission de nouveaux éléments de preuve susceptibles de modifier son point de vue, de sorte qu’elles ne se sont pas acquittées de la charge de la preuve de la troisième étape (176). La Commission conclut donc que la mesure ne constitue pas une dérogation justifiée à l’application du système de référence, résultant directement des principes fondateurs ou directeurs de ce système fiscal.

(330)

La Commission estime donc que le RAP 1991-2001 a procuré un avantage sélectif à A/S Øresund, lié à l’activité économique de la liaison fixe. Comme indiqué au considérant 319, le consortium serait le bénéficiaire de tout avantage sélectif créé par les règles spéciales adoptées par le Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement, étant donné qu’A/S Øresund et le consortium forment une seule entreprise aux fins de l’activité économique de la liaison fixe. Par conséquent, la Commission conclut que le RAP 1991-2001 a procuré un avantage sélectif au consortium.

(331)

En ce qui concerne le RAP 2002-2012, la Commission rappelle que, comme indiqué au considérant 136, la loi danoise sur l’établissement de l’impôt (article 15) a été modifiée le 21 mai 2002 et n’a plus restreint la possibilité pour les entités juridiques (y compris les sociétés à responsabilité limitée) soumises à l’impôt danois sur les sociétés de reporter leurs pertes. La Commission ne considère pas que cette modification législative spécifique ait eu une incidence i) sur le champ d’application du système de référence pour le RAP 2002-2012, par rapport à celui de 1991-2001, ni ii) sur l’objectif dudit système de référence. La Commission estime donc que, pour la période 2002-2012, le système de référence prévoyait que les entités juridiques (y compris les sociétés à responsabilité limitée) soumises à l’impôt danois sur les sociétés étaient en droit de reporter leurs pertes, sans aucune limite dans le temps. La Commission estime donc que le système de référence pertinent pour l’évaluation du RAP 2002-2012 est le système danois de l’impôt sur les sociétés, y compris, en particulier, l’article 1er de la loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés et l’article 15 de la loi danoise sur l’établissement de l’impôt, qui prévoyait que, aux fins de l’évaluation du montant de l’impôt sur les sociétés dû par une entité juridique soumise à cet impôt (y compris les sociétés à responsabilité limitée), les pertes pouvaient être reportées sans limite dans le temps.

(332)

La Commission note que, à l’instar de la loi danoise sur l’établissement de l’impôt, la loi sur la construction a été modifiée afin de supprimer la limite de 15 ans qui s’appliquait à A/S Øresund en vertu du RAP 1991-2001. Dans ces circonstances, pour les pertes subies à partir de l’exercice fiscal 2002, A/S Øresund était soumise à la même règle que celle qui existait dans les dispositions généralement applicables (c’est-à-dire aucune limite dans le temps pour le report des pertes). En d’autres termes, A/S Øresund ne faisait pas l’objet d’une dérogation au système de référence.

(333)

En conséquence, la Commission conclut que le RAP 2002-2012 n’a pas procuré d’avantage sélectif à A/S Øresund. Partant, le RAP 2002-2012 n’a pas non plus conféré d’avantage sélectif au consortium. Par conséquent, le RAP 2002-2012 ne constituait pas une aide d’État en faveur d’A/S Øresund ou du consortium.

(334)

Pour la période 2013-2015, la règle d’application générale en matière de report des pertes figure à l’article 12 de la loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés. Comme indiqué au considérant 138, la loi no 591 du 18 juin 2012 a abrogé l’article 15 de la loi danoise sur l’établissement de l’impôt. Dans le même temps, la loi no 591 du 18 juin 2012 a ajouté l’article 12 à la loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés, laquelle a introduit une nouvelle limite à l’utilisation des pertes reportées, qui s’appliquait aux exercices fiscaux commençant le 1er juillet 2012 ou après cette date. En vertu de ces modifications, les entités juridiques (y compris les sociétés à responsabilité limitée) soumises à l’impôt danois sur les sociétés pourraient reporter des pertes sur une période illimitée. Toutefois, seule une perte d’un montant de 7 500 000 DKK (1 005 311 EUR) plus, si une perte supplémentaire subsistait, un montant correspondant au maximum à 60 % du revenu imposable supérieur à 7 500 000 DKK (1 005 311 EUR) pouvait être déduite au cours d’un exercice fiscal donné (considérant 139). Cette limite constituait une partie intégrante de la règle d’application générale en matière de report des pertes, plutôt qu’une exception à un cadre législatif plus large. La Commission estime donc que le système de référence pertinent pour l’évaluation du RAP 2013-2015 est le système danois de l’impôt sur les sociétés, y compris, en particulier, les articles 1er et 12 de la loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés, qui prévoyait qu’aux fins de l’évaluation du montant de l’impôt sur les sociétés dû par une entité juridique (y compris les sociétés à responsabilité limitée) soumise à cet impôt, les pertes pouvaient être reportées sans limite dans le temps, mais ne pouvaient être utilisées que pour compenser des bénéfices sous réserve des limites énoncées à l’article 12. Comme déjà expliqué au considérant 325, l’objectif du système danois de l’impôt sur les sociétés est d’établir un système général d’imposition des sociétés sur leurs bénéfices et, plus précisément, de prévoir des règles relatives à la détermination de la base imposable, y compris des règles permettant le report des pertes et l’amortissement des actifs (pour toutes les sociétés, sans distinction).

(335)

La Commission note qu’avant la modification de la loi Sund & Bælt du 4 mai 2015 (considérant 134), les limites en matière de montant des pertes qui pouvaient être utilisées par les entités juridiques soumises à l’impôt danois sur les sociétés (y compris les sociétés à responsabilité limitée) en vertu du système de référence ne s’appliquaient pas à A/S Øresund. Par conséquent, en ce qui concerne les exercices fiscaux 2013, 2014 et 2015, A/S Øresund a pu compenser l’intégralité de sa base de bénéfices en utilisant des pertes reportées, ce qu’elle n’aurait pas été en mesure de faire si elle avait été soumise aux règles normales dans le cadre du système de référence. Comme indiqué au considérant 327, A/S Øresund se trouve dans une situation factuelle et juridique comparable à celle d’autres sociétés à responsabilité limitée soumises à l’impôt danois sur les sociétés. La Commission considère donc que, pour le RAP 2013-2015, A/S Øresund a bénéficié d’une dérogation au régime fiscal normal, ce qui l’a placée dans une position plus avantageuse que d’autres entreprises se trouvant dans une situation juridique et factuelle similaire au regard de l’objectif du système de référence. À cet égard, la Commission relève que, contrairement au RAP 2002-2012, aucune modification n’a été apportée à la loi Sund & Bælt pour tenir compte de la modification de la loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés. Par conséquent, en refusant de procéder à une telle modification, les autorités danoises ont permis à A/S Øresund de bénéficier d’une position plus avantageuse que d’autres sociétés à responsabilité limitée soumises à l’impôt danois sur les sociétés. La combinaison de la modification de la loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés et de l’absence de modification correspondante de la loi Sund & Bælt doit donc être considérée comme constituant une dérogation au système de référence, conférant un avantage à A/S Øresund par rapport à d’autres entités juridiques (y compris aux sociétés à responsabilité limitée) soumises à l’impôt danois sur les sociétés, étant donné qu’elle pouvait utiliser ses pertes pour réduire sa charge fiscale, sans les limites qui s’appliquaient à ces autres entités. Ces autres entités se trouvaient dans une situation juridique et factuelle comparable à celle d’A/S Øresund, au regard du système fiscal de référence, qui avait pour objectif de mettre en place un système général d’imposition des sociétés et de leurs bénéfices.

(336)

Comme indiqué au considérant 329, les autorités danoises avaient fait valoir, au cours de l’enquête préliminaire, que les règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement pouvaient être considérées comme justifiées par la logique du système de référence en raison du caractère extraordinaire du projet de liaison fixe du point de vue de son envergure et de sa finalité, qui le rendait incomparable à tout autre projet soumis à l’impôt danois sur les sociétés. Comme indiqué au considérant 329, la Commission ne considère pas que le caractère du projet de liaison fixe ait justifié un traitement différent pour A/S Øresund, compte tenu de la nature et de l’économie générale du système de référence. À la suite de la décision d’ouvrir la procédure, les autorités danoises n’ont présenté aucun autre élément de preuve susceptible de modifier le point de vue de la Commission. La Commission conclut donc que le RAP 2013-2015 ne constitue pas une dérogation justifiée à l’application du système de référence, qui résulte directement des principes fondateurs ou directeurs du système danois de l’impôt sur les sociétés.

(337)

La Commission estime donc que le RAP 2013-2015 a procuré un avantage sélectif à A/S Øresund. Étant donné que le consortium et A/S Øresund forment une seule entreprise aux fins de l’activité économique de la liaison fixe (considérant 315), cette entreprise unique est la bénéficiaire de l’avantage sélectif créé par le RAP 2013-2015 et, par conséquent, le RAP 2013-2015 a procuré un avantage sélectif au consortium.

(338)

La Commission rappelle que les règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes ont été abrogées avec effet au 1er janvier 2016, à la suite de quoi A/S Øresund a été soumise au régime danois normal de l’impôt sur les sociétés (considérant 134). La Commission note donc qu’aucun autre avantage sélectif en faveur d’A/S Øresund ou du consortium, en ce qui concerne les règles relatives au report des pertes, n’existe depuis cette date.

(339)

Comme indiqué au considérant 118, l’article 1er de la loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés énumère les entités juridiques soumises à l’impôt danois sur les sociétés. Les sociétés à responsabilité limitée, telles que A/S Øresund, sont incluses dans cette liste. Le Danemark a fait observer que, pour l’ensemble de la période considérée, les règles normales d’amortissement fiscal figuraient dans la loi danoise sur l’amortissement fiscal (considérant 268), qui fixait les taux d’amortissement maximaux, les méthodes d’amortissement et les éventuelles limites pour les différentes catégories d’actifs amortissables, à des fins fiscales, par les entités soumises à l’impôt danois sur les sociétés. À ce titre, la loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés détermine quelles entités doivent payer l’impôt sur les sociétés, et la loi danoise sur l’amortissement fiscal fixe les taux et les seuils selon lesquels ces entités peuvent amortir leurs actifs, afin de répercuter cet amortissement sur leur base imposable.

(340)

Pour la période 1991-1998, l’article 22 de la loi danoise sur l’amortissement fiscal établissait que le taux d’amortissement normal pour les bâtiments et les installations était, pour la période allant jusqu’à l’exercice fiscal 1998 inclus (177), de 6 % sur une base linéaire jusqu’à atteindre 60 % des coûts d’acquisition et, par la suite, qu’il était limité à 2 % du coût d’acquisition, chaque année (considérant 144). La Commission estime que le système de référence pour l’AMO 1991-1998 est le système danois de l’impôt sur les sociétés, y compris, en particulier, l’article 1er de la loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés, en combinaison avec les règles d’application générale de la loi danoise sur l’amortissement fiscal, qui prévoit les taux, les méthodes et les éventuelles limites de l’amortissement des actifs immobilisés. En ce qui concerne les bâtiments et les installations, ce système de référence prévoyait, pendant la période pertinente, un amortissement de 6 % (avec une limite à 2 %, après que l’amortissement cumulé avait atteint 60 %). Comme déjà expliqué au considérant 325, l’objectif pertinent du système danois de l’impôt sur les sociétés est d’établir un système général d’imposition des sociétés sur leurs bénéfices et, plus précisément, de prévoir des règles relatives à la détermination de la base imposable, y compris des règles permettant le report des pertes et l’amortissement des actifs, pour toutes les sociétés, sans distinction. Le système de référence prévoyait donc que les bâtiments et installations pouvaient être amortis fiscalement à un taux pouvant aller jusqu’à 6 % (dans la limite susmentionnée). D’autres types d’actifs présentaient des taux d’amortissement maximaux plus élevés dans ce système de référence, conformément à la loi danoise sur l’amortissement fiscal.

(341)

Comme expliqué au considérant 143, dans la loi sur la construction, le taux d’amortissement d’A/S Øresund était fixé à 6 %/2 % des coûts d’acquisition initiaux, ce qui signifie qu’une seule règle générale d’amortissement était appliquée à l’ensemble des actifs d’A/S Øresund, y compris sur sa part de 50 % dans les actifs du consortium. Selon les notes préparatoires de la loi sur la construction, ce taux correspondait à des dispositions comparables applicables aux bâtiments et aux installations en vertu de la loi danoise sur l’amortissement fiscal, en vigueur à l’époque. Le Danemark a expliqué que la règle applicable à A/S Øresund devait être considérée comme une règle pratique, permettant un régime uniforme pour tous les actifs qui, à l’origine, était plutôt préjudiciable à A/S Øresund, étant donné que le taux d’amortissement le moins favorable était appliqué à l’ensemble du projet (d’autres éléments, tels que les machines, auraient normalement pu être amortis à un taux supérieur à 6 %/2 %, mais un taux forfaitaire était appliqué pour A/S Øresund) (considérant 268). En conséquence des dispositions de la loi sur la construction, A/S Øresund pouvait appliquer une règle d’amortissement unique, mais, pour aucune des catégories d’actifs, cet amortissement n’était plus rapide que celui des autres entités juridiques soumises à l’impôt danois sur les sociétés.

(342)

La Commission estime, dès lors, que l’AMO 1991-1998 ne constituait pas une dérogation susceptible de procurer un avantage sélectif à A/S Øresund ou, par extension, au consortium, par rapport à l’imposition «normale» prévue dans le système de référence. Par conséquent, l’AMO 1991-1998 ne constituait pas une aide d’État en faveur d’A/S Øresund ou du consortium.

(343)

La Commission note que, le 26 juin 1998, la loi danoise sur l’amortissement fiscal a été modifiée, de sorte qu’à partir de l’exercice fiscal 1999, le taux d’amortissement normal des bâtiments et installations a été ramené à un maximum de 5 % (article 17 de la loi danoise sur l’amortissement fiscal). Dans le même temps, la règle selon laquelle un taux d’amortissement de 2 % devait être appliqué après dix ans a été supprimée. Le 6 juin 2007, la loi danoise sur l’amortissement fiscal a été modifiée à nouveau, de sorte qu’à partir de l’exercice fiscal 2008, le taux d’amortissement normal des bâtiments et des installations a diminué pour atteindre un maximum de 4 % (considérant 145). La Commission estime que le système de référence pour l’AMO 1999-2007 est le système danois de l’impôt sur les sociétés, y compris, en particulier, l’article 1er de la loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés, en combinaison avec les règles d’application générale de la loi danoise sur l’amortissement fiscal, qui prévoit les taux, les méthodes et les éventuelles limitations de l’amortissement des actifs immobilisés. Ces règles prévoyaient qu’aux fins de la détermination du montant de l’impôt sur les sociétés dû par une entité juridique assujettie à cet impôt (y compris les sociétés à responsabilité limitée), les bâtiments et installations pouvaient être amortis à un taux de 5 % pour la période couverte par l’AMO 1999-2007 et à un taux de 4 % pour la période couverte par l’AMO 2008-2015. La Commission ne considère pas que les modifications législatives du 26 juin 1998 et du 6 juin 2007 aient eu une incidence sur la finalité de ce cadre par rapport à la période couverte par l’AMO 1991-1998.

(344)

Deuxièmement, ces modifications n’ont pas été prises en considération dans la loi sur la construction (ni, ultérieurement, dans la loi Sund & Bælt), qui a maintenu le taux de 6 %/2 % sur l’ensemble de la base d’actifs. Dans ce contexte, la Commission a d’abord analysé l’effet du taux de 2 % applicable à A/S Øresund, une fois que l’amortissement cumulé atteint 60 %, et l’effet de l’amortissement non différencié de l’ensemble de la base d’actifs. En ce qui concerne le premier point, la Commission note que, pour toute la période allant de la création d’A/S Øresund et du consortium à l’exercice fiscal 2016, le taux de 2 % n’était d’aucune pertinence pratique, étant donné que le montant global des actifs du consortium pouvant être amortis par A/S Øresund n’avait pas encore atteint 60 % (considérant 271). Sur le deuxième point, la Commission fait observer que le taux d’amortissement de 6 % s’appliquait à l’ensemble de la base d’actifs du consortium soumise aux règles fiscales danoises (c’est-à-dire les 50 % détenus par A/S Øresund), sans opérer de distinction entre les «bâtiments et installations» et les autres actifs susceptibles de bénéficier d’un régime d’amortissement plus favorable dans la loi danoise sur l’amortissement fiscal. Dans ce contexte, les autorités danoises ont notamment fait référence à des installations ferroviaires, telles que des voies, des signaux et des câbles aériens (considérant 144 et note en bas de page 79), mais ont également relevé que l’effet de l’application d’un taux d’amortissement plus rapide sur ces actifs n’avait jamais été examiné ou estimé en détail. La Commission considère que, même si des régimes d’amortissement plus favorables de certains actifs n’étaient pas applicables à A/S Øresund, et donc à l’amortissement de ces actifs spécifiques, pour la grande majorité de ses actifs (le projet consistant, en substance, en la construction d’un pont et d’un tunnel), A/S Øresund a été autorisée à amortir à un taux plus élevé qu’il ne l’aurait été en vertu des règles fiscales normales. Un taux d’amortissement plus élevé peut conduire à l’amortissement plus rapide d’un actif, ce qui permet de réduire plus fortement la base d’imposition au cours des premières années de vie d’un actif; l’effet fiscal sur la durée de vie totale de l’actif pourrait donc être comparable à un prêt gratuit. La Commission note, dans ce contexte, qu’il n’est pertinent de prendre en considération que la période allant jusqu’à l’exercice fiscal 2016, étant donné que, à partir de cette année-là, A/S Øresund a été soumise aux règles normales. En refusant de modifier la loi sur la construction ou la loi Sund & Bælt pour imposer une limite du taux maximal d’amortissement pour A/S Øresund comparable à celle prévue par les règles normales, les autorités danoises lui ont permis de bénéficier d’une position avantageuse par rapport à d’autres entités juridiques soumises à l’impôt danois sur les sociétés. La combinaison des modifications apportées à la loi danoise sur l’amortissement fiscal et l’absence de modifications correspondantes de la loi sur la construction ou de la loi Sund & Bælt doivent donc être considérées comme constituant une mesure en faveur d’A/S Øresund. La Commission considère qu’A/S Øresund bénéficiait d’une dérogation au système de référence, étant donné que, pour les raisons expliquées au considérant 327, les AMO 1999-2007 et 2008-2015 créaient une discrimination entre des opérateurs économiques se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable au regard de l’objectif du système de référence.

(345)

Comme indiqué au considérant 329, les autorités danoises avaient fait valoir, au cours de l’enquête préliminaire, que les règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement pouvaient être considérées comme justifiées par la logique du système de référence, en raison du caractère extraordinaire du projet de liaison fixe en matière d’envergure et de finalité, qui empêchait toute comparaison avec un quelconque autre projet soumis à l’impôt danois sur les sociétés. Comme indiqué au considérant 329, la Commission ne considère pas que le caractère du projet de liaison fixe ait justifié un traitement différent pour A/S Øresund, compte tenu de la nature et de l’économie générale du système de référence. À la suite de la décision d’ouvrir la procédure, les autorités danoises n’ont présenté aucun autre élément de preuve susceptible de modifier le point de vue de la Commission. La Commission conclut donc que le RAP 2013-2015 ne constitue pas une dérogation justifiée à l’application du système de référence, qui résulte directement des principes fondateurs ou directeurs du système danois de l’impôt sur les sociétés.

(346)

La Commission conclut donc que les AMO 1999-2007 et 2008-2015 ont procuré un avantage sélectif à A/S Øresund. Comme indiqué au considérant 319, le consortium aurait bénéficié de tout avantage sélectif créé par les règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement, étant donné qu’A/S Øresund et le consortium forment une seule entreprise aux fins de l’activité économique de la liaison fixe. Par conséquent, la Commission conclut que l’AMO 1999-2007 et l’AMO 2008-2015 ont procuré un avantage sélectif au consortium.

(347)

La Commission rappelle que les règles spéciales du Danemark en matière d’amortissement ont été abrogées avec effet au 1er janvier 2016, à la suite de quoi A/S Øresund a été soumise au régime danois normal de l’impôt sur les sociétés (considérant 134). La Commission note donc qu’aucun autre avantage sélectif en faveur d’A/S Øresund ou du consortium, en ce qui concerne les règles d’amortissement, n’existe plus depuis cette date.

(348)

Lorsqu’une aide octroyée par un État membre renforce la position d’une entreprise par rapport à celle d’autres entreprises concurrentes dans les échanges au sein de l’Union, celle-ci doit être considérée comme exerçant une influence sur les échanges entre États membres (178). Une mesure octroyée par l’État est considérée comme faussant ou menaçant de fausser la concurrence lorsqu’elle est de nature à renforcer la position concurrentielle du bénéficiaire par rapport à ses concurrents.

(349)

Au considérant 97 de la décision d’ouvrir la procédure, la Commission a conclu à titre préliminaire que, sans qu’il soit nécessaire de décider si les mesures sont susceptibles de fausser la concurrence et d’affecter les échanges entre États membres sur le marché de la construction et de l’exploitation de ponts (transfrontaliers), il est clair que l’octroi d’un avantage sélectif peut renforcer la position du consortium sur le marché des services de transport assurant la traversée du détroit d’Øresund, par rapport à d’autres entreprises, telles que, en particulier, les exploitants de transbordeurs.

(350)

Le consortium est actif sur le marché de la construction et de l’exploitation (179) de ponts (transfrontaliers) et sur le marché des services de transport assurant la traversée du détroit d’Øresund. Sur ce dernier segment, le consortium est en concurrence, dans les échanges entre États membres, avec des entreprises fournissant d’autres services de transport, notamment des services de transbordeurs.

(351)

Il ressort clairement des notes préparatoires à la loi sur la construction que le trafic sur la liaison fixe devait comprendre, outre le trafic nouvellement généré, le trafic existant sur les lignes de transbordeurs au sud de l’Øresund, de même que le transfert du trafic à partir d’autres lignes de transbordeurs sur l’Øresund et à partir des lignes de transbordeurs traversant le Kattegat et la mer Baltique. En outre, le ministre danois des transports a été autorisé à fermer le service de transbordeurs de l’administration nationale danoise des chemins de fer pour la traversée de l’Øresund (autre que le service entre Elseneur, au Danemark, et Helsingborg, en Suède), après la mise en service de la liaison fixe. Le projet du gouvernement 1990/91:158 indiquait que le service de transbordeurs entre Elseneur et Helsingborg était censé continuer à fonctionner même si une partie du trafic était transférée à la liaison fixe. Tous les autres services de transbordeurs traversant l’Øresund étaient toutefois supposés cesser leurs activités. Le projet du gouvernement 1990/91:158 faisait également référence à la concurrence des services de transbordeurs sur d’autres liaisons entre la Suède, l’Allemagne et le Jutland, au Danemark.

(352)

En outre, les rapports annuels du consortium fournissent des chiffres relatifs aux parts de marché, ce qui, en soi, est un indice fort de concurrence. Le rapport annuel 2005 fournit des données sur l’évolution du trafic de passagers traversant l’Øresund entre 1999 et 2005. Les données montrent que le service Dragør-Limhamn a connu sa dernière année d’exploitation en 1999, avec 1,6 million de passagers. Le nombre de passagers transportés par les «Hydrofoils Copenhagen-Skåne» est passé de 3,6 millions en 1999 à 150 000 en 2002, après quoi il a cessé ses activités. Le nombre de passagers transportés par la plaignante est passé de 14,3 millions en 1999 à 13,3 millions en 2000, puis à 11,5 millions en 2001.

(353)

La Commission considère que les conclusions décrites aux considérants 351 et 352 démontrent l’existence d’une concurrence potentielle entre la liaison fixe et les exploitants de transbordeurs, qui opèrent des liaisons à travers l’Øresund. Les mesures conférant un avantage sélectif au consortium étaient susceptibles de renforcer la situation financière de celui-ci et, partant, de fausser cette concurrence. Étant donné que le consortium et les exploitants de transbordeurs opèrent sur un marché fournissant des services de transport à travers l’Øresund, entre le Danemark et la Suède, cette concurrence affecte les échanges entre États membres.

(354)

À la lumière de ce qui précède, la Commission considère que les mesures comportant un avantage sélectif peuvent être considérées comme affectant les échanges à l’intérieur de l’Union et sont susceptibles de fausser la concurrence.

(355)

Sur la base de son appréciation exposée aux considérants 287 à 354, la Commission conclut que le modèle de garantie publique, selon lequel les États ont pris l’engagement durable de garantir les instruments de financement de la liaison fixe, et que le Danemark et la Suède ont accordé au consortium, constitue une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. La Commission conclut également que les mesures accordées par le Danemark à A/S Øresund, à savoir le RAP 1991-2001, le RAP 2013-2015, l’AMO 1999-2007 et l’AMO 2008-2015, et qui procurent un avantage à A/S Øresund et, partant, au consortium en tant que partie de la même entreprise unique aux fins de l’activité économique de la liaison fixe (considérant 319) constituent une aide d’État en faveur du consortium au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. Le RAP 2002-2012 et l’AMO 1991-1998 ne constituent pas une aide d’État en faveur du consortium au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE.

(356)

Au considérant 108 de la décision d’ouvrir la procédure, la Commission a exprimé des doutes quant à la question de savoir si les garanties publiques devaient être considérées comme un régime d’aides, si elles devaient être considérées comme des aides individuelles octroyées au moment de la création du consortium ou si elles devaient être considérées comme des aides individuelles octroyées chaque fois que les autorités nationales approuvent une opération financière du consortium. Au considérant 107 de la décision d’ouvrir la procédure, la Commission a déclaré à titre préliminaire que la gestion des garanties relatives à des opérations financières spécifiques ne pouvait être considérée indépendamment des garanties publiques accordées en 1992 et, au considérant 109, elle a fait observer que sa qualification préliminaire des garanties en tant qu’aides individuelles devait également s’appliquer aux mesures fiscales. Étant donné que la Commission n’a pas été en mesure de se prononcer sur la question de savoir si les mesures de soutien constituent un régime d’aides ou des mesures d’aide individuelles, elle n’a pu se prononcer ni sur la date à laquelle les garanties et les mesures fiscales ont été accordées, ni sur leur nombre.

(357)

Pour déterminer si les mesures d’aide doivent être qualifiées de régimes d’aides ou d’aides individuelles, la Commission doit examiner la nature des mesures à la lumière des définitions énoncées dans le règlement (UE) 2015/1589.

(358)

Aux termes de l’article 1er, point d), du règlement (UE) 2015/1589, constitue un «régime d’aides» toute disposition sur la base de laquelle, sans qu’il soit besoin de mesures d’application supplémentaires, des aides peuvent être octroyées individuellement à des entreprises, définies d’une manière générale et abstraite dans ladite disposition et toute disposition sur la base de laquelle une aide non liée à un projet spécifique peut être octroyée à une ou à plusieurs entreprises pour une période indéterminée et/ou pour un montant indéterminé.

(359)

En revanche, dans son article 1er, point e), le règlement (UE) 2015/1589 définit une «aide individuelle» comme «une aide qui n’est pas accordée sur la base d’un régime d’aides, ou qui est accordée sur la base d’un régime d’aides, mais qui devrait être notifiée».

(360)

La Commission a considéré, au considérant 103 de la décision d’ouvrir la procédure, que la première situation incluse dans la définition d’un régime d’aides ne saurait être considérée comme applicable au modèle de garantie publique, étant donné qu’il ne vise pas des «entreprises, définies de manière générale et abstraite dans ladite disposition», mais spécifiquement le consortium. Ni les États, ni aucune partie intéressée, n’ont avancé d’arguments contraires. Comme indiqué au considérant 169, la plaignante et Scandlines e.a. se réfèrent à l’arrêt Øresund pour étayer leur point de vue selon lequel le modèle de garantie publique ne saurait constituer un régime d’aides. Selon la plaignante, la Commission ne devrait même pas déterminer si le modèle de garantie publique pourrait constituer un régime d’aides (considérant 169). La Commission note toutefois qu’une telle analyse est nécessaire étant donné que le Tribunal a annulé la décision de 2014 en ce qui concerne les règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement, ainsi que les garanties publiques accordées au consortium (considérant 12). La Commission a donné effet à l’arrêt Øresund en ouvrant la procédure formelle d’examen dans laquelle la nature des mesures en tant qu’aide individuelle ou régime d’aides constituait un motif explicite d’ouverture de ladite procédure (considérant 155).

(361)

À l’issue de sa procédure formelle d’examen, la Commission conclut que l’aide d’État découlant du modèle de garantie publique ne peut être considérée comme un régime d’aides, comme expliqué plus en détail aux considérants 362 et 363.

(362)

Premièrement, l’aide découlant du modèle de garantie publique n’est pas accordée sur la base d’une disposition prévoyant l’octroi d’aides individuelles à des entreprises définies de manière générale et abstraite dans ladite disposition. La loi sur la construction prévoit une règle spéciale applicable spécifiquement au consortium. Le modèle de garantie publique ne remplit donc pas la première condition de la définition d’un régime d’aides au sens de l’article 1er, point d), du règlement (UE) 2015/1589.

(363)

Deuxièmement, la loi sur la construction précise explicitement que le projet concerné porte sur le financement de la liaison fixe. Tant les États que les parties intéressées considèrent que l’aide découlant du modèle de garantie publique est liée à ce projet spécifique. La Commission note que l’article 2 de l’accord intergouvernemental précise que la liaison fixe doit être construite sous la forme d’une liaison routière et ferroviaire combinée, composée d’une voie ferrée à double voie et d’une autoroute à quatre voies, et qu’elle s’étend depuis une péninsule artificielle à proximité de l’aéroport de Kastrup et traverse le détroit d’Øresund via un tunnel immergé jusqu’à une île artificielle et, à partir de là, se poursuit en tant que pont à deux niveaux pour rejoindre la Suède au sud de Linhamn. En outre, l’annexe 1 de l’accord intergouvernemental fournit une description détaillée de la conception technique de la liaison fixe. Ainsi, au moment où le modèle de garantie publique a été mis en place et intégré dans l’accord de consortium, le projet était, tant sur le plan géographique que sur le plan de la conception technique, très précisément et clairement défini. En outre, dans l’arrêt Øresund, le Tribunal a explicitement affirmé qu’il y avait lieu de considérer l’aide relative aux garanties étatiques comme liée à un projet spécifique (180). La Commission conclut donc que le modèle de garantie publique est lié à un projet spécifique et que, par conséquent, il ne remplit pas la deuxième condition de la définition d’un régime d’aides au sens de l’article 1er, point d), du règlement (UE) 2015/1589.

(364)

À la lumière de ce qui précède, la Commission conclut que les aides découlant du modèle de garantie publique ne répondent pas à la définition d’un régime d’aides au sens de l’article 1er, point d), du règlement (UE) 2015/1589.

(365)

L’aide découlant du modèle de garantie publique devrait donc être considérée comme une ou plusieurs mesures d’aide individuelles, au sens de l’article 1er, point e), du règlement (UE) 2015/1589.

(366)

Il reste à déterminer si le modèle de garantie publique consiste en une aide individuelle accordée au moment de la création du consortium ou s’il s’agit d’une série de mesures d’aide individuelles, octroyées chaque fois que les États garantissent une opération financière du consortium.

(367)

Sur la base de la jurisprudence des juridictions de l’Union (181), il est bien établi que la date d’octroi de l’aide se réfère à la date à laquelle le droit légal de recevoir l’aide est conféré au bénéficiaire en vertu du régime national applicable.

(368)

Comme indiqué au considérant 85, la garantie conjointe et solidaire de tous les prêts et autres instruments financiers souscrits par le consortium dans le cadre du financement de la liaison fixe a été établie en 1991, avec l’article 12 de l’accord intergouvernemental, qui a été ratifié par la Suède le 8 août 1991 et par le Danemark le 24 août 1991 (considérant 61). L’obligation de garantie découlant de l’accord intergouvernemental a été mise en œuvre dans la législation nationale suédoise et danoise en 1991, par la loi sur la construction et la décision du Parlement suédois (considérant 63). L’accord de consortium rappelle l’obligation de garantie des États envers le consortium. L’article 4, paragraphe 3, de l’accord de consortium fournit la base juridique du financement de la liaison fixe: «[l]es exigences de fonds propres du consortium pour la planification, la conception du projet et la construction de [la liaison fixe], y compris les coûts de gestion des emprunts, et pour couvrir les exigences de fonds propres découlant des pertes comptables qui devraient se produire pendant plusieurs années après l’ouverture de [la liaison fixe] au trafic, sont satisfaites, conformément à ce qui a été convenu dans l’[accord intergouvernemental], par l’obtention de prêts ou par l’émission d’instruments financiers sur le marché ouvert assortis de garanties des pouvoirs publics suédois et danois» (considérant 90).

(369)

Sur la base des dispositions de l’accord de consortium, le consortium a pu contracter des prêts garantis par l’État pour financer les phases de planification et de construction de la liaison fixe. Le consortium a en outre pu augmenter sa dette au moyen de prêts garantis au cours des premières années suivant la mise en service de la liaison fixe. Cette disposition était nécessaire puisqu’on s’attendait à ce que la liaison fixe essuie des pertes pendant les premières années. Cela signifie que la marge d’exploitation, au cours des premières années, ne serait pas suffisante pour permettre au consortium de couvrir les coûts de financement de la dette qu’il aurait accumulée au cours des phases de planification et de construction. Par conséquent, au cours des premières années, le consortium serait amené à contracter de nouvelles dettes. Toutefois, l’accord de consortium ne prévoyait pas de droit à d’autres garanties pour financer l’exploitation de la liaison fixe. Dans ce contexte, les États ont confirmé qu’aucune garantie publique n’avait été fournie pour financer l’exploitation de la liaison fixe. Il ressort des rapports annuels du consortium que les recettes, à partir de la première année d’exploitation, dépassaient les coûts d’exploitation et que la marge d’exploitation était positive. Jusqu’en 2003 inclus, cette marge d’exploitation, bien que positive, était inférieure au coût de financement et, par conséquent, la dette s’est creusée. À partir de 2004, la marge d’exploitation était suffisante pour contribuer à la réduction de la dette et, par conséquent, la dette globale s’est réduite d’année en année.

(370)

Toutefois, nonobstant l’analyse figurant au considérant 369, le consortium a pu, sur la base des dispositions de l’accord de consortium, utiliser les garanties publiques pour refinancer sa dette (relative aux phases de planification et de construction) durant la phase opérationnelle. Cela ne signifie toutefois pas que l’accord de consortium prévoyait la possibilité pour les États de financer l’exploitation de la liaison fixe. Cela ressort également de l’article 6 de l’accord de consortium, selon lequel la totalité des coûts de planification, de conception du projet, de financement, de construction, d’exploitation et de maintenance de la liaison fixe devait être couverte par les recettes d’exploitation. En d’autres termes, les recettes d’exploitation devraient non seulement être suffisantes pour couvrir les coûts d’exploitation, mais aussi pour couvrir l’intégralité du coût de la liaison fixe, y compris les coûts de construction et les coûts de financement connexes de la liaison fixe (et des connexions avec l’arrière-pays). La Commission note que ce point n’était pas clair dans la décision de 2014. Le considérant 50 de la décision de 2014 faisait référence à deux garanties publiques «pour des prêts que le consortium avait contractés afin de financer la construction et l’exploitation du projet d’infrastructure [de la liaison fixe]». C’est sur cette base que le Tribunal, dans l’arrêt Øresund (182), a considéré que les garanties publiques pouvaient couvrir les coûts d’exploitation encourus durant la phase opérationnelle. Ce point a été clarifié au cours de la procédure formelle d’examen.

(371)

À la lumière de ce qui précède, la Commission considère que le modèle de garantie publique, en ce compris les accords de garantie sous-jacents, ne couvre pas l’exploitation de la liaison fixe. Il garantit plutôt le financement des investissements dans la planification et la construction de la liaison fixe.

(372)

Les États ont fourni des précisions supplémentaires sur la gestion de l’obligation de garantie publique. En Suède, la compétence et l’obligation d’attribuer conjointement des garanties pour tous les financements nécessaires au consortium en ce qui concerne la planification et la construction de la liaison fixe ont été déléguées à l’Office national suédois de la dette (considérant 91). Au Danemark, cette compétence et cette obligation reviennent à la Banque nationale danoise (considérant 95). L’Office national suédois de la dette et la Banque nationale danoise définissent le cadre général de la politique de financement du consortium et supervisent la mise en œuvre de l’obligation de garantie publique lorsque le consortium signe de nouveaux accords de prêt ou utilise d’autres instruments financiers dans le cadre du financement de la liaison fixe. L’accord de coopération de 1997 et l’accord de coopération de 2004 (considérants 97 à 102) contiennent un certain nombre de clauses, de droits et d’obligations formels des parties. Les accords de coopération donnent aux États la possibilité de suivre et d’influencer la politique de financement du consortium, de veiller à ce que le consortium n’outrepasse pas son mandat et de veiller à ce que la politique de financement adoptée réduise au minimum les risques à long terme des États. Selon les États, ce mécanisme permettait en outre aux États de veiller à ce que l’aide octroyée au consortium n’aille pas au-delà de ce qui est nécessaire.

(373)

Comme indiqué au considérant 74, dans la pratique, le consortium contracte régulièrement de nouveaux prêts pour refinancer ses coûts de planification et de construction, souvent par l’émission d’obligations dans le cadre de programmes précédemment établis tels que le programme EMTN. Des garanties existent à plusieurs niveaux. Les programmes EMTN et MTN suédois comportent chacun un acte de garantie. Comme indiqué aux considérants 103 à 108, il s’agit d’un acte en faveur des détenteurs (c’est-à-dire des investisseurs dans l’obligation) en vertu duquel la Banque nationale danoise et l’Office national suédois de la dette ont convenu conjointement et solidairement de garantir toutes les sommes que le consortium est légalement tenu de payer. Les considérants 107 et 108 précisent que, lorsque le consortium émet des obligations dans le cadre du programme EMTN, la Banque nationale danoise et l’Office national suédois de la dette confirment que l’obligation en question est soumise à l’acte de garantie correspondant. Dans le cadre du programme MTN suédois, les obligations sont approuvées par la Banque nationale danoise et l’Office national suédois de la dette, sans confirmation de l’acte de garantie correspondant (considérant 108). En ce qui concerne les contrats de prêt autonomes, comme décrit aux considérants 109 et 110, le consortium signe des contrats de financement avec des établissements financiers. Un document d’accord de garantie est joint à chaque contrat de financement. En outre, des contrats de garantie sont également émis pour les facilités de crédit (considérant 111) et pour les contrats-cadres ISDA (considérant 112). Selon les parties intéressées, chaque acte de garantie, confirmation, approbation d’obligation ou accord de garantie doit être considéré comme une aide individuelle, octroyée au moment de la signature dudit accord de garantie, car le consortium est tenu d’obtenir l’approbation individuelle des garants pour une opération de dette spécifique. En outre, les actes de garantie contiennent des dispositions prévoyant que la garantie peut être retirée par les États.

(374)

Les États ont précisé que le fait que des opérations financières individuelles nécessitent une administration ultérieure de la part de l’Office national suédois de la dette ou de la Banque nationale danoise ne signifie toutefois pas que ces derniers ou eux-mêmes aient la possibilité de refuser de garantir de telles opérations (voir considérant 245). Bien qu’une garantie portant sur un prêt ou une obligation spécifique puisse être refusée (en raison, par exemple, des risques associés à ce prêt ou à cette obligation), l’Office national suédois de la dette et la Banque nationale danoise auraient toujours l’obligation de fournir toutes les garanties nécessaires au financement de la liaison fixe. Dans ce cas, ils devraient garantir une autre opération afin que le consortium puisse obtenir le financement garanti requis.

(375)

La Commission estime que l’avantage conféré au consortium par le modèle de garantie publique réside essentiellement dans le fait que le consortium est le bénéficiaire de l’obligation conjointe et solidaire des États de garantir ses emprunts dans le cadre du projet de liaison fixe. Sur la base du libellé de l’article 4, paragraphe 3, de l’accord de consortium, ce dernier conférait au consortium le droit légal de financer la planification et la construction de la liaison fixe au moyen d’instruments de dette bénéficiant de garanties publiques, lorsque le consortium a été créé le 13 février 1992. C’est A/S Øresund et SVEDAB, toutes deux détenues à 100 % par leurs États respectifs, qui ont donné naissance au consortium, après approbation de l’accord de consortium par les gouvernements danois et suédois le 13 février 1992 (considérant 66). L’organisation choisie pour la mise en œuvre des garanties, qui requiert l’approbation ex ante de l’Office national suédois de la dette et de la Banque nationale danoise, pour les opérations individuelles, n’a pas pour objet de limiter ou de modifier substantiellement la responsabilité des États de garantir les coûts de financement en question, comme expliqué plus en détail dans les considérants suivants.

(376)

À ce titre, la Commission considère que l’accord de consortium est l’acte juridique par lequel l’aide sous la forme de garanties publiques a été définitivement octroyée au consortium. Le Danemark et la Suède, sur la base de l’accord intergouvernemental, se sont soumis, avec l’accord de consortium, à l’obligation légale de garantir les prêts et les instruments financiers souscrits par le consortium aux fins du financement de la planification et de la construction de la liaison fixe. Le consortium a été formellement constitué par l’accord de consortium, qui rappelait que celui-ci pouvait prétendre à des garanties publiques. Dans ces conditions, il peut être considéré que le consortium a bénéficié du droit légal d’obtenir des garanties publiques dès sa création, ce qui a donné corps à l’obligation de garantie des États prévue par l’accord intergouvernemental. Étant donné que ce droit légal est resté en place de manière constante depuis cette époque et que son champ d’application n’a pas changé (voir également le considérant 387, à cet égard), la Commission considère que les garanties publiques ont été définitivement accordées le 13 février 1992 (183). La Commission considère que, pour les raisons exposées ci-après, les modalités de mise en œuvre des garanties publiques ne changent rien à ce fait.

(377)

Même si les États, par l’intermédiaire de l’Office national suédois de la dette ou de la Banque nationale danoise, sont en mesure de refuser de garantir un nouveau contrat de dette spécifique que le consortium souhaiterait conclure, ils conservent l’obligation de garantir tous les financements nécessaires à la liaison fixe (considérant 374). Cela vaut également pour l’argument de la plaignante selon lequel les actes de garantie contenaient des dispositions en vertu desquelles les actes pouvaient être retirés (considérant 174). La Commission estime que, même si des actes de garantie individuels peuvent être retirés, cela ne signifie pas que l’obligation des États de garantir le financement nécessaire de la liaison fixe soit levée. Un autre acte de garantie pourrait, par exemple, être constitué à cet égard, ou le financement pourrait être garanti par des prêts individuels et autonomes.

(378)

La Commission considère que les approbations ou confirmations de la Banque nationale danoise ou de l’Office national suédois de la dette (considérant 373) ne sauraient être considérées comme des aides nouvelles, étant donné que ces opérations constituent une simple mise en œuvre de l’obligation de garantie que les États ont contractée dans le cadre de l’accord de consortium.

(379)

La Commission note en outre que, lorsqu’un investisseur s’engage dans des investissements importants, il est courant qu’il exige une certaine stabilité dans la planification financière de l’investissement. S’ils ne sont pas en mesure de faire des estimations raisonnables concernant les conditions financières qui seront applicables à un investissement, il est peu probable que des investisseurs prennent le risque d’engager le temps et les ressources nécessaires à la réalisation du projet. La Commission note, à cet égard, que la logique économique du modèle de garantie publique était de réduire au minimum les coûts de financement totaux du projet (considérant 255). Le modèle de garantie publique était déjà décrit dans l’accord intergouvernemental et a donc été défini avant le lancement de l’investissement. À ce titre, il devrait être considéré comme l’une des conditions fondamentales applicables à l’investissement, sur la base desquelles la planification financière de l’investissement a été préparée. L’application du modèle de garantie publique était donc claire dès le départ et faisait partie intégrante du modèle financier, sur la base duquel le consortium a réalisé un investissement important.

(380)

La Commission prend note de l’affirmation de la plaignante au considérant 170 selon laquelle, conformément à la section 2.1 de la communication de 2008 sur les garanties, le montant de l’aide d’État contenue dans une garantie doit être apprécié au moment de son émission. La plaignante fait valoir que cela signifie que la garantie doit être considérée comme accordée lorsque le risque qui y est associé est assumé par l’État. Elle soutient qu’il n’existe aucun risque lié au modèle de garantie publique dans le cadre de l’accord intergouvernemental et de l’accord de consortium et que l’article 12 de l’accord intergouvernemental ne constitue pas un droit juridiquement exécutoire. En outre, elle estime que, pour qu’une garantie puisse être considérée comme accordée, il doit être possible d’en mesurer l’étendue, ce qui n’est pas possible sur la base de l’accord intergouvernemental ou de l’accord de consortium, étant donné qu’il n’y a pas de limite de temps et de montant. La plaignante renvoie également à la section 3.2 de la communication de 2008 sur les garanties, à l’appui de cette allégation. La plaignante considère en outre que, même si l’accord intergouvernemental pouvait être considéré comme conférant un droit légal à une aide sous la forme de garanties publiques, les conditions de ces garanties ont depuis lors été fondamentalement modifiées, par exemple, par les programmes MTN qui ont changé les engagements des États de garanties secondaires en garanties personnelles (considérant 175).

(381)

La Commission n’est pas d’accord avec les affirmations de la plaignante.

(382)

Premièrement, comme indiqué au considérant 367, une aide d’État est considérée comme octroyée à la date à laquelle le droit légal inconditionnel de la recevoir a été conféré au bénéficiaire en vertu du régime national applicable. La Commission a conclu, au considérant 376, que ce droit avait été conféré au consortium à la date de sa création.

(383)

Deuxièmement, la section 2.1 de la communication de 2008 sur les garanties indique qu’une aide d’État liée à une garantie est octroyée «au moment où la garantie est offerte, et non au moment où elle est mobilisée ou à celui où elle entraîne des paiements». Comme l’ont expliqué les États (considérant 227), à compter de la date de création du consortium, les États ont été obligés de garantir les prêts et autres instruments financiers souscrits par le consortium pour financer la liaison fixe; l’Office national suédois de la dette et la Banque nationale danoise ne sont pas compétents pour refuser d’accorder au consortium les garanties nécessaires au financement du projet. La garantie devrait donc être considérée comme ayant été accordée à la date de création du consortium.

(384)

Troisièmement, la Commission fait observer que la plaignante signale que la garantie doit être considérée comme accordée lorsque le risque qui y est associé est assumé par l’État, et qu’il n’y a pas de risque associé au modèle de garantie publique dans le cadre de l’accord intergouvernemental et de l’accord de consortium. À cet égard, la section 2.1 de la communication de 2008 sur les garanties précise qu’une garantie publique «présente l’avantage de faire supporter par l’État le risque qui y est associé». La Commission considère que, dans la mesure où les États ont été obligés de garantir le financement par l’emprunt du consortium en lien avec la liaison fixe depuis sa création, le consortium a profité de l’avantage que les risques liés à cette obligation de garantie et à sa mise en œuvre ultérieure soient supportés par les États à partir de cette date.

(385)

Quatrièmement, la Commission note que la plaignante affirme que l’article 12 de l’accord intergouvernemental ne constitue pas un droit juridiquement exécutoire, notamment en raison des systèmes juridiques dualistes des États (considérant 176). Dans un système juridique dualiste, le droit international ne devient valable au niveau national qu’après son intégration dans le droit national. La Commission note qu’elle ne considère pas que l’accord intergouvernemental, pris isolément, ait créé un droit juridiquement exécutoire, mais plutôt que le consortium a obtenu le droit aux garanties publiques à compter de la date de l’accord de consortium (considérant 376). En outre, la Suède a ratifié l’accord intergouvernemental le 8 août 1991 et le Danemark le 24 août 1991 (considérant 61). Les États l’ont transposé dans leur ordre juridique national, au moyen de la décision du Parlement suédois et de la loi sur la construction. Ces lois nationales ont créé des droits juridiquement exécutoires dans les États, ce qui, avec l’accord de consortium, a donné naissance à l’obligation de garantie exécutoire en faveur du consortium.

(386)

Cinquièmement, la Commission n’est pas d’accord avec l’affirmation de la plaignante selon laquelle une garantie ne peut être considérée accordée que si son étendue peut être mesurée. La section 2.1 de la communication de 2008 sur les garanties précise que «[c]’est donc au moment où la garantie est donnée qu’il y a lieu de déterminer si elle constitue ou non une aide d’État et, dans l’affirmative, d’en calculer le montant». La Commission relève que la structure de cette phrase indique que i) la question de savoir si une garantie constitue une aide d’État et, ii) dans l’affirmative, le calcul du montant de cette aide peuvent constituer deux étapes distinctes et consécutives. Cette disposition de la communication de 2008 sur les garanties prévoit donc que la Commission doit, d’abord, déterminer si une garantie constitue une aide d’État puis, seulement si elle confirme que c’est bien le cas, en calculer le montant. Dans ces conditions, il est inexact d’affirmer qu’une aide ne peut être considérée comme octroyée que si son étendue peut être mesurée, l’appréciation du montant de l’aide ne devant intervenir qu’après qu’il a déjà été établi que l’aide a été accordée. La section 3.2 de la communication de 2008 sur les garanties ne modifie en rien cette conclusion. Cette section dresse une liste de conditions cumulatives qui, si elles sont remplies, permettent d’exclure l’existence d’une aide d’État en ce qui concerne une garantie publique individuelle. Le point b) de cette section précise que l’une de ces conditions est que la «portée de la garantie peut être mesurée de façon adéquate lors de son octroi». Cette disposition n’exige toutefois pas qu’une telle mesure soit possible pour qu’une aide existe; elle permet plutôt d’établir l’absence d’aide.

(387)

Enfin, en ce qui concerne l’allégation de la plaignante selon laquelle la nature des garanties a été fondamentalement modifiée, la Commission fait observer que, aux fins de déterminer la date à laquelle l’aide d’État découlant du modèle de garantie publique a été octroyée au consortium, la question essentielle est d’établir la date à laquelle le consortium a reçu un droit juridiquement exécutoire à cette aide. Ainsi qu’il a été conclu au considérant 375, le consortium a disposé de ce droit dès sa création. À partir de cette date, les États ont été obligés, vis-à-vis du consortium, de garantir la totalité du coût de financement de la liaison fixe. Comme indiqué au considérant 384, l’avantage pour le consortium de l’obligation de garantie réside dans le fait que les États sont tenus d’assumer les risques liés au financement de la planification et de la construction de la liaison fixe. Cet avantage, et le droit d’en bénéficier, n’ont pas été modifiés depuis sa création. Comme l’ont expliqué les États (considérant 249), dans le cadre juridique de l’accord intergouvernemental, de la décision du Parlement suédois, de la décision du gouvernement suédois du 1er avril 1993 (K91/1443/3, K93/202/3) et de la décision du gouvernement suédois du 23 juin 1994 (K91/1443/3, K94/1680/3), il n’y a aucun détail quant à la manière dont les modalités des accords de garantie individuels devaient être déterminées. C’est à l’Office national suédois de la dette qu’il incombait de définir et de mettre en œuvre ces modalités. Il n’existe aucune décision ultérieure du Parlement suédois dans ce contexte, ni aucune décision du gouvernement suédois, qui aurait modifié l’obligation de garantie publique établie par la décision du Parlement suédois. Les actes de garantie individuels et les accords de garantie servent à affirmer le droit déjà conféré au consortium. Du côté danois, comme indiqué au considérant 250, la loi sur la construction, qui met en œuvre l’accord intergouvernemental, ne contient aucune précision sur les conditions de mobilisation. Ces conditions de mobilisation ne sont précisées que dans les accords de garantie émis dans le cadre des différentes opérations financières. Comme le reconnaissent les États, les actes de garantie et les accords de garantie individuels doivent en effet être interprétés comme des garanties personnelles («selvskyldnerkaution» en droit danois). Cela ne constitue toutefois pas une modification de l’obligation de garantie conjointe et solidaire et ne va pas au-delà des droits conférés au consortium dans l’accord de consortium mettant en œuvre l’accord intergouvernemental. En tout état de cause, la Commission fait observer que, si la question de savoir si une garantie est personnelle ou secondaire (ou «simpelkaution» par opposition à «selvskyldnerkaution») peut affecter la relation juridique entre le consortium et ses créanciers, ou entre ces créanciers et les États, elle ne modifie pas l’obligation juridique fondamentale des États de fournir des garanties pour les activités du consortium en ce qui concerne la liaison fixe. Comme indiqué aux considérants 311 et 375, l’avantage conféré au consortium par le modèle de garantie publique, et donc l’aide qui en découle, est inhérent à cette obligation légale, et cela n’a pas été modifié depuis la création du consortium le 13 février 1992.

(388)

La Commission conclut que l’aide d’État découlant du modèle de garantie publique doit être considérée comme une seule aide individuelle, octroyée par les deux États au consortium le 13 février 1992.

(389)

Dans la décision d’ouvrir la procédure, la Commission a estimé, au considérant 109, que la définition, dans les actes juridiques pertinents, des mesures fiscales danoises en cause semblait être illimitée en termes de montant et de durée, mais qu’elle était spécifiquement liée à l’activité du consortium dans le cadre du projet. Étant donné que ces mesures semblaient avoir été accordées dans le même but et avec le même champ d’application que les garanties publiques, les considérations de la Commission mentionnées dans la décision d’ouvrir la procédure concernant la qualification de ces garanties en tant qu’aides individuelles devaient également s’appliquer aux mesures fiscales.

(390)

La loi sur la construction a établi, d’emblée, qu’A/S Øresund serait soumise à des règles plus favorables en matière de report des pertes que celles de la loi danoise générale sur l’établissement de l’impôt. Dès 1991, il était clair que la période générale de report des pertes de cinq ans ne suffirait pas à utiliser les pertes essuyées par le projet pour compenser les bénéfices. Dans les notes préparatoires à la loi sur la construction, le législateur a explicitement indiqué que la raison pour laquelle un délai de prescription prolongé pour le report des pertes avait été octroyé en 1991 était qu’A/S Øresund ne serait pas en mesure de bénéficier des règles d’application générale en matière de report des pertes (avec une limite de cinq ans), compte tenu des dépenses colossales supportées au cours de la période de construction, combinées au fait qu’A/S Øresund ne serait pas en mesure, au cours de la même période, de générer des bénéfices (considérant 267).

(391)

La Commission considère que l’aide d’État découlant du RAP 1991-2001 ne peut être considérée comme un régime d’aides.

(392)

Premièrement, l’aide découlant du RAP 1991-2001 n’est pas octroyée sur la base d’une disposition prévoyant l’octroi d’aides individuelles à des entreprises définies de manière générale et abstraite dans ladite disposition. La loi sur la construction prévoit plutôt une règle particulière applicable spécifiquement à A/S Øresund.

(393)

Deuxièmement, la loi sur la construction définit explicitement le projet visé comme étant la construction et l’exploitation de la liaison fixe. La Commission considère donc que l’aide découlant du RAP 1991-2001 doit être considérée comme liée à un projet spécifique, l’avantage inhérent à l’aide étant uniquement lié aux pertes subies dans le cadre du projet de liaison fixe, à l’exclusion d’autres projets ou activités. L’aide découlant du RAP 1991-2001 ne répond donc pas à la définition d’un régime d’aides au sens de l’article 1er, point d), du règlement (UE) 2015/1589.

(394)

Il y a donc lieu de qualifier l’aide découlant du RAP 1991-2001 comme étant une ou plusieurs aides individuelles, au sens de l’article 1er, point e), du règlement (UE) 2015/1589.

(395)

Le RAP 1991-2001 constitue une aide d’État sous la forme d’un avantage fiscal. La Commission rappelle qu’elle a déjà constaté qu’une aide d’État découlant d’un traitement fiscal avantageux est octroyée sur une base annuelle, après acceptation de la déclaration fiscale du bénéficiaire par les autorités fiscales (184), étant donné qu’il s’agit du moment où l’avantage se concrétise habituellement pour une telle aide d’État. La Commission considère donc que les règles spéciales du Danemark relatives au report des pertes et à l’amortissement devraient, de même, être considérées comme accordées sur une base annuelle, à moins qu’il n’existe des raisons claires de s’écarter de cette approche.

(396)

La Commission considère que, en ce qui concerne le RAP 1991-2001, il existe des raisons évidentes de s’écarter de cette approche, comme indiqué plus en détail aux considérants 397 à 403.

(397)

La Commission note que les autorités danoises ont expliqué (considérant 267) que les pertes subies par le consortium avant la mise en service de la liaison fixe étaient essentiellement dues aux intérêts encourus sur les prêts, qui étaient nécessaires à la construction de la liaison fixe. Comme le Danemark l’a expliqué (considérant 267), compte tenu des dépenses initiales importantes consacrées à l’investissement et de l’absence de bénéfices pour la liaison fixe au cours de sa période de construction, la règle d’application générale en matière de report des pertes, avec une limite de cinq ans, n’aurait pas été suffisante pour permettre d’utiliser ces pertes en vue de compenser les bénéfices. En d’autres termes, pour réaliser l’investissement sur la liaison fixe, le consortium était tenu de subir des pertes importantes et, en l’absence d’application d’une règle spéciale, il n’aurait pas été possible que ces pertes soient utilement reportées, de sorte à compenser les bénéfices des années à venir. En conséquence, dans le cadre des conditions de l’investissement dans la liaison fixe par le consortium, et afin d’établir la planification à long terme du financement de la construction de la liaison fixe, le législateur danois a établi le RAP 1991-2001.

(398)

Les autorités danoises notent que, conjointement avec l’obligation de garantie publique, le RAP 1991-2001 a été établi dès le départ afin de garantir le financement de l’important investissement dans la liaison fixe au moindre coût (considérant 269). Le RAP 1991-2001 a permis à A/S Øresund de compenser les bénéfices futurs par des pertes non échues, réduisant ainsi sa base d’imposition. Il en a résulté un avantage pour le consortium. Dans le même temps, toutefois, le RAP 1991-2001 a permis une base de liquidité plus élevée, dans le but d’alléger la charge de la dette. Une dette globale plus faible signifiait également un montant global garanti inférieur, et donc moins d’aides d’État sous la forme de garanties.

(399)

Comme indiqué au considérant 379, lorsqu’un investisseur entreprend des investissements importants, il est courant qu’il exige une certaine stabilité dans la planification financière de l’investissement. S’ils ne sont pas en mesure de faire des estimations raisonnables concernant les conditions financières qui seront applicables à un investissement, il est peu probable que des investisseurs prennent le risque d’engager le temps et les ressources nécessaires à la réalisation du projet. La Commission relève, à cet égard, que le RAP 1991-2001 a été créé en vue d’accorder un traitement fiscal spécifique à l’investissement dans la liaison fixe, afin de faciliter sa planification financière à long terme et de réduire au minimum le coût global de l’investissement. Ce traitement fiscal a été défini par la loi sur la construction avant le début de l’investissement et, en tant que tel, il devrait être considéré comme l’une des conditions fondamentales applicables à l’investissement (avec l’obligation de garantie des États et le modèle de garantie publique), sur la base desquelles la planification financière de l’investissement a été préparée. À ce titre, l’application du RAP 1991-2001 était claire dès le départ et faisait partie intégrante du modèle financier sur la base duquel le consortium s’engagerait à réaliser un investissement important. La Commission note plus particulièrement que l’intention du législateur derrière l’adoption du RAP pour la période 1991-2001, comme le montrent les notes préparatoires à la loi sur la construction, était de permettre l’utilisation significative des pertes subies du fait de la construction de la liaison fixe.

(400)

La Commission relève également, comme elle l’a conclu au considérant 330, que le droit pour A/S Øresund de reporter ses pertes sur une période plus longue que celle autorisée par les règles fiscales normales du Danemark présentait un avantage dès l’établissement de ce droit. L’avantage de pouvoir reporter les pertes sur une période plus longue, associé au fait qu’il était clair d’emblée que des pertes importantes seraient subies afin de garantir l’utilisation de cette période plus longue, signifiait que l’avantage associé au RAP 1991-2001 était évident dès le départ. Cette situation est différente de celle de l’arrêt France Télécom (185), par exemple, où l’avantage découlant d’un traitement fiscal spécial ne pouvait être confirmé que sur une base annuelle lors de l’établissement du taux de la taxe professionnelle applicable en vertu du régime fiscal normal (186).

(401)

L’article 11 de la loi sur la construction a établi, dès 1991, une règle préférentielle pour A/S Øresund, dans la mesure où celle-ci avait le droit de reporter ses pertes sur une période plus longue que d’autres entités juridiques soumises à l’impôt sur les sociétés. En adoptant la loi sur la construction, le Danemark s’est engagé à permettre à A/S Øresund de jouir du droit légal à cette période de report plus longue. La loi sur la construction prévoyait, dans son article 6, que la liaison fixe devait être développée par un consortium entre une société à responsabilité limitée créée par l’État danois (par l’intermédiaire d’une société holding) et une société à responsabilité limitée créée par l’État suédois. A/S Øresund a été constituée en tant que société à responsabilité limitée le 9 décembre 1991 (considérant 64) et le consortium a été créé, par l’accord de consortium, le 13 février 1992 (considérant 66). La Commission a conclu que l’avantage découlant du RAP 1991-2001 profite au consortium, car il réduit l’impôt qui doit être acquitté sur la base de ses revenus (considérant 317). Le fait que cet avantage revienne au consortium par l’intermédiaire du RAP 1991-2001 était évident dès le départ (considérant 400). Le droit légal à cet avantage conféré au consortium a été établi en droit par l’intermédiaire de la loi sur la construction, avant même que le consortium ne soit créé.

(402)

Sur la base de ces éléments (considérants 397 à 401), la Commission considère que l’avantage découlant du RAP de 1991-2001 a été établi afin de faciliter le financement de l’investissement relatif à la liaison fixe (investissement qui entraînerait à l’évidence des pertes importantes, qui ne pourraient pas être utilisées dans un délai de cinq ans) et de soutenir cet investissement. L’avantage résultait de la loi sur la construction elle-même et constituait l’une des conditions de l’investissement. Dès l’instant où le consortium a été créé et a pu bénéficier du droit légal à l’avantage établi par la loi sur la construction, le RAP 1991-2001 était susceptible de fausser la concurrence et d’affecter les échanges entre États membres, en renforçant la position du consortium sur un marché ouvert à la concurrence et aux échanges entre États membres. Dans ces conditions, la Commission estime qu’il existe des raisons évidentes de conclure que l’aide découlant du RAP 1991-2001 n’a pas été octroyée sur une base annuelle, mais l’a été une seule fois, lors de la création du consortium.

(403)

La Commission relève en outre que la réalisation de l’avantage découlant du droit légal à une période de report plus longue s’est produite automatiquement, sans aucune marge d’appréciation de la part d’A/S Øresund, du consortium ou des autorités danoises. Aux fins de la détermination de son assujettissement annuel à l’impôt sur les sociétés, A/S Øresund est soumise à la même procédure que toute autre entité juridique (y compris les sociétés à responsabilité limitée) assujettie à l’impôt danois sur les sociétés Comme indiqué au considérant 127, chaque année, dans le cadre du régime d’imposition commune obligatoire au Danemark, l’entreprise qui dirige le groupe d’imposition commune communique des informations sur les revenus imposables et les pertes fiscales pour tous les membres de ce groupe. La déclaration fiscale indique, pour chaque membre du groupe, le revenu imposable, l’utilisation de ses pertes propres reportées, l’utilisation des pertes d’autres membres du groupe et les pertes fiscales restantes. Les entités juridiques soumises à l’impôt sur les sociétés danois ne disposent pas d’un pouvoir discrétionnaire quant à l’utilisation des pertes reportées. Conformément à la loi danoise sur l’établissement de l’impôt et, depuis le 18 juin 2012, conformément à la loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés, les pertes fiscales reportées qui peuvent être utilisées au cours d’un exercice fiscal donné doivent être utilisées au cours de cet exercice; dans le cas contraire, elles sont perdues. Les pertes fiscales reportées doivent être utilisées conformément au principe FIFO, ce qui signifie que les pertes fiscales les plus anciennes doivent être utilisées en premier lieu. L’avis d’imposition annuel, émis par l’administration fiscale, est généré automatiquement. Chaque année, les autorités fiscales sélectionnent ensuite les entités dont les déclarations fiscales font l’objet d’un audit manuel. Dans ces conditions, compte tenu de l’absence de marge d’appréciation au moment de la déclaration fiscale du bénéficiaire et de l’acceptation de la déclaration fiscale par les autorités, la Commission conclut que la présentation des déclarations fiscales annuelles ne modifie pas le fait que l’aide avait déjà été octroyée en 1992. La présentation des déclarations fiscales ne constituait donc qu’une étape formelle nécessaire à l’obtention de l’aide déjà octroyée, et non une demande d’octroi annuel d’aides.

(404)

La Commission conclut donc que le RAP 1991-2001 constitue une aide individuelle destinée à soutenir un investissement important, qui a été octroyée au consortium par le Danemark le 13 février 1992.

(405)

Comme indiqué au considérant 333, la Commission a conclu qu’il n’existait aucun avantage pour A/S Øresund ou pour le consortium découlant du RAP 2002-2012, étant donné que, pour cette période, A/S Øresund était soumise aux mêmes règles en matière de report des pertes que les autres entreprises au Danemark. Par conséquent, le RAP 2002-2012 ne constituait pas une aide d’État en faveur d’A/S Øresund ou, par extension, du consortium (considérants 333 et 355).

(406)

Comme expliqué au considérant 138, une limitation de l’accès au report des pertes a été introduite pour les entreprises au Danemark par la loi no 591 du 18 juin 2012. Cette limitation ne s’appliquait toutefois pas à A/S Øresund, étant donné que les dispositions de la loi sur la construction, telles que modifiée en 2002 et incorporée dans la loi Sund & Bælt, sont restées en vigueur jusqu’en 2016. Ce n’est que par la loi no 581 du 4 mai 2015 que l’article 12 de la loi Sund & Bælt a été abrogé avec effet au 1er janvier 2016 et qu’A/S Øresund a été soumise aux règles normales de la loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés. La Commission a donc conclu, au considérant 337, que le RAP 2013-2015 constituait un avantage pour A/S Øresund et, partant, également pour le consortium. La mesure d’aide consiste en une combinaison d’éléments (considérant 334), A/S Øresund ayant obtenu un avantage sélectif par rapport à d’autres entreprises se trouvant dans une situation similaire, en raison du fait que les règles applicables à A/S Øresund prévoyaient une dérogation au système de référence, conduisant à un avantage sélectif.

(407)

La Commission considère que l’aide découlant du RAP 2013-2015 ne peut être considérée comme un régime d’aides.

(408)

Premièrement, l’aide découlant du RAP 2013-2015 n’est pas octroyée sur la base d’une disposition prévoyant l’octroi d’aides individuelles à des entreprises définies de manière générale et abstraite dans ladite disposition. Le RAP 2013-2015 prévoit une règle particulière spécifiquement applicable à A/S Øresund. Cette aide ne remplit donc pas la première condition de la définition d’un régime d’aides, telle qu’énoncée à l’article 1er, point d), du règlement (UE) 2015/1589.

(409)

Deuxièmement, la loi sur la construction, telle que modifiée en 2002 et intégrée à la loi Sund & Bælt, précise explicitement que le projet concerné vise la construction et l’exploitation de la liaison fixe. La Commission considère donc que l’aide découlant du RAP 2013-2015 doit être considérée comme liée à un projet spécifique, l’avantage inhérent à l’aide étant uniquement lié aux pertes subies dans le cadre du projet de liaison fixe, à l’exclusion d’autres projets ou activités. L’aide découlant du RAP 2013-2015 ne remplit donc pas la deuxième condition de la définition d’un régime d’aides au sens de l’article 1er, point d), du règlement (UE) 2015/1589.

(410)

L’aide découlant du RAP 2013-2015 ne relève donc pas de la définition d’un «régime d’aides» au sens de l’article 1er, point d), du règlement (UE) 2015/1589. Elle doit donc être considérée comme une ou plusieurs aides individuelles, au sens de l’article 1er, point e), du règlement (UE) 2015/1589.

(411)

Comme indiqué au considérant 395, les aides d’État découlant d’avantages fiscaux sont généralement considérées comme étant octroyées sur une base annuelle, sauf s’il y a lieu de déterminer que l’avantage lié à cette aide s’est concrétisé à un moment différent. La Commission ne considère pas qu’en ce qui concerne le RAP 2013-2015, il existe des raisons évidentes de s’écarter de cette approche. La situation qui s’applique au RAP 1991-2001, telle qu’exposée aux considérants 396 à 404, est fondamentalement différente de celle qui s’applique au RAP 2013-2015, présentée aux considérants 412 à 417.

(412)

La Commission a conclu que le RAP 1991-2001 constituait une aide individuelle destinée à soutenir un investissement important, qui a été octroyée au consortium par le Danemark le 13 février 1992 (considérant 404). Pour parvenir à cette conclusion, la Commission a notamment relevé que le RAP 1991-2001 avait été établi en vue de faciliter la planification à long terme de l’investissement relatif à la liaison fixe, que l’avantage résultait de la loi sur la construction elle-même et qu’il s’agissait de l’une des conditions fondamentales sur la base desquelles la planification financière de l’investissement avait été préparée (considérant 399).

(413)

La Commission fait tout d’abord observer que l’aide découlant du RAP 2013-2015 ne peut être considérée comme ayant été octroyée avant le 18 juin 2012, date à laquelle la loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés a été modifiée (considérant 138), alors que la loi Sund & Bælt ne l’a pas été. Avant l’entrée en vigueur de cette modification, A/S Øresund et le consortium ne pouvaient bénéficier d’aucun avantage résultant de celle-ci.

(414)

La Commission note en outre que la liaison fixe est entrée en service en juillet 2000. La décision d’investir dans la liaison fixe et la planification financière de l’investissement sont intervenues avant cette date.

(415)

Dans ces circonstances, la Commission considère que le RAP 2013-2015 doit être distingué de celui de 1991-2001, dans la mesure où il ne pouvait être considéré comme ayant été mis en œuvre pour soutenir l’investissement financier dans la liaison fixe, ni comme une condition pour un tel investissement, ni pour garantir la faisabilité de la planification financière à long terme de l’investissement, étant donné que la décision d’investir et, à vrai dire, l’investissement à proprement parler avaient été achevés bien avant l’entrée en vigueur du RAP 2013-2015. En conséquence, la Commission estime que les raisons pour lesquelles elle a déterminé que l’avantage lié à l’aide découlant du RAP 1991-2001 a été accordé à une seule occasion, qui sont largement fondées sur le fait que la planification à long terme des investissements de la liaison fixe reposait sur le RAP 1991-2001, sur la certitude qu’il avait été accordé et sur la nécessité de s’assurer qu’il pouvait être pris en considération dans la planification financière, ne s’appliquent pas au RAP 2013-2015.

(416)

En outre, la Commission note qu’entre le RAP 1991-2001 et le RAP 2013-2015, il y a eu le RAP 2002-2012, dont la Commission a conclu qu’il ne constituait pas une aide d’État en faveur d’A/S Øresund ou du consortium (considérants 333 et 355). Le RAP 2013-2015 représentait une réintroduction d’un traitement avantageux, bien qu’il ne soit plus nécessaire pour la planification des investissements. En ce sens, le RAP 2013-2015 aurait eu pour effet de soutenir les opérations quotidiennes d’A/S Øresund ou du consortium, plutôt que l’investissement initial dans la liaison fixe.

(417)

La Commission ne considère donc pas qu’il existe des raisons évidentes de s’écarter de l’approche habituelle selon laquelle les avantages fiscaux sont accordés sur une base annuelle. Il s’ensuit que l’aide découlant du RAP 2013-2015 peut être considérée comme ayant été définitivement octroyée au moment de l’acceptation par les autorités fiscales des déclarations fiscales d’A/S Øresund relatives aux exercices fiscaux de la période 2013-2015, au cours desquels un montant plus élevé de pertes a pu être utilisé.

(418)

La Commission considère donc que l’aide d’État découlant du RAP 2013-2015 constitue plusieurs aides individuelles octroyées à partir de 2014 (187), sur une base annuelle, au moment de l’acceptation des déclarations fiscales d’A/S Øresund par les autorités, et jusqu’à l’acceptation de la déclaration fiscale relative à l’exercice fiscal 2015. Le RAP 2013-2015 a été abrogé par la loi no 581 du 4 mai 2015, entrée en vigueur à partir de l’exercice fiscal 2016.

(419)

Comme expliqué au considérant 145, le taux d’amortissement maximal normal pour les bâtiments et installations fixé dans la loi danoise sur l’amortissement fiscal a été ramené à 5 % par la loi no 433 du 26 juin 1998 et à 4 % par la loi no 540 du 6 juin 2007. Le taux d’amortissement d’A/S Øresund est toutefois resté à 6 %/2 %, conformément aux articles 12 et 13 de la loi sur la construction et aux articles 13 et 14 correspondants de la loi Sund & Bælt, qui sont restés en vigueur jusqu’en 2016. Comme indiqué au considérant 344, c’est en refusant de modifier les règles applicables à A/S Øresund pour tenir compte des modifications apportées aux règles d’imposition normales que l’État danois a placé A/S Øresund dans une position plus avantageuse que d’autres entités juridiques soumises à l’impôt danois sur les sociétés. Ce n’est que par la loi no 581 du 4 mai 2015, entrée en vigueur le 1er janvier 2016, que les articles 13 et 14 de la loi Sund & Baelt ont été abrogés et qu’A/S Øresund a été soumise aux règles normales de la loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés et de la loi danoise sur l’amortissement fiscal. La mesure d’aide consiste en une combinaison d’éléments (considérant 344), étant donné qu’A/S Øresund a été placée dans une position avantageuse par rapport à d’autres entreprises se trouvant dans une situation similaire, du fait que la loi Sund & Bælt prévoyait un traitement fiscal plus avantageux et, partant, dérogeait à la loi danoise modifiée sur l’amortissement fiscal, qui était plus restrictive et ne s’appliquait pas à A/S Øresund, mais bien à d’autres entreprises comparables sur les plans juridique et factuel. Comme il a été conclu au considérant 319, tout avantage conféré à A/S Øresund par les règles spéciales danoises en matière de report des pertes et d’amortissement est également un avantage pour le consortium.

(420)

La Commission considère que l’aide d’État découlant de l’AMO 1999-2007 et de l’AMO 2008-2015 ne peut être considérée comme étant octroyée sur la base d’un régime d’aides.

(421)

Premièrement, cette aide n’est pas octroyée sur la base d’une disposition prévoyant l’octroi d’aides individuelles à des entreprises définies de manière générale et abstraite dans ladite disposition. La loi sur la construction, telle qu’elle est intégrée dans la loi Sund & Bælt, mentionne explicitement qu’A/S Øresund est soumise à la règle spéciale en matière d’amortissement adoptée par le Danemark. L’aide découlant de l’AMO 1999-2007 et de l’AMO 2008-2015 ne remplit donc pas la première condition de la définition d’un régime d’aides, telle qu’énoncée à l’article 1er, point d), du règlement (UE) 2015/1589.

(422)

Deuxièmement, l’AMO 1999-2007 et l’AMO 2008-2015 doivent être considérés comme étant liés à un projet spécifique, dès lors que l’aide découlant de ces mesures couvre un avantage lié à l’amortissement des coûts d’investissement de la liaison fixe, à l’exclusion d’autres projets ou activités. En effet, la loi sur la construction et la loi Sund & Bælt définissent expressément le projet visé comme étant la construction et l’exploitation de la liaison fixe. L’aide découlant de l’AMO 1999-2007 et de l’AMO 2008-2015 ne remplit donc pas la deuxième condition de la définition d’un régime d’aides au sens de l’article 1er, point d), du règlement (UE) 2015/1589.

(423)

L’aide découlant de l’AMO 1999-2007 et de l’AMO 2008-2015 ne relève donc pas de la définition d’un «régime d’aides» au sens de l’article 1er, point d), du règlement (UE) 2015/1589. Elle doit donc être considérée comme une ou plusieurs aides individuelles, au sens de l’article 1er, point e), du règlement (UE) 2015/1589.

(424)

Comme indiqué au considérant 395, dans le cas d’une aide d’État découlant d’avantages fiscaux, cet avantage se concrétise généralement sur une base annuelle, sauf s’il existe des raisons de considérer qu’un autre point de vue est justifié. La Commission considère que, en ce qui concerne l’aide découlant de l’AMO 1999-2007 et de l’AMO 2008-2015, il apparaît que l’aide serait, en théorie, octroyée sur une base annuelle. Toutefois, comme A/S Øresund disposait d’une marge d’appréciation quant au moment où elle pouvait amortir ses actifs dans ses déclarations fiscales (considérant 125), dans la pratique, l’avantage s’est matérialisé sur une base moins fréquente (considérants 425 à 428).

(425)

La Commission fait tout d’abord observer que l’avantage inhérent à l’aide découlant de l’AMO 1999-2007 ne peut être considéré comme ayant été accordé avant le 26 juin 1998, lorsque le taux d’amortissement normal des bâtiments et installations fixé dans la loi danoise sur l’amortissement fiscal est tombé à 5 %, et qu’une modification similaire n’a pas été appliquée aux règles d’amortissement applicables à A/S Øresund. De même, l’avantage inhérent à l’aide découlant de l’AMO 2008-2015 ne peut être considéré comme ayant été accordé avant le 6 juin 2007, lorsque le taux d’amortissement normal des bâtiments et installations fixé dans la loi danoise sur l’amortissement fiscal est tombé à 4 %, et qu’une modification similaire n’a pas été appliquée aux règles d’amortissement applicables à A/S Øresund. Par conséquent, il ne saurait être soutenu que, puisque la règle applicable à A/S Øresund faisait déjà partie, en tant que telle, de la loi sur la construction, l’aide devrait également être considérée comme étant octroyée conformément à la loi sur la construction.

(426)

La Commission note en outre que la situation qui s’applique au RAP 1991-2001, telle qu’exposée aux considérants 396 à 404, est fondamentalement différente de celle qui s’applique à l’AMO 1999-2007 et à l’AMO 2008-2015. Lorsque la loi danoise sur l’amortissement fiscal a été modifiée le 26 juin 1998 et le 6 juin 2007, la décision d’investir dans la construction de la liaison fixe avait déjà été prise et, à vrai dire, la liaison fixe était presque prête à être mise en service. À ce titre, contrairement au RAP 1991-2001 (considérant 399), la décision de l’État danois d’offrir à A/S Øresund des conditions d’amortissement fiscal plus avantageuses qu’à d’autres entités juridiques soumises à l’impôt sur les sociétés danois ne saurait être considérée comme l’une des conditions fondamentales sous-tendant la planification financière de l’investissement. En particulier, la Commission note qu’au moment de la planification financière, les autorités danoises n’ont pas jugé nécessaire d’accorder à A/S Øresund un traitement avantageux par rapport aux autres sociétés à responsabilité limitée soumises à l’impôt sur les sociétés en ce qui concerne les règles d’amortissement des actifs — en vérité, les autorités danoises considèrent même que l’AMO 1991-1998 était en réalité préjudiciable à A/S Øresund/au consortium (considérant 268). L’aide découlant de l’AMO 1999-2007 et de l’AMO 2008-2015 ne saurait donc être considérée comme une aide octroyée pour soutenir l’investissement dans la liaison fixe. Dans ces circonstances, les considérations qui ont conduit la Commission à conclure que le RAP 1991-2001 a été accordé en tant qu’aide individuelle unique lors de la création du consortium, notamment en raison de la nécessité du RAP 1991-2001 pour la planification financière de l’investissement relatif à la liaison fixe, ne s’appliquent pas à l’AMO 1999-2007 ni à l’AMO 2008-2015. La Commission note que l’aide découlant de l’AMO 1999-2007 et de l’AMO 2008-2015 devrait donc être considérée, de manière plus adéquate, comme un soutien aux opérations quotidiennes d’A/S Øresund et du consortium, plutôt qu’à l’investissement initial dans la liaison fixe.

(427)

La Commission note qu’A/S Øresund se serait fondée sur les règles qui lui étaient applicables au moment du dépôt de ses déclarations fiscales, afin de déterminer ses obligations fiscales pour une année donnée. Contrairement à l’utilisation du report des pertes fiscales, qui s’applique automatiquement (considérant 127), au Danemark, les entités juridiques soumises à l’impôt danois sur les sociétés peuvent choisir le moment où elles souhaitent amortir leurs actifs, et à quel taux, dans leurs déclarations fiscales, dans les limites prévues par le droit applicable en la matière (considérant 125). A/S Øresund a donc pu choisir le moment auquel elle souhaitait amortir ses actifs à un taux supérieur à celui prévu par la loi danoise sur l’amortissement fiscal. En conséquence, l’avantage découlant de l’AMO 1999-2007 et de l’AMO 2008-2015 ne se serait pas concrétisé automatiquement chaque année après l’acceptation annuelle des déclarations fiscales, si aucun amortissement supérieur au taux disponible en vertu des règles fiscales danoises normales n’avait été appliqué.

(428)

Dans ces conditions, la Commission considère que l’avantage lié au taux d’amortissement plus élevé dont jouissait A/S Øresund, compte tenu de l’absence de modification des règles qui lui étaient applicables pour tenir compte des limites du droit commun, s’est concrétisé au moment de l’acceptation des déclarations fiscales dans lesquelles elle a appliqué un tel taux d’amortissement plus élevé (considérant 129). C’est également à ce moment-là que l’aide d’État découlant de l’AMO 1999-2007 et de l’AMO 2008-2015 a pu fausser la concurrence ou affecter les échanges entre États membres.

(429)

La Commission considère donc que l’aide découlant de l’AMO 1999-2007 et de l’AMO 2008-2015 constitue plusieurs aides individuelles, octroyées par le Danemark à partir de 2000 (188), au moment de l’acceptation des déclarations fiscales d’A/S Øresund dans lesquelles celle-ci a appliqué un taux d’amortissement supérieur au taux prévu par la loi danoise sur l’amortissement, jusqu’à l’acceptation de la déclaration fiscale relative à l’exercice fiscal 2015. L’AMO 2008-2015 a été abrogé avec effet au 1er janvier 2016 par la loi no 581 du 4 mai 2015, applicable à partir de l’exercice fiscal 2016.

(430)

Après avoir établi que les mesures d’aide constituent des aides individuelles qui ne sont pas octroyées sur la base d’un régime d’aides et s’être prononcée sur leur date d’octroi, la Commission doit déterminer, pour chacune des mesures d’aide, si elles constituent une aide nouvelle ou une aide existante.

(431)

On entend par «aide nouvelle», au sens de l’article 1er, point c), du règlement (UE) 2015/1589, toute aide qui n’est pas une aide existante, y compris toute modification d’une aide existante.

(432)

La notion d’«aide existante» est définie à l’article 1er, point b), du règlement (UE) 2015/1589, comme suit:

(433)

En liaison avec l’article 1er, point b), iv), du règlement (UE) 2015/1589, l’article 17, paragraphe 3, du règlement (UE) 2015/1589 dispose que toute aide à l’égard de laquelle le délai de prescription de dix ans a expiré est réputée être une aide existante. Selon l’article 17, paragraphe 2, dudit règlement, ce délai de prescription commence le jour où l’aide illégale est accordée au bénéficiaire, à titre d’aide individuelle ou dans le cadre d’un régime d’aides. Toute mesure prise par la Commission ou un État membre, agissant à la demande de la Commission, à l’égard de l’aide illégale interrompt le délai de prescription. Chaque interruption fait courir de nouveau le délai.

(434)

La Commission a conclu au considérant 388 que l’aide découlant du modèle de garantie publique a été définitivement octroyée au consortium par l’accord de consortium et à compter du jour où il a été fondé, le 13 février 1992. À la lumière de cette conclusion, il convient de déterminer si l’aide découlant du modèle de garantie publique relève de l’une des définitions de l’aide existante au sens de l’article 1er, point b), du règlement (UE) 2015/1589.

(435)

Premièrement, la Commission rappelle que la plaignante a déposé sa plainte auprès de la Commission le 16 avril 2013, alléguant que le modèle de garantie publique constituait une aide d’État illégale. La Commission a adressé une demande de renseignements au Danemark et à la Suède, concernant cette plainte, le 13 mai 2013. La Commission considère que cette demande de renseignements constituait une mesure prise par la Commission à l’égard de l’aide découlant du modèle de garantie publique, qui, conformément à l’article 17 du règlement (UE) 2015/1589, aurait interrompu le délai de prescription relatif aux aides octroyées à partir du 13 mai 2003 (soit dix ans avant la demande de renseignements).

(436)

La Commission relève toutefois que le délai de prescription lié à l’aide découlant du modèle de garantie publique a expiré le 13 février 2002, soit dix ans après la date de son octroi. Ce délai de prescription avait donc expiré au moment où la demande de renseignements de la Commission du 13 mai 2013 aurait pu l’interrompre.

(437)

Dans ces circonstances, la Commission conclut que l’aide découlant du modèle de garantie publique, octroyée par le Danemark et la Suède au consortium, constitue une aide existante au sens de l’article 1er, point b), iv), du règlement (UE) 2015/1589.

(438)

Deuxièmement, la Commission note que les autorités suédoises font valoir que toute aide éventuelle octroyée par la Suède en lien avec la liaison fixe l’a été avant son adhésion à l’Union et avant l’entrée en vigueur de l’accord EEE, le 1er janvier 1994.

(439)

Comme indiqué au considérant 432, en vertu de l’article 1er, point b), i), du règlement (UE) 2015/1589, les aides qui existaient avant l’entrée en vigueur du TFUE en Suède sont considérées comme des aides existantes. Cela est toutefois sans préjudice des articles 144 et 172 de l’acte d’adhésion de l’Autriche, de la Finlande et de la Suède. Aux termes de l’article 144 dudit acte, «[…] parmi les aides en application dans les nouveaux États membres avant l’adhésion, seulement celles communiquées à la Commission avant le 30 avril 1995 sont considérées comme des aides “existantes” […]».

(440)

Au considérant 113 de la décision d’ouvrir la procédure, la Commission a indiqué que, si l’aide découlant du modèle de garantie publique, octroyée à la Suède par le consortium, devait être considérée comme ayant été accordée en 1992, étant donné qu’elle n’avait pas été communiquée à la Commission à l’époque, elle ne pouvait pas être considérée comme une aide existante sur la base de l’article 1er, point b), i), du règlement (UE) 2015/1589.

(441)

La Commission rappelle toutefois qu’au moment où le modèle de garantie publique a été mis en place par la Suède, la Commission avait pour pratique de considérer que la construction et l’exploitation d’infrastructures de transport ne constituaient pas des activités économiques (189). Dans ces conditions, la Commission considère qu’il est compréhensible que le modèle de garantie publique ne lui ait pas été communiqué en tant qu’aide existant avant l’entrée en vigueur du TFUE, car, à l’époque, une telle mesure n’était généralement pas considérée comme constituant une aide d’État.

(442)

En tout état de cause, la Commission note que le projet de liaison fixe a été approuvé comme l’un des projets prioritaires dans le cadre du RTE-T par le Conseil européen de décembre 1994 (considérant 58). Avant l’approbation par le Conseil de son inscription sur cette liste, les États avaient communiqué à la Commission les grandes lignes du projet, y compris leur intention de financer celui-ci au moyen du modèle de garantie publique. Par conséquent, même si le modèle de garantie publique ne constituait pas une aide d’État avant l’adhésion de la Suède à l’Union, il avait néanmoins été communiqué à la Commission au plus tard le 30 avril 1995, dans le cadre de la préparation de son inscription sur la liste des projets prioritaires RTE-T.

(443)

Par conséquent, la Commission considère que l’aide découlant du modèle de garantie publique, octroyée par la Suède au consortium, constitue une aide existante au sens de l’article 1er, point b), i), du règlement (UE) 2015/1589.

(444)

En outre, comme indiqué au considérant 387, l’avantage pour le consortium du modèle de garantie publique réside dans le fait que les États sont tenus d’assumer les risques liés au financement de la planification et de la construction de la liaison fixe — cet avantage, et le droit d’en bénéficier, n’ont pas été modifiés depuis sa création. La Commission note que le remplacement de l’article 8 de la loi sur la construction par l’article 11 de la loi Sund & Bælt n’est pas pertinent dans ce contexte, étant donné que les deux dispositions sont en substance identiques (considérant 87).

(445)

À la lumière des considérations exposées aux considérants 434 à 444, la Commission conclut que l’aide découlant du modèle de garantie publique, octroyée par le Danemark et la Suède au consortium, constitue une aide existante au sens de l’article 1er, point b), iv), du règlement (UE) 2015/1589. En outre, la Commission conclut que cette aide, octroyée par la Suède au consortium, constitue une aide existante au sens de l’article 1er, point b), i), du règlement (UE) 2015/1589.

(446)

La Commission a conclu au considérant 404 que l’aide découlant du RAP 1991-2001 avait été octroyée au consortium par le Danemark le 13 février 1992. À la lumière de cette conclusion, il convient de déterminer si l’aide découlant du RAP 1991-2001 relève de l’une des définitions des aides existantes au sens de l’article 1er, point b), du règlement (UE) 2015/1589.

(447)

Premièrement, comme indiqué au considérant 435, la plaignante a déposé sa plainte, alléguant que le modèle de garantie publique constituait une aide d’État illégale, le 16 avril 2013. La Commission a adressé une demande de renseignements aux États à ce sujet le 13 mai 2013. À ce moment-là, ni la plainte ni la demande de renseignements de la Commission ne faisaient référence aux règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement. La Commission a conclu que cette demande de renseignements interrompait tout délai de prescription relatif à cette aide qui n’avait pas expiré au 13 mai 2003 (considérants 434 à 437). Le 8 janvier 2014, la plaignante a présenté d’autres documents, alléguant que le consortium bénéficiait également de règles spéciales en matière de report des pertes et d’amortissement au Danemark. Le 21 février 2014, la Commission a adressé une demande de renseignements aux États concernant les règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement (considérant 3).

(448)

La Commission considère que la demande de renseignements du 21 février 2014 constituait une mesure prise par la Commission en ce qui concerne les règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement, y compris l’aide découlant du RAP 1991-2001, qui, conformément à l’article 17 du règlement (UE) 2015/1589, aurait interrompu le délai de prescription des aides octroyées à partir du 21 février 2004 (soit dix ans avant cette demande de renseignements).

(449)

La Commission note toutefois que le délai de prescription lié à l’aide découlant du RAP 1991-2001 a expiré le 13 février 2002, soit dix ans après la date de son octroi. Ce délai de prescription avait donc expiré au moment où la demande de renseignements de la Commission du 21 février 2014 aurait pu l’interrompre.

(450)

Dans ces circonstances, la Commission conclut que l’aide découlant du RAP 1991-2001, octroyée par le Danemark au consortium, constitue une aide existante au sens de l’article 1er, point b), iv), du règlement (UE) 2015/1589.

(451)

La Commission a conclu au considérant 418 que l’aide découlant du RAP 2013-2015 a été octroyée au consortium par le Danemark sur une base annuelle, au moment où les autorités ont accepté les déclarations fiscales d’A/S Øresund, jusqu’à l’acceptation de la déclaration fiscale relative à l’exercice fiscal 2015. À la lumière de cette conclusion, il convient de déterminer si l’aide découlant du RAP 2013-2015 relève de l’une des définitions des aides existantes au sens de l’article 1er, point b), du règlement (UE) 2015/1589.

(452)

Premièrement, comme indiqué au considérant 447, le 21 février 2014, la Commission a adressé aux États une demande de renseignements concernant l’aide présumée découlant des règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement. La Commission a conclu, au considérant 448, que cette demande de renseignements constituait une «mesure prise» par la Commission en ce qui concerne les règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement. Le RAP 2013-2015 fait partie de ces règles. En ce sens, toutes les aides découlant du RAP 2013-2015 ont été octroyées après la mesure prise par la Commission et ne constituent donc pas des aides existantes au sens de l’article 1er, point b), iv), du règlement (UE) 2015/1589.

(453)

Deuxièmement, la Commission fait observer que l’aide découlant du RAP 2013-2015 ne remplit aucune des conditions énoncées à l’article 1er, point b), du règlement (UE) 2015/1589.

(454)

La Commission conclut donc que l’aide découlant du RAP 2013-2015, octroyée par le Danemark au consortium, constitue une aide nouvelle au sens de l’article 1er, point c), du règlement (UE) 2015/1589.

(455)

La Commission a conclu, au considérant 429, que l’aide d’État découlant de l’AMO 1999-2007 avait été octroyée à partir de 2000, au moment de l’acceptation par les autorités des déclarations fiscales d’A/S Øresund, dans lesquelles cette dernière appliquait un taux d’amortissement supérieur au taux prévu par la loi danoise sur l’amortissement fiscal. À la lumière de cette conclusion, il convient de déterminer si l’aide découlant de l’AMO 1999-2007 relève de l’une des définitions des aides existantes au sens de l’article 1er, point b), du règlement (UE) 2015/1589.

(456)

Premièrement, la Commission note que, comme elle l’a expliqué en ce qui concerne le RAP 1991-2001 (considérant 452), la demande de renseignements qu’elle a envoyée le 21 février 2014 constituait une «mesure prise» par la Commission en ce qui concerne les règles spéciales du Danemark en matière de report des pertes et d’amortissement.

(457)

Dès lors, le délai de prescription pour toute aide octroyée à partir du 21 février 2004 a été interrompu le 21 février 2014 et cette aide ne constitue donc pas une aide existante au sens de l’article 1er, point b), iv), du règlement (UE) 2015/1589.

(458)

Le délai de prescription pour toute aide octroyée avant le 21 février 2004 avait toutefois expiré au moment où il aurait pu être interrompu, de sorte que l’aide constitue une aide existante au sens de l’article 1er, point b), iv), du règlement (UE) 2015/1589. La Commission note que le Danemark a confirmé au considérant 271 que, dans la pratique, A/S Øresund n’avait pas réclamé d’amortissement dans ses déclarations fiscales avant le 21 février 2004, de sorte qu’aucune aide pouvant être qualifiée d’aide existante en vertu de cet article n’a, en fait, été octroyée.

(459)

Deuxièmement, la Commission fait observer que l’aide découlant de l’AMO 1999-2007 ne remplit aucune des conditions énoncées à l’article 1er, point b), du règlement (UE) 2015/1589.

(460)

La Commission conclut donc que l’aide découlant de l’AMO 1999-2007, octroyée par le Danemark au consortium, constitue u