Initiative législative — 52022IE1963

Avis du Comité économique et social européen sur le thème «Cour multilatérale d’arbitrage entre investisseurs et États: bilan et réalisations du processus de la Cnudci à la lumière des recommandations de la société civile»

(avis d’initiative)

(2023/C 75/18)

Rapporteur:

Christophe QUAREZ

Décision de l’assemblée plénière	20.1.2022
Base juridique	Article 52, paragraphe 2, du règlement intérieur
	Avis d’initiative
Compétence	Section «Relations extérieures»
Adoption en section	14.9.2022
Adoption en session plénière	26.10.2022
Session plénière no	573
Résultat du vote (pour/contre/abstentions)	176/0/0

1. Conclusions et recommandations

1.1.

La mise en place d’un système efficace et opérationnel de protection des investissements internationaux, assorti d’un mécanisme de règlement des différends, présente un intérêt pour le Comité économique et social européen (CESE). Cependant, ce dernier s’associe aux critiques envers le règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) prévu dans les accords de commerce et d’investissement. Ces critiques, portées par la société civile, concernent essentiellement les questions de légitimité, de cohérence et de transparence de ce système d’arbitrage.

1.2.

Le CESE prend acte du mandat octroyé à la Commission européenne pour négocier, dans le cadre de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (Cnudci), la mise en place éventuelle d’un tribunal multilatéral des investissements (TMI). Il regrette cependant que les négociations en cours portent davantage sur des questions de procédures que sur les problèmes de fond.

1.3.

Les progrès concrets de ce premier processus multilatéral de réforme du RDIE, entamé voici cinq ans, sont limités, sauf en ce qui concerne la rédaction d’un code de conduite pour les arbitres, dont les détails restent encore à définir. Le volet des discussions sur la réforme structurelle du mécanisme de RDIE, dont la création d’un tribunal permanent est censée constituer une pièce centrale, peine à trouver une solution partagée par tous les États membres de la Cnudci.

1.4.

En effet, faute de consensus entre les États membres des organisations internationales concernées, il n’est à ce jour pas envisagé de réviser le droit matériel. Le CESE exhorte donc la Commission européenne à poursuivre la réforme du droit matériel parallèlement à celle des règles de procédure. Parmi les questions de fond, citons les dispositions vagues ou trop étendues en matière de traitement juste et équitable, qui devraient se limiter à la non-discrimination et à l’expropriation directe en tant qu’éléments essentiels de la protection des investissements.

1.5.

En outre, le Comité demande que certaines des questions de nature plus transversale restent sur la table des négociations, notamment l’effet dissuasif du RDIE, l’épuisement des voies de recours locales et l’accès de tiers, tels que les communautés locales touchées par les investissements. Ce processus doit aboutir à des résultats concrets et efficaces, et ne doit pas s’arrêter aux ajustements du mécanisme actuel d’arbitrage du RDIE, salués comme une réussite.

1.6.

Le CESE relève que la réforme des règles de procédure (notamment sur la transparence, les règles de déontologie, l’accès à l’arbitrage ou son coût) permet néanmoins d’ouvrir la voie à un débat sur la réforme des règles matérielles.

1.7.

Le CESE souhaiterait que le modèle de l’amicus curiae (1) inclue dans les tierces parties susceptibles d’intervenir l’ensemble des parties prenantes (résidents locaux, travailleurs, syndicats, groupes de défense de l’environnement ou consommateurs, etc.) et veille à ce que leurs interventions soient dûment prises en considération par les juges.

1.8.

Le CESE se réjouit des travaux de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) destinés à prendre en compte les enjeux de développement durable dans les accords d’investissement, mais l’invite instamment à compléter ses travaux en prenant en considération les enjeux sociaux, notamment en faisant du devoir de vigilance l’un des critères à remplir par les investisseurs étrangers.

1.9.

Le CESE a toujours fait valoir, entre autres dans l’avis REX/501 sur «Un tribunal multilatéral des investissements» (2), qu’il est essentiel que le TMI n’affecte en rien la capacité de l’Union et de ses États membres à répondre aux obligations qui sont les leurs en vertu des accords internationaux relatifs à l’environnement, aux droits de l’homme et au travail ainsi que de la protection des consommateurs. Des garanties procédurales contre les recours visant une législation nationale d’intérêt général doivent aussi être prévues; le CESE considère que cet objectif serait atteint avec l’insertion d’une clause de hiérarchie (3) et d’une exception d’intérêt public.

1.10.

Le CESE note que, même si le groupe de travail III de la Cnudci se focalise sur les éléments de procédure, cela pourra avoir des effets positifs dans le futur, pour une jurisprudence plus claire et stable, ce qui facilitera aussi une réforme du droit matériel applicable des traités d’investissement.

1.11.

Le CESE souligne qu’en droit international coutumier et en droit international des droits de l’homme, les particuliers doivent d’abord demander réparation devant les juridictions nationales avant de pouvoir engager des procédures internationales contre un État; il regrette qu’en revanche, le droit international des investissements n’exige généralement pas l’épuisement des voies de recours internes. Le CESE relève que ce système s’avère discriminatoire à l’encontre des PME compte tenu de leurs moyens financiers limités. Il encourage dès lors la Commission à défendre, dans le cadre du processus de la Cnudci, la question de l’épuisement des voies de recours locales avant toute saisine internationale. Le RDIE devrait être reconnu comme une voie de recours extraordinaire.

1.12.

Le CESE rappelle à la Commission qu’il a demandé à être davantage associé à ses travaux dans le cadre de la Cnudci.

1.13.

Le CESE réaffirme la nécessité d’assurer la cohérence entre les objectifs de développement durable ambitieux dont l’Union européenne s’est dotée et le cadre de la réforme du modèle de RDIE. Des traités mal conçus peuvent entraver les progrès, tandis que des traités d’investissement bien conçus peuvent aider les sociétés à relever les défis actuels. Nous devons élaborer un nouveau modèle de gouvernance des investissements internationaux qui comble l’écart important entre, d’une part, le système d’investissement, et, d’autre part, les droits de l’homme, les droits des travailleurs et l’environnement.

2. Introduction

2.1.

Le règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) est un dispositif présent dans de nombreux accords de libre-échange et accords internationaux d’investissement, permettant de régler les litiges relatifs à la mise en œuvre des accords de protection des investissements.

2.2.

Il s’agit d’une voie de recours devant un tribunal d’arbitrage privé, engagée par un investisseur étranger issu d’un État contractant contre un État qui ne respecte pas les dispositions du traité en question.

2.3.

L’un des arbitres est nommé par l’entreprise, le deuxième par l’État et le troisième par le secrétaire général de la Cour permanente d’arbitrage.

2.4.

Le CESE s’est déjà penché à plusieurs reprises (4) sur les problèmes posés par le RDIE. Le but du présent avis n’est donc pas d’analyser l’ensemble des failles et défis posés par l’arbitrage, mais d’explorer le processus de réforme et de modernisation de ce mode de règlement des différends qui est en discussion auprès de la Cnudci et dans lequel la Commission européenne joue un rôle central, et de prendre position à cet égard.

3. Observations générales

3.1.

Le modèle de RDIE a fait l’objet de nombreuses critiques ces dernières années et l’intérêt pour la refonte des traités d’investissement n’a cessé de croître, s’agissant de l’atteinte au droit des États de légiférer et de la remise en cause de la légitimité démocratique, de l’atteinte aux standards réglementaires européens (qu’ils soient sanitaires, phytosanitaires, sociaux ou environnementaux), ou de la neutralité et l’indépendance des arbitres.

3.2.

Les problèmes les plus fréquemment recensés concernent le manque de transparence dans les litiges en matière d’investissement, le manque de cohérence et de prévisibilité des décisions d’arbitrage, le rôle et l’indépendance des arbitres, les doutes sur leur légitimité et l’effet dissuasif des sentences sur les pouvoirs réglementaires de l’État. L’effet dissuasif se réfère notamment au fait que les États peuvent être dissuadés d’adopter une législation, par définition d’intérêt général, par crainte de s’exposer, au détriment de ses citoyens et contribuables, à une responsabilité tirée d’un traité d’investissement et à l’éventualité de devoir payer des sommes élevées aux investisseurs étrangers en cas de litige.

3.3.

Les critiques portent souvent aussi sur les clauses des RDIE qui contiennent des concepts vagues ou trop étendus comme celui de «traitement juste et équitable» et «d’expropriation indirecte», qui peuvent être sources d’insécurité juridique et d’abus potentiel.

3.4.

De même, le principe d’absence d’appel ou de recours en annulation ou révision, sauf convention contraire, porte atteinte au droit d’exercer un recours juridictionnel effectif. Les défauts de ces systèmes de RDIE classiques ont été exploités par des investisseurs ces dernières années, ce qui a conduit à une augmentation sans précédent du nombre de litiges entre investisseurs et États, ainsi qu’à une augmentation notable des sommes réclamées par les investisseurs et au coût élevé des frais de procédure.

3.5.

Dans la mesure où les défis actuels, tels que le changement climatique, qui implique la mise en place d’une transition juste pour les travailleurs vers une économie à bas carbone, la réaction à la COVID-19, la transformation numérique et la réalisation des objectifs de développement durable, dont la notion de travail décent, ne peuvent être relevés que grâce à des investissements internationaux et nationaux, il est donc nécessaire que les mécanismes de règlement des différends entre investisseurs et États soient réformés en profondeur.

3.6.

Le CESE réaffirme la nécessité de disposer d’un système de protection des investissements internationaux moderne, efficace et opérationnel, assorti d’un mécanisme de règlement des différends, mais aussi d’assurer la cohérence entre les objectifs de développement durable ambitieux dont l’Union européenne s’est dotée et le cadre de la réforme du modèle de RDIE. Des traités mal conçus peuvent entraver les progrès, tandis que des traités d’investissement bien conçus peuvent aider les sociétés à relever les défis actuels.

4. Les enjeux du débat dans l’Union européenne

4.1.

Les critiques du modèle de RDIE ont conduit la Commission européenne à le remplacer, en 2015, en créant un organe permanent de règlement des différends en matière d’investissement, spécialement conçu pour répondre aux préoccupations susmentionnées.

4.2.

Il convient de préciser que la Commission, avec la création d’un TMI, ne vise que des questions de procédure liées au règlement des différends mais ne répond pas complètement aux critiques de fond formulées contre le RDIE.

4.3.

Selon l’approche actuelle de la réforme, les questions de fond, concernant par exemple le droit matériel applicable ou les règles d’interprétation, y compris le respect de la cohérence avec d’autres obligations internationales (par exemple, celles liées à l’Organisation internationale du travail et aux conventions des Nations unies), ne peuvent être traitées que dans le cadre des accords d’investissement sous-jacents devant être appliqués au TMI.

4.4.

Le CESE exprime donc sa crainte que même si un nouveau système de règlement des différends était trouvé au niveau multilatéral, il ne résoudrait pas le problème de fond des accords bilatéraux de protection des investissements qui contiennent des dispositions vagues et trop étendues, et potentiellement source d’abus (comme le traitement juste et équitable, y compris l’expropriation indirecte évoquée plus haut). Le CESE préconise dès lors que les dispositions relatives au traitement juste et équitable se limitent exclusivement à la non-discrimination et à l’expropriation directe, et exhorte la Commission européenne à prendre aussi en compte cette problématique du droit matériel applicable plutôt que les seuls éléments de procédure.

4.5.

Les modalités exactes du fonctionnement du TMI (telles que sa composition, son budget, la possibilité d’être assisté par un secrétariat, etc.) dépendront de l’issue des négociations à venir entre les pays qui adhéreront au nouveau système envisagé.

5. La nécessité d’une approche cohérente avec les objectifs de développement durable et de justice sociale

5.1.

Aujourd’hui, l’opinion publique, mais aussi les experts, perçoivent un fossé important entre la protection des investissements, qui jouit d’une force juridique obligatoire et est appliquée au moyen d’instruments juridiques contraignants, et celle des droits humains, sociaux, environnementaux ou sanitaires, dont les dispositifs internationaux ne sont pas ou peu contraignants, ou s’ils le sont, ne sont pas dotés d’instruments permettant de les appliquer correctement.

5.2.

Le débat sur la réforme du mécanisme de RDIE doit également tenir compte de la nouvelle approche de la Commission européenne concernant la mise en œuvre et l’application des chapitres sur le commerce et le développement durable dans les accords de libre-échange de l’Union, qui révise le plan d’action en 15 points de 2018 (5).

5.3.

Le CESE se réjouit du lancement, par l’OCDE, d’une initiative (6) sur l’avenir des accords d’investissement, qui explore comment ceux de demain pourraient permettre de relever les défis recensés plus haut et examine des pistes de réforme. La nécessité primordiale de faire face à la crise climatique est au cœur de cette initiative. Toutefois, le CESE invite instamment l’OCDE à compléter ses travaux en prenant en considération les enjeux sociaux, notamment en faisant du devoir de vigilance l’un des critères à remplir par les investisseurs étrangers.

5.4.

Dans le cadre de ses travaux, l’OCDE a également posé les jalons essentiels d’une recommandation du Conseil sur les qualités de l’investissement direct étranger (IDE) au service du développement durable (7), adoptée par les ministres en juin 2022. Il s’agit du premier instrument multilatéral destiné à aider les décideurs politiques à optimiser la contribution des investissements internationaux aux ODD. Il est complété par la boîte à outils des politiques relatives aux IDE (8) et les indicateurs des qualités de l’IDE 2022 (9).

5.5.

À l’instar du Parlement européen (10), le CESE considère que la politique de l’Union en matière d’investissements doit certes répondre aux attentes des investisseurs et des États bénéficiaires, mais également aux intérêts économiques plus généraux de l’Union, à ses objectifs de politique extérieure et à ses priorités, notamment en matière de protection de l’environnement, de droits de l’homme et de droits fondamentaux.

5.6.

Le CESE souligne qu’en droit international coutumier et en droit international en matière de droits de l’homme, les particuliers doivent d’abord demander réparation devant les juridictions nationales avant de pouvoir engager des procédures internationales contre un État; il regrette qu’en revanche, le droit international des investissements n’exige généralement pas l’épuisement des voies de recours internes avant toute saisine internationale.

5.7.

Par conséquent, le CESE encourage la Commission à examiner davantage la question de l’épuisement des voies de recours nationales.

6. Le rôle du groupe de travail III (GT-III) de la Cnudci

6.1.

Sur la base du mandat octroyé par le Conseil, la Commission a engagé des négociations avec les États membres des Nations unies dans le cadre de la Cnudci, au sein du GT-III.

6.2.

Le CESE rappelle à la Commission qu’il a demandé à être davantage associé aux travaux de la Cnudci.

6.3.

En novembre 2017, la Cnudci a confié à son GT-III «un large mandat pour travailler sur l’éventuelle réforme du règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE)». Au cours de la première phase de ses délibérations, le GT-III a relevé un certain nombre de préoccupations. En ce qui concerne les coûts globaux et la durée du RDIE (11): — Le groupe de travail a pris note d’analyses se fondant sur les informations limitées actuellement disponibles, selon lesquelles 80 à 90 % des coûts en matière de RDIE étaient liés aux frais de représentation juridique et aux honoraires d’experts, et le montant des coûts s’élevait en moyenne à 8 millions de dollars par procédure. — Une attention particulière a été attirée sur le fait que les coûts élevés des procédures de RDIE financées sur fonds publics étaient difficiles à justifier pour des États en développement aux ressources financières limitées. — Il a été souligné que les conséquences en matière de durée et de coût de la procédure découlaient également du fait que le régime du RDIE ne suivait pas la règle du précédent, ce qui entraînait un manque de prévisibilité. — Il a en outre été indiqué que les coûts élevés des procédures, dans certains systèmes, limitaient l’accès des petites et moyennes entreprises au mécanisme de RDIE, ce qui les privait de la protection que leur assuraient les traités d’investissement. — Toutefois, il a également été dit que les surcoûts pouvaient résulter aussi, dans certains systèmes, de pratiques abusives, de l’existence de procédures parallèles, de l’absence de règles de procédure claires et de l’absence d’un mécanisme permettant de rejeter très rapidement les demandes abusives. — En outre, il a été souligné que l’augmentation des coûts était liée à des problèmes systémiques et à la structure du régime de RDIE, ou alors à l’absence de système. Il a été ajouté que ces problèmes étaient responsables du manque de cohérence et de prévisibilité des résultats, ce qui touchait particulièrement les États défendeurs. En ce qui concerne les préoccupations existantes au sujet des normes de fond, en tenant dûment compte de l’interaction avec les normes de fond sous-jacentes (12): — moyens autres que l’arbitrage de résoudre les différends en matière d’investissement et méthodes de prévention des différends, — épuisement des recours internes, — participation de tiers, — demandes reconventionnelles, — frilosité réglementaire, — calcul des dommages-intérêts.

6.4.

Depuis le début de ses travaux, le GT-III s’est penché sur deux voies principales. La première concerne une éventuelle réforme structurelle, par la création d’une cour permanente et d’un système d’appel, la nomination des juges, l’étendue de l’appel. Un deuxième volet parallèle concerne les éléments de réforme non structurels et progressifs, tels que la création d’un code de conduite des arbitres et des juges pour accroître la transparence et éviter les conflits d’intérêts, une méthodologie pour évaluer les dommages et intérêts, et les moyens de favoriser la médiation entre les parties. En revanche, il n’y a pas eu d’avancées majeures sur la réforme structurelle et les questions transversales. Par exemple, la juridiction du tribunal permanent, sa composition et la procédure de nomination des membres de la juridiction font encore débat au sein des délégations.

6.5.

Pour sa part, la Commission européenne introduit dans le débat des exigences claires en matière de déontologie et d’impartialité, des nominations non renouvelables, l’emploi à temps plein des arbitres et des mécanismes de nomination de juges indépendants. Le CESE soutient cette position car des règles strictes sont nécessaires pour éviter les conflits d’intérêts.

6.6.

Des questions de nature plus transversale soulevées initialement, comme l’effet dissuasif du RDIE, l’épuisement des voies de recours locales et l’accès de tiers tels que les communautés locales concernées par les investissements, ont bénéficié d’une attention moindre, ce qui a suscité la frustration de nombreux groupes d’observateurs représentant la société civile. Dans le droit fil de ses propres recommandations formulées dans l’avis REX/501, le CESE encourage la Commission à veiller à ce que ces questions fondamentales restent sur la table et soient traitées comme il se doit.

6.7.

Le CESE regrette le manque de lisibilité des comptes rendus et du site web du GT-III, qui ne permet pas aux parties intéressées de s’informer correctement sur le déroulement des travaux.

6.8.

Le Comité note que même si les travaux du GT-III se focalisent sur les éléments de procédure, cela pourra avoir des effets positifs dans le futur, comme une jurisprudence plus claire et stable, qui va aussi faciliter une réforme du droit matériel applicable des traités d’investissement. Toutefois, pour qu’un processus multilatéral de réforme du RDIE puisse réellement faire la différence, le CESE estime essentiel qu’une réforme institutionnelle s’écarte de l’arbitrage ad hoc et adopte une approche plus globale de la gouvernance des investissements internationaux, plutôt que de se contenter de remplacer l’arbitrage en matière de RDIE par un tribunal de règlement de différends entre investisseurs et États.

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(1) La procédure de l’amicus curiae (ami de la cour) désigne l’entité ou la personne non partie à un différend qui souhaite soumettre des arguments juridiques au tribunal. L’admission des amicus curiae s’opère sur la base de conditions strictes afin de garantir le respect de l’équilibre des droits entre les parties litigieuses pendant la procédure, mais elle renferme aussi la promesse d’une légitimité qu’apportent les amicus curiae au processus de l’arbitrage d’investissement, https://www.iisd.org/itn/fr/2019/04/23/protecting-social-rights-using-the-amicus-curiae-procedure-in-investment-arbitration-a-smokescreen-against-third-parties-maxime-somda/

(2) JO C 110 du 22.3.2019, p. 145.

(3) Lorsque les États qui ont participé aux négociations veulent déterminer le rang de traités successifs portant sur la même matière, les clauses finales contiennent des dispositions réglant les rapports entre le nouveau traité et les traités existants ou à venir portant sur la même matière.

(4) JO C 110 du 22.3.2019, p. 145, JO C 487 du 28.12.2016, p. 30, et JO C 332 du 8.10.2015, p. 45.

(5) Le CESE s’est penché sur la question dans son avis intitulé «Une approche “nouvelle génération” pour le commerce et le développement durable — Réexamen du plan d’action en 15 points» (JO C 105 du 4.03.2022, p. 40).

(6) https://www.oecd.org/investment/investment-policy/investment-treaties.htm

(7) https://legalinstruments.oecd.org/fr/instruments/OECD-LEGAL-0476

(8) https://www.oecd-ilibrary.org/finance-and-investment/fdi-qualities-policy-toolkit_7ba74100-en

(9) https://read.oecd-ilibrary.org/view/?ref=1144_1144750-u5ks4jvtnl&title=FDI-Qualities-Indicators-2022

(10) Résolution du Parlement européen du 23 juin 2022 sur l’avenir de la politique de l’Union en matière d’investissements internationaux [2021/2176(INI)].

(11) Rapport du groupe de travail III (Réforme du règlement des différends entre investisseurs et États) sur les travaux de sa trente-quatrième session (Vienne, 27 novembre-1er décembre 2017).

(12) Rapport du groupe de travail III (Réforme du règlement des différends entre investisseurs et États) sur les travaux de sa trente-septième session (New York, 1er-5 avril 2019).