Jurisprudence CJUE — 62020CJ0376_RES

Affaire C‑376/20

Commission européenne

contre

CK Telecoms UK Investments Ltd

Arrêt de la Cour (grande chambre) du 13 juillet 2023

« Pourvoi – Concurrence – Règlement (CE) no 139/2004 – Contrôle des concentrations d’entreprises – Services de télécommunications mobiles – Décision déclarant une concentration incompatible avec le marché intérieur – Marché oligopolistique – Entrave significative à une concurrence effective – Effets non coordonnés – Niveau de preuve – Marge d’appréciation de la Commission européenne en matière économique – Limites du contrôle juridictionnel – Lignes directrices sur les concentrations horizontales – Facteurs pertinents pour démontrer une entrave significative à une concurrence effective – Notions d’“important moteur de la concurrence” et de “concurrents proches” – Proximité de concurrence entre les parties à la concentration – Analyse quantitative des effets de la concentration projetée sur les prix – Gains d’efficacité – Dénaturation – Grief soulevé d’office par le Tribunal de l’Union européenne – Annulation »

1. Pourvoi – Moyens – Moyen inopérant – Notion – Moyen tiré d’une détermination erronée du niveau de preuve exigé dans l’analyse des effets non coordonnés d’une opération de concentration notifiée

   (Statut de la Cour de justice, art. 58, 1er al. ; règlement du Conseil no 139/2004, art. 2 et 8)

   (voir points 63-65)

2. Concentrations entre entreprises – Appréciation de la compatibilité avec le marché intérieur – Concentration ne créant ni ne renforçant une position dominante – Concentration sur un marché oligopolistique donnant lieu à des effets non coordonnés – Analyse prospective – Exigences de preuve – Niveau de preuve – Appréciation du comportement futur probable de l’entité fusionnée et de ses concurrents – Appréciation de la plausibilité des diverses conséquences à envisager à la suite de la concentration en cause – Portée de la charge probatoire – Charge incombant à la Commission d’étayer la thèse d’entrave postulée à l’égard de ladite concentration au moyen d’éléments suffisamment significatifs et concordants pour pouvoir conclure au caractère davantage probable qu’improbable des conséquences analysées

   (Règlement du Conseil no 139/2004, art. 2 et 8)

   (voir points 66-81, 86-89)

3. Recours en annulation – Décision d’application des règles en matière de concentrations entre entreprises – Appréciation économique complexe – Contrôle juridictionnel – Portée et limites – Contrôle de l’application du droit aux faits – Contrôle de l’appréciation des effets de la concentration sur la concurrence – Contrôle limité à la vérification de l’exactitude matérielle des faits et à l’absence d’erreur manifeste d’appréciation – Contrôle juridictionnel de l’interprétation par la Commission de notions du droit de l’Union nécessitant une analyse économique lors de leur mise en œuvre – Inclusion – Application à différents critères d’appréciation visés par les lignes directrices sur les concentrations horizontales

   (Art. 263 TFUE ; règlement du Conseil no 139/2004, considérants 25 et 28 et art. 2, § 2 et 3 ; communication de la Commission 2004/C 31/03, points 26, 28, 37 et 38)

   (voir points 82-85, 121-130)

4. Concentrations entre entreprises – Appréciation de la compatibilité avec le marché intérieur – Concentration ne créant ni ne renforçant une position dominante – Interdiction – Conditions – Concentration sur un marché oligopolistique donnant lieu à des effets non coordonnés – Preuve de l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective dans le marché intérieur – Critères d’appréciation – Élimination des fortes contraintes concurrentielles réciproquement exercées par les parties à la concentration – Réduction des pressions concurrentielles sur les autres concurrents – Conditions non cumulatives

   (Art. 3, § 3, TUE ; règlement du Conseil no 139/2004, considérants 5, 6, 8, 24, 25 et 26 et art. 2, § 3)

   (voir points 101-116)

5. Pourvoi – Moyens – Moyens et griefs ne pouvant conduire à l’annulation de la décision attaquée – Moyens inopérants – Application à des griefs de dénaturation des écritures de la partie défenderesse en première instance – Critère d’appréciation – Nécessité du motif critiqué de l’arrêt pour fonder son dispositif

   (Art. 256, § 1, 2d al., TFUE ; statut de la Cour de justice, art. 58, 1er al.)

   (voir points 152, 153, 211)

6. Concentrations entre entreprises – Appréciation de la compatibilité avec le marché intérieur – Concentration ne créant ni ne renforçant une position dominante – Concentration sur un marché oligopolistique donnant lieu à des effets non coordonnés – Preuve de l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective dans le marché intérieur – Critères d’appréciation – Élimination d’une entreprise constituant un “important moteur de la concurrence” – Notion – Entreprise jouant un rôle concurrentiel plus important que celui induit par ses parts de marché – Élément suffisant – Preuve de la mise en œuvre par cette entreprise d’une politique de prix particulièrement agressive ou susceptible de modifier significativement les dynamiques concurrentielles sur le marché – Erreur de droit

   (Règlement du Conseil no 139/2004, considérant 25 et art. 2, § 3 ; communication de la Commission 2004/C 31/03, points 37 et 38)

   (voir points 158-168)

7. Concentrations entre entreprises – Appréciation de la compatibilité avec le marché intérieur – Concentration ne créant ni ne renforçant une position dominante – Concentration sur un marché oligopolistique donnant lieu à des effets non coordonnés – Élimination des fortes contraintes concurrentielles réciproquement exercées par les parties à la concentration – Éléments d’appréciation – Concentration entre deux entreprises actives sur le marché de détail de la téléphonie mobile – Proximité de la concurrence entre les parties à la concentration – Valeur probante variable en fonction du degré de substituabilité entre les produits desdites parties – Preuve d’une proximité particulière entre les parties à la concentration – Erreur de droit

   (Règlement du Conseil no 139/2004, considérant 25 et art. 2, § 3 ; communication de la Commission 2004/C 31/03, point 28)

   (voir points 186-192)

8. Concentrations entre entreprises – Appréciation de la compatibilité avec le marché intérieur – Concentration ne créant ni ne renforçant une position dominante – Concentration sur un marché oligopolistique donnant lieu à des effets non coordonnés – Preuve de l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective dans le marché intérieur – Critères d’appréciation – Élimination des fortes contraintes concurrentielles réciproquement exercées par les parties à la concentration – Analyse quantitative des effets de la concentration projetée sur les prix – Force probante des indicateurs de pressions à la hausse sur les prix – Appréciation au regard de la pratique décisionnelle antérieure de la Commission

   (Règlement du Conseil no 139/2004, art. 2, § 3 ; communication de la Commission 2004/C 31/03, point 25)

   (voir points 217-221)

9. Concentrations entre entreprises – Appréciation de la compatibilité avec le marché intérieur – Concentration ne créant ni ne renforçant une position dominante – Concentration sur un marché oligopolistique donnant lieu à des effets non coordonnés – Preuve de l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective dans le marché intérieur – Analyse quantitative des effets de la concentration projetée sur les prix – Exigence de prise en compte de gains d’efficacité standards

   (Règlement du Conseil no 139/2004, art. 2, § 3 ; communication de la Commission 2004/C 31/03, points 76 à 88)

   (voir points 236-246)

10. Concentrations entre entreprises – Appréciation de la compatibilité avec le marché intérieur – Concentration ne créant ni ne renforçant une position dominante – Concentration sur un marché oligopolistique donnant lieu à des effets non coordonnés – Évaluation globale des effets non coordonnés – Portée – Démonstration de l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective dans le marché intérieur – Absence – Erreur de droit

    (Règlement du Conseil no 139/2004, art. 2 ; communication de la Commission 2004/C 31/03, points 26 à 38)

    (voir points 258-270)

11. Concentrations entre entreprises – Appréciation de la compatibilité avec le marché intérieur – Concentration ne créant ni ne renforçant une position dominante – Concentration sur un marché oligopolistique donnant lieu à des effets non coordonnés – Concentration entre deux entreprises actives sur le marché de la téléphonie mobile respectivement liées à deux autres entreprises concurrentes par des accords de partage de réseau – Preuve de l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective dans le marché intérieur – Analyse des effets de la concentration sur les concurrents – Analyse de la baisse des investissements dans les réseaux susceptible de résulter de la situation de partage de réseau à la suite de la concentration projetée – Prise en compte d’une possible dégradation de la qualité du réseau de l’entité issue de la concentration projetée – Éléments relevant d’un examen du pouvoir de marché de l’entité fusionnée – Constat contraire emportant dénaturation de la décision litigieuse

    (Règlement du Conseil no 139/2004, considérant 25 et art. 2, § 3 ; communication de la Commission 2004/C 31/03, point 25)

    (voir points 297-313)

12. Pourvoi – Moyens – Recours en annulation contre une décision de la Commission en matière de contrôle des concentrations – Examen d’office par le Tribunal d’un moyen non invoqué par le requérant portant sur la légalité au fond de la décision attaquée – Erreur de droit

    (Art. 256, 1er al., et 263 TFUE ; statut de la Cour de justice, art. 21 ; règlement de procédure du Tribunal, art. 76 et 84, § 1)

    (voir points 324-335)

Résumé

Un projet de concentration entre deux des quatre opérateurs de téléphonie mobile actifs sur le marché de détail des services de télécommunications mobiles au Royaume-Uni a été notifié à la Commission européenne le 11 septembre 2015. Ce projet devait permettre à CK Hutchison Holdings Ltd, par l’intermédiaire de sa filiale indirecte Hutchison 3G UK Investments Ltd, laquelle est devenue CK Telecoms UK Investments Ltd (ci-après « CK Telecoms »), de prendre le contrôle exclusif de Telefónica Europe plc (ci-après « O2 »). À l’issue de la concentration projetée, Hutchison 3G UK Ltd (ci-après « Three »), filiale indirecte de CK Hutchison Holdings, et O2 seraient devenues le principal acteur de ce marché, devant les deux autres opérateurs restants, à savoir EE Ltd, filiale de BT Group plc (ci-après « BT/EE ») et ancien opérateur historique, ainsi que Vodafone.

Par décision du 11 mai 2016 ( 1 ), la Commission, en application du règlement sur les concentrations ( 2 ) et de ses lignes directrices sur l’appréciation des concentrations horizontales ( 3 ), a déclaré l’opération de concentration incompatible avec le marché intérieur. Cette institution a développé trois « théories du préjudice ». En effet, elle a considéré que l’opération créerait des entraves significatives à une concurrence effective à cause d’effets non coordonnés résultant, premièrement, de l’élimination de fortes contraintes concurrentielles sur le marché de détail (première « théorie du préjudice »), qui aurait vraisemblablement entraîné une hausse des prix des services de télécommunications mobiles et une limitation du choix pour les consommateurs. Deuxièmement, le marché en cause se caractérisant par le fait que BT/EE et Three, d’une part, et Vodafone et O2, d’autre part, avaient conclu des accords de partage de réseau, l’opération aurait influé négativement sur la qualité des services pour les consommateurs, en entravant le développement de l’infrastructure de réseau mobile au Royaume-Uni (deuxième « théorie du préjudice »). Troisièmement, la concentration risquait d’avoir des effets non coordonnés significatifs sur le marché de gros (troisième « théorie du préjudice »).

Saisi par CK Telecoms d’un recours tendant à l’annulation de la décision litigieuse, le Tribunal était ainsi appelé à se prononcer, pour la première fois, sur les conditions d’application du règlement sur les concentrations à une concentration sur un marché oligopolistique n’emportant ni création ni renforcement d’une position dominante individuelle ou collective, mais pouvant donner lieu à des effets non coordonnés.

Par arrêt du 28 mai 2020 ( 4 ), le Tribunal a annulé la décision litigieuse, jugeant, en substance, que la Commission n’était pas parvenue à démontrer que la concentration notifiée générerait des effets non coordonnés susceptibles de constituer des entraves significatives à une concurrence effective, que ce soit sur le marché de détail, au titre de la première et de la deuxième théorie du préjudice, ou sur le marché de gros, au titre de la troisième théorie.

La Commission a formé un pourvoi à l’encontre de l’arrêt attaqué.

Par son arrêt, la Cour, réunie en grande chambre, juge fondés la plupart des griefs formulés par la Commission dans le cadre des six moyens invoqués à l’appui de son pourvoi et annule, en conséquence, l’arrêt attaqué dans son intégralité. À cette occasion, la Cour apporte des précisions, notamment, sur : (i) le niveau de preuve requis de la Commission pour constater l’existence éventuelle d’une entrave significative à une concurrence effective, (ii) l’interprétation de l’article 2, paragraphe 3, du règlement sur les concentrations, (iii) l’étendue du contrôle juridictionnel, (iv) l’interprétation des notions d’« important moteur de la concurrence » et de « concurrents proches », (v) les gains d’efficacité qui peuvent être pris en compte par la Commission, et (vi) l’appréciation globale des facteurs pertinents pouvant influer sur la probabilité qu’une concentration pourrait entraîner ou non des effets non coordonnés significatifs sur un marché oligopolistique.

Appréciation de la Cour

Premièrement, la Cour examine le moyen visant à contester, dans son principe, la détermination, par le Tribunal, du niveau de preuve exigé de la Commission, dans le cadre de l’analyse prospective des effets de la concentration en cause, pour démontrer l’existence éventuelle d’entraves significatives à une concurrence effective propre à justifier une décision d’incompatibilité.

En ce qui concerne la détermination du niveau de preuve requis, la Cour observe, d’emblée, que les dispositions du règlement sur les concentrations délimitant les prérogatives de la Commission en matière de contrôle de concentrations ( 5 ) revêtent un caractère symétrique s’agissant des exigences de preuve imposées à la Commission afin de démontrer qu’une concentration notifiée entraverait ou non de manière significative une concurrence effective et doit ainsi être déclarée incompatible ou compatible avec le marché intérieur. Dans ce contexte, la Cour rappelle que l’analyse ainsi requise ne peut s’appuyer sur aucune présomption générale de compatibilité ou d’incompatibilité avec le marché intérieur. Par ailleurs, le niveau de preuve exigé ne dépend ni du type d’opération de concentration examinée par la Commission ni de la complexité intrinsèque d’une thèse d’entrave à la concurrence postulée à l’égard d’une concentration notifiée. Dans ces conditions, compte tenu de la nature prospective de l’analyse économique requise, la Cour considère que, afin de pouvoir se prononcer sur une opération de concentration, il suffit que la Commission démontre, au moyen d’éléments suffisamment significatifs et concordants, qu’il est plus probable qu’improbable que cette concentration entraverait ou non de manière significative une concurrence effective dans le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Dès lors, en considérant, dans l’arrêt attaqué, que la Commission est tenue de démontrer avec une « probabilité sérieuse l’existence d’entraves significatives » à une concurrence effective à la suite de la concentration et que « l’exigence de preuve applicable dans le cas d’espèce est, par conséquent, plus stricte que celle en vertu de laquelle une entrave significative à une concurrence effective serait “plus probable qu’improbable” », le Tribunal a appliqué une exigence de preuve ne découlant pas du règlement sur les concentrations, tel qu’interprété par la Cour, et a commis, ce faisant, une erreur de droit.

Deuxièmement, la Cour juge erronée l’interprétation donnée par le Tribunal à l’article 2, paragraphe 3, du règlement sur les concentrations, lu à la lumière du considérant 25 de celui-ci, quant aux conditions requises pour établir l’existence éventuelle d’une entrave significative à une concurrence effective résultant d’une concentration ayant des effets non coordonnés dans un marché oligopolistique. Le Tribunal a estimé que ce considérant prévoit deux conditions cumulatives pour que de tels effets puissent, dans certaines circonstances, avoir pour conséquence une entrave significative à une concurrence effective, à savoir, d’une part, l’élimination des fortes contraintes concurrentielles que les parties à la concentration exerçaient l’une sur l’autre et, d’autre part, la réduction des pressions concurrentielles sur les autres concurrents. Ainsi, cette juridiction a exigé de la Commission qu’elle démontre que ces deux conditions étaient remplies en l’occurrence. Or, dans la mesure où une telle interprétation, postulant le caractère cumulatif desdites conditions, implique que l’élimination des fortes contraintes concurrentielles que les parties à la concentration exerçaient l’une sur l’autre et l’augmentation unilatérale des prix qui pourraient en résulter ne sont jamais, à elles seules, suffisantes afin de démontrer une entrave significative à une concurrence effective, cette interprétation est incompatible avec l’objectif du règlement sur les concentrations, lequel vise à instaurer un contrôle de toutes les concentrations susceptibles d’entraîner une telle entrave, y compris celles donnant lieu à des effets non coordonnés.

Tirant les conséquences des considérations de principe qui précèdent, la Cour procède, troisièmement, à l’examen du moyen par lequel la Commission a reproché, en substance, au Tribunal, tout d’abord, d’avoir outrepassé les limites du contrôle juridictionnel lui incombant en interprétant les notions d’« important moteur de la concurrence » et de « concurrents proches », ensuite, d’avoir dénaturé tant la décision litigieuse que son mémoire en défense et, enfin, d’avoir procédé à une interprétation erronée des notions d’« important moteur de la concurrence » et de « concurrents proches » figurant dans les lignes directrices.

À cet égard, la Cour souligne d’emblée qu’il ne saurait être reproché au Tribunal d’avoir outrepassé les limites du contrôle juridictionnel lui incombant en interprétant ces notions. En effet, s’il est vrai que lesdites notions nécessitent une analyse économique lors de leur mise en œuvre, le juge de l’Union n’en demeure pas moins compétent pour les interpréter dans l’exercice du contrôle dont il est investi à l’égard des décisions de la Commission prises en matière de contrôle des concentrations.

Cela étant, l’examen par la Cour des motifs critiqués révèle que les insuffisances retenues par le Tribunal, en relation avec la mise en œuvre desdites notions, procèdent tant d’une dénaturation de la décision litigieuse que d’une interprétation erronée des notions d’« important moteur de la concurrence » et de « concurrents proches ».

D’une part, il ne ressort pas de cette décision que la Commission a considéré que l’élimination d’un « important moteur de la concurrence » ou la proximité de la concurrence suffiraient en l’espèce, en elles-mêmes, à prouver une entrave significative à une concurrence effective. En jugeant le contraire, le Tribunal a donc dénaturé le sens de la décision litigieuse. D’autre part, la Cour constate que le Tribunal a commis une erreur de droit en retenant que, pour pouvoir qualifier une entreprise d’« important moteur de la concurrence », il appartenait à la Commission de démontrer, en particulier, que l’entreprise concernée se livrait à une concurrence particulièrement agressive en termes de prix et forçait les autres acteurs sur le marché à s’aligner sur ses prix, alors qu’il lui suffit d’établir que l’entreprise en question jouait un rôle plus important dans le jeu de la concurrence que ne laisseraient supposer ses parts de marché ou tout autre indicateur similaire, ainsi que le confirme le point 37 des lignes directrices. C’est donc à tort que le Tribunal a constaté, en l’espèce, que la Commission n’avait pas démontré à suffisance de droit que Three relève de cette notion. De même, la Cour considère que, aux fins de la mise en œuvre de la notion de « concurrents proches », le Tribunal n’était pas davantage fondé à exiger de la Commission qu’elle établisse la proximité « particulière » des parties à la concentration pour pouvoir les qualifier de « concurrents proches ».

Quatrièmement, s’agissant de l’analyse quantitative des effets de la concentration projetée sur les prix, également jugée insuffisamment étayée par le Tribunal, il ressort de l’examen des points pertinents de l’arrêt attaqué qu’aucun des éléments retenus par le Tribunal n’est propre à soutenir le constat critiqué.

En effet, d’une part, en observant, après avoir comparé l’estimation, présentée comme non contestée, de la hausse des prix escomptée en l’espèce à des valeurs supérieures établies dans d’autres affaires, que ces valeurs n’ont pas pour autant été considérées comme « significatives » par la Commission, le Tribunal a dénaturé les écritures de la Commission en première instance, qui révèlent le désaccord des parties au sujet de l’estimation à retenir, et a erronément comparé la présente affaire à ces autres affaires de concentration examinées par la Commission.

D’autre part, c’est également à tort que le Tribunal a estimé qu’il appartenait à la Commission d’inclure dans son analyse quantitative des gains d’efficacité dits « standards » qui, selon cette juridiction, sont propres à toutes les concentrations. La Cour considère en effet qu’il incombe aux seules parties à l’opération d’établir de tels effets pro-concurrentiels, lesquels ne sauraient, de surcroît, se présumer.

Cinquièmement, la Cour examine le moyen par lequel la Commission reproche au Tribunal de ne pas avoir analysé si l’ensemble des facteurs pertinents permettaient de considérer qu’elle avait réussi, en l’espèce, à établir que la concentration aboutirait à une entrave significative à une concurrence effective et d’avoir donc erronément limité son examen à certains facteurs étayant la première théorie du préjudice et au point de savoir si, pris séparément, ces facteurs étaient suffisants pour établir une telle entrave. La Cour accueille ce moyen et constate que, en n’ayant pas procédé, à la suite de son examen du bien-fondé des facteurs et des constatations contestés par CK Telecoms en première instance et au vu du résultat qui en découle, à une appréciation globale des facteurs et des constatations pertinents pour vérifier si la Commission avait démontré l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective, le Tribunal a commis une erreur de droit.

Sixièmement, la Cour examine les motifs visés par le pourvoi sur lesquels le Tribunal s’est fondé pour écarter l’analyse de la Commission au titre de la deuxième théorie du préjudice. À cet égard, la Cour considère, d’une part, que le constat du Tribunal selon lequel la Commission n’a pas procédé à une appréciation d’une possible dégradation de la qualité du réseau de l’entité issue de la concentration procédait d’une dénaturation de la décision litigieuse. D’autre part, la Cour observe que CK Telecoms n’avait pas reproché à la Commission, devant le Tribunal, d’avoir omis de préciser ou d’analyser le cadre temporel approprié dans lequel cette institution entendait établir l’existence d’effets non coordonnés et d’une entrave significative à une concurrence effective. Cela étant, le Tribunal a effectué de sa propre initiative une analyse de cette problématique. Ainsi, cette juridiction a erronément soulevé d’office un grief qui ne saurait pourtant être qualifié de moyen d’ordre public.

Compte tenu de l’ampleur, de la nature et de la portée des erreurs commises par le Tribunal, qui affectent l’ensemble du raisonnement suivi par celui-ci dans l’arrêt attaqué, la Cour juge qu’il y a lieu d’annuler ce dernier. Étant donné que le Tribunal a rendu son arrêt sans examiner l’intégralité des moyens soulevés et que la nature et la portée des erreurs identifiées par la Cour requièrent, pour l’essentiel, une nouvelle analyse, la Cour estime que l’affaire n’est pas en état d’être jugée et, en conséquence, en ordonne le renvoi devant le Tribunal.

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( 1 ) Décision de la Commission, du 11 mai 2016, déclarant une concentration incompatible avec le marché intérieur (Affaire M.7612 – Hutchison 3G UK/Telefónica UK), notifiée sous le numéro C(2016) 2796, disponible en anglais, dans sa version non confidentielle, à l’adresse suivante : <https ://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m7612_6555_3.pdf>, et publiée sous forme de résumé au Journal officiel de l’Union européenne (JO 2016, C 357, p. 15, ci-après la « décision litigieuse »).

( 2 ) Règlement (CE) no 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JO 2004, L 24, p. 1).

( 3 ) Lignes directrices sur l’appréciation des concentrations horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JO 2004, C 31, p. 5, ci-après les « lignes directrices »).

( 4 ) Arrêt du 28 mai 2020, CK Telecoms UK Investments/Commission (T‑399/16, EU:T:2020:217, ci-après l’« arrêt attaqué »).

( 5 ) Voir, en l’occurrence, article 2, paragraphes 2 et 3, et article 8, paragraphes 1 et 3, du règlement sur les concentrations.