Arrêt du Tribunal (sixième chambre) du 26 avril 2023 (Extraits).#OHB System AG contre Commission européenne.#Marchés publics de services – Procédure d’appel d’offres – Dialogue compétitif – Fourniture de satellites de transition Galileo – Rejet de l’offre d’un soumissionnaire – Critères d’exclusion – Faute professionnelle grave d’un soumissionnaire – Absence de jugement définitif ou de décision administrative définitive – Saisine de l’instance visée à l’article 143 du règlement financier – Égalité de traitement – Offre anormalement basse – Erreur manifeste d’appréciation.#Affaire T-54/21.

Affaire T‑54/21

OHB System AG

contre

Commission européenne

Arrêt du Tribunal (sixième chambre) du 26 avril 2023

« Marchés publics de services – Procédure d’appel d’offres – Dialogue compétitif – Fourniture de satellites de transition Galileo – Rejet de l’offre d’un soumissionnaire – Critères d’exclusion – Faute professionnelle grave d’un soumissionnaire – Absence de jugement définitif ou de décision administrative définitive – Saisine de l’instance visée à l’article 143 du règlement financier – Égalité de traitement – Offre anormalement basse – Erreur manifeste d’appréciation »

1. Recours en annulation – Moyens – Défaut ou insuffisance de motivation – Moyen devant être soulevé d’office – Invocation tardive par le requérant – Absence d’incidence

   (Art. 263 et 296 TFUE)

   (voir point 35)

2. Actes des institutions – Motivation – Obligation – Portée – Décision, dans le cadre de la procédure de passation d’un marché public, de ne pas retenir une offre – Obligation de communiquer, à la suite d’une demande écrite, les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire – Obligation, pour le pouvoir adjudicateur, de fournir une analyse comparative minutieuse de l’offre retenue et de l’offre du soumissionnaire évincé – Absence – Obligation de communiquer le rapport du comité d’évaluation – Absence – Motivation suffisante

   [Art. 296 TFUE ; règlement du Parlement européen et du Conseil 2018/1046, art. 170, § 2 et 3, a)]

   (voir points 41-45, 210, 211, 213)

3. Marchés publics de l’Union européenne – Procédure d’appel d’offres – Attribution des marchés – Exclusion des soumissionnaires pour faute professionnelle grave – Absence de jugement définitif ou de décision administrative définitive – Obligation de saisine de l’instance visée à l’article 143 du règlement financier – Obligation d’enquêter sur les allégations contre le soumissionnaire – Conditions – Faits ou constatations de nature à constituer des indices suffisants pour établir une présomption de culpabilité du soumissionnaire – Inclusion

   (Règlement du Parlement européen et du Conseil 2018/1046, art. 135, § 1, 2d al., 2 et 4, 136, § 1 et 2, 1er al., et 143)

   (voir points 73-79, 84, 91, 96)

4. Marchés publics de l’Union européenne – Procédure d’appel d’offres – Obligation de respecter le principe d’égalité de traitement des soumissionnaires – Nécessité d’assurer l’égalité des chances et de se conformer au principe de transparence – Portée

   (Règlement du Parlement européen et du Conseil 2018/1046, art. 160, § 1)

   (voir points 104, 105)

5. Marchés publics de l’Union européenne – Conclusion d’un marché sur appel d’offres – Offre anormalement basse – Obligation du pouvoir adjudicateur d’entendre le soumissionnaire – Examen par le pouvoir adjudicateur du caractère anormalement bas de l’offre – Éléments à prendre en considération

   (Règlement du Parlement européen et du Conseil 2018/1046, annexe I)

   (voir points 116-120)

6. Recours en annulation – Moyens – Recours dirigé contre une décision de rejet de l’offre d’un soumissionnaire dans le cadre de la passation d’un marché public par une institution de l’Union – Moyen tiré de l’erreur manifeste d’appréciation du pouvoir adjudicateur – Charge de la preuve incombant à la partie requérante

   (Art. 263 TFUE)

   (voir point 140)

Résumé

Programme Galileo : le recours d’OHB System contre l’attribution du marché des satellites de transition à Thales Alenia Space Italia et à Airbus Defence & Space est rejeté

Selon le Tribunal, la Commission n’était pas obligée d’enquêter de plus près sur les griefs d’OHB System à l’encontre d’Airbus Defence & Space

Par avis de marché du 15 mai 2018 ( 1 ), l’Agence spatiale européenne (ESA), agissant au nom et pour le compte de la Commission, avait lancé une procédure d’appel d’offres relative à la fourniture de satellites de transition dans le contexte du programme Galileo, qui vise à mettre en place et à exploiter un système européen de radionavigation et de positionnement par satellite à des fins civiles. Cette procédure avait été lancée sous la forme d’un dialogue compétitif, dès lors que la Commission avait déjà identifié et défini ses besoins, mais n’avait pas encore défini les moyens précis les plus appropriés pour y répondre. L’ESA était chargée d’organiser la procédure d’appel d’offres tandis que la Commission demeurait le pouvoir adjudicateur ( 2 ). Il avait été décidé que deux attributaires pourraient être sélectionnés et que l’attribution du marché se fondait sur l’offre économiquement la plus avantageuse.

Au terme de la première phase du dialogue compétitif, invitant à introduire une demande de participation, l’ESA a sélectionné trois soumissionnaires, à savoir OHB System AG, la requérante, Airbus Defence and Space GmbH (ci-après « ADS ») et Thales Alenia Space Italia (ci-après « TASI »). À la suite de la deuxième phase, qui visait l’identification et la définition des moyens propres à satisfaire les besoins du pouvoir adjudicateur et de la troisième, au cours de laquelle l’ESA a invité les soumissionnaires à soumettre leur « offre finale », les offres finales ont été évaluées par un comité d’évaluation qui a présenté ses résultats dans un rapport d’évaluation. Sur la base de ce rapport, la Commission a pris la décision de ne pas retenir l’offre de la requérante ainsi que celle d’attribuer le marché à TASI et à ADS (ci-après les « décisions attaquées »), lesquelles ont été communiquées à la requérante par lettre du 19 janvier 2021.

Préalablement à l’adoption des décisions attaquées, la requérante avait, par lettre du 23 décembre 2020, informé la Commission et l’ESA qu’un de ses anciens employés, directeur général administratif, qui avait eu un accès étendu aux données du projet et avait participé à la préparation de son offre, avait été engagé en décembre 2019 par ADS. Elle faisait valoir qu’il existait des indices que cet ancien employé avait obtenu des informations sensibles et qu’une enquête pénale nationale avait été ouverte, à la suite d’une plainte qu’elle avait déposée contre lui. Partant, elle avait demandé à la Commission de suspendre le dialogue compétitif litigieux, d’enquêter sur la question et, le cas échéant, d’exclure ADS de ce dialogue. Par lettre du 20 janvier 2021, la Commission a informé la requérante qu’il n’y avait pas de motifs suffisants pour justifier une telle suspension et que, les allégations faisant l’objet d’une enquête par les autorités nationales, faute d’un jugement définitif ou d’une décision administrative définitive les concernant, il n’existait pas de motif pour exclure ADS du dialogue compétitif litigieux.

Saisi d’un recours en annulation contre les décisions attaquées, qu’il rejette dans son intégralité, le Tribunal apporte notamment des précisions quant à l’application des critères d’exclusion d’un soumissionnaire et à la saisine de l’instance en vertu du règlement financier de 2018 ( 3 ). Il fait de même pour ce qui est de l’obligation de vérification de la composition d’une offre réputée anormalement basse et de l’autonomie de la décision d’adjudication, dans les cas où le pouvoir adjudicateur se limite à faire sienne la motivation du rapport d’évaluation.

Appréciation du Tribunal

En premier lieu, le Tribunal rejette le grief pris d’une prétendue violation des critères d’exclusion d’un soumissionnaire prévus par le règlement financier de 2018.

Au préalable, il rappelle qu’un pouvoir adjudicateur exclut un soumissionnaire de la participation à une procédure d’appel d’offres lorsqu’il se trouve dans une ou plusieurs des situations correspondant aux trois critères d’exclusion prévus par le règlement financier de 2018.

En l’espèce, il constate que, en l’absence, au moment du dialogue compétitif, d’un jugement définitif ou d’une décision administrative définitive établissant que le soumissionnaire concerné ou une personne physique ou morale, membre de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de ce soumissionnaire ou qui en possède des pouvoirs de représentation, décision ou contrôle, avait commis une faute professionnelle grave, les deux premiers critères ne sont pas applicables. En vertu du troisième critère d’exclusion, seul critère susceptible d’être appliqué en l’espèce, en l’absence d’un jugement définitif ou d’une décision administrative définitive, le pouvoir adjudicateur ne peut prendre une décision d’exclure un soumissionnaire d’une procédure d’appel d’offres que sur la base d’une qualification préliminaire ( 4 ), et ce uniquement après avoir obtenu une recommandation de l’instance visée à l’article 143 du règlement financier de 2018, aux termes de laquelle il est établi, compte tenu des faits et des constatations, que le soumissionnaire a commis une faute professionnelle grave.

Pour commencer, le Tribunal examine si, en n’ayant pas saisi cette instance en l’espèce, la Commission a manqué à ses obligations en violation du troisième critère d’exclusion.

À cet égard, il relève que la finalité sous-jacente à la saisine de l’instance est la protection des intérêts financiers de l’Union, et que la qualification juridique préliminaire, qui appartient exclusivement à l’instance, porte, d’une part, nécessairement sur les conduites des soumissionnaires eux-mêmes et, d’autre part, sur des faits ou constations établis, en substance, dans le cadre d’audits ou d’enquêtes menés par les autorités compétentes de l’Union ou, le cas échéant, des États membres. Le Tribunal en conclut que le pouvoir adjudicateur ne doit saisir l’instance que lorsque les faits établis dont il dispose constituent des indices, et pas de simples soupçons, suffisants pour soutenir une présomption de culpabilité du soumissionnaire. Or, en l’espèce, il constate que, premièrement, la lettre du 23 décembre 2020 était le seul élément dont disposait la Commission, concernant un prétendu comportement fautif de ADS. Deuxièmement, les allégations que la requérante a formulées dans cette lettre ne relevaient pas des faits et des constatations dans le cadre d’audits ou d’enquêtes menés par les autorités compétentes de l’Union ou par les États membres. Troisièmement, aucun élément de preuve susceptible d’étayer les allégations mentionnées n’accompagnait cette lettre. Quatrièmement, les griefs formulés ne concernaient pas la conduite de ADS mais le comportement allégué de l’ancien employé de la requérante.

Le Tribunal en conclut que ces allégations ne pouvaient pas être considérées comme des faits ou des constatations susceptibles de constituer des indices suffisants pour soutenir une présomption de culpabilité de ADS, justifiant la saisine de l’instance.

Une fois parvenu à cette conclusion, le Tribunal vérifie si la Commission était toutefois tenue d’enquêter sur ces allégations. À cet égard, il relève que le seul comportement reproché à ADS était le fait d’avoir engagé, au cours de la procédure d’appel d’offres en cause, un ancien employé de la requérante. Or, en principe, ce fait ne constitue pas, à lui seul, un indice d’un comportement susceptible de constituer une faute professionnelle grave.

De même, s’agissant du grief de la requérante pris de ce que son ancien employé avait violé le secret de ses affaires en ce qu’il avait illégalement obtenu des informations sensibles la concernant, susceptibles d’apporter à ADS un avantage indu lors du dialogue compétitif litigieux, le Tribunal considère qu’une telle violation ne constituerait pas, en tout état de cause, l’indice d’une conduite de ADS elle-même et ne serait donc pas susceptible d’établir une présomption de culpabilité de celle-ci. Au surplus, faute d’arguments et d’éléments concrets produits par la requérante dans sa lettre de décembre 2020, il constate que l’allégation quant à l’obtention d’informations sensibles, susceptibles d’avoir apporté un avantage indu à ADS, était vague et hypothétique, de sorte qu’elle ne saurait constituer un indice. Du reste, le Tribunal relève que l’ancien employé avait quitté la requérante peu après le dépôt de son offre révisée dans le cadre de la deuxième phase du dialogue compétitif, de sorte qu’il n’était pas, en tout état de cause, en mesure d’avoir des informations sur le dialogue qui avait eu lieu entre la requérante et l’ESA lors de la troisième phase, ni sur le contenu de l’offre finale de la requérante.

Par conséquent, les allégations contenues dans la lettre de décembre 2020 n’étant pas de nature à constituer des indices suffisants pour établir une présomption de culpabilité de ADS justifiant la saisine de l’instance, la Commission n’était pas tenue d’enquêter à leur sujet.

En deuxième lieu, le Tribunal rejette le grief pris de la violation des obligations relatives à l’examen des offres anormalement basses. Il rappelle que, en vertu des dispositions du règlement financier de 2018, l’appréciation par le pouvoir adjudicateur de l’existence d’offres anormalement basses, notion appréciée par rapport à la composition de l’offre et à la prestation en cause, s’opère en deux temps ( 5 ). Dans un premier temps, le pouvoir adjudicateur doit apprécier si les offres soumises contiennent un indice de nature à éveiller le soupçon qu’elles pourraient être anormalement basses. C’est notamment le cas s’il apparaît incertain, d’une part, que l’offre respecte la législation en vigueur et, d’autre part, que le prix proposé intègre tous les coûts induits par les aspects techniques de l’offre. Il en va de même lorsque le prix proposé est considérablement inférieur à celui des autres offres ou au prix habituel du marché. Dans un second temps, si de tels indices existent, le pouvoir adjudicateur doit procéder à la vérification de la composition de l’offre en donnant au soumissionnaire concerné la possibilité de justifier son prix. Si, malgré les explications fournies, le pouvoir adjudicateur détermine que l’offre présente un caractère anormalement bas, il doit la rejeter.

En l’occurrence, le Tribunal constate que l’écart entre le prix de l’offre finale de ADS et celui des autres offres ne saurait constituer, à lui seul, un indice de son caractère anormalement bas, compte tenu des particularités du marché en cause. D’une part, la procédure d’appel d’offres a été lancée sous la forme d’un dialogue compétitif, puisque la Commission n’avait pas encore défini les moyens précis pour répondre à ses besoins. Ainsi, les prix des offres dépendaient des différents solutions et moyens techniques proposés par chaque soumissionnaire. D’autre part, il découle des caractéristiques particulières des satellites en cause qu’ils ne sont pas des biens pour lesquels il existe un prix standard ou un prix de marché. En outre au-delà de la différence de prix, la requérante n’a pas avancé d’argument concret à l’appui de son allégation selon laquelle l’offre de ADS aurait dû apparaître anormalement basse.

Le Tribunal conclut qu’il n’a pas été démontré qu’il existait des indices de nature à éveiller le soupçon de la Commission selon lequel l’offre de ADS pouvait être anormalement basse. Par conséquent, la Commission n’était pas tenue de procéder à une vérification de la composition de l’offre de ADS afin de s’assurer que celle-ci n’était pas anormalement basse.

En troisième lieu, le Tribunal rejette le grief pris de ce que, en se limitant à confirmer les résultats figurant dans le rapport d’évaluation, la Commission a violé son obligation d’adopter une décision autonome quant à l’attribution du marché.

D’une part, certes, la Commission assume la responsabilité générale du programme Galileo et, pour la phase de déploiement de ce programme, elle doit conclure une convention de délégation avec l’ESA précisant les tâches de cette dernière, notamment en ce qui concerne la passation des marchés se rapportant au système. C’est précisément dans le cadre de la convention de délégation qui a été conclue entre la Commission et l’ESA que celle-ci, agissant au nom et pour le compte de la Commission, était chargée d’organiser le dialogue compétitif litigieux, alors que la Commission demeurait le pouvoir adjudicateur. Toutefois, la responsabilité du programme Galileo ne saurait modifier, voire accroître, les obligations de la Commission en tant que pouvoir adjudicateur.

D’autre part, dans les cas où un comité d’évaluation a été nommé par le pouvoir adjudicateur, conformément au règlement financier de 2018, c’est à ce comité qu’il appartient de faire l’évaluation des offres dans son rapport d’évaluation. Bien que le pouvoir adjudicateur n’est pas lié par ce rapport, il a le droit de se baser sur celui-ci pour attribuer le marché en cause. Partant, le fait que les décisions attaquées ont été motivées par le renvoi au rapport d’évaluation, la Commission faisant sienne l’opinion du comité d’évaluation chargé d’évaluer les offres soumises, n’enlève rien au fait qu’elles ont été adoptées de façon autonome.

( 1 ) Avis de marché publié au Supplément au Journal officiel de l’Union européenne du 15 mai 2018 (JO 2018/S 091-206089).

( 2 ) Conformément à l’article 15, paragraphe 1, du règlement (UE) no 1285/2013 du Parlement européen et du Conseil, du 11 décembre 2013, relatif à la mise en place et à l’exploitation des systèmes européens de radionavigation par satellite et abrogeant le règlement (CE) no 876/2002 du Conseil et le règlement (CE) no 683/2008 du Parlement européen et du Conseil (JO 2013, L 347, p. 1), la Commission avait conclu une convention de délégation avec l’ESA pour la phase de déploiement du programme Galileo.

( 3 ) Règlement (UE, Euratom) 2018/1046 du Parlement européen et du Conseil, du 18 juillet 2018, relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union, modifiant les règlements (UE) no 1296/2013, (UE) no 1301/2013, (UE) no 1303/2013, (UE) no 1304/2013, (UE) no 1309/2013, (UE) no 1316/2013, (UE) no 223/2014, (UE) no 283/2014 et la décision no 541/2014/UE, et abrogeant le règlement no 966/2012 (JO 2018, L 193, p. 1), et plus précisément en vertu des articles 136 et 145 de ce règlement.

( 4 ) Au sens de l’article 136, paragraphe 2, du règlement financier de 2018.

( 5 ) Annexe I, chapitre 1, section 2, points 23.1, premier alinéa, et point 23.2 du règlement financier de 2018.