Arrêt du Tribunal (cinquième chambre élargie) du 6 novembre 2024.#Crédit agricole SA e.a. contre Commission européenne.#Concurrence – Ententes – Secteur des obligations suprasouveraines, des obligations souveraines et des obligations d’agences libellées en dollars des États-Unis – Décision constatant une infraction à l’article 101 TFUE et à l’article 53 de l’accord EEE – Coordination des prix et des activités de négociation d’obligations – Échanges d’informations commerciales sensibles – Infraction unique et continue – Restriction de concurrence par objet – Calcul du montant de l’amende – Montant de base – Valeur de remplacement de la valeur des ventes – Recours en annulation – Compétence de pleine juridiction.#Affaires T-386/21 et T-406/21.
| CELEX | 62021TJ0386 |
| Type | Jurisprudence CJUE |
| Date | mercredi 6 novembre 2024 |
Résumé IA
Texte intégral
ARRÊT DU TRIBUNAL (cinquième chambre élargie)
6 novembre 2024 ( *1 )
« Concurrence – Ententes – Secteur des obligations suprasouveraines, des obligations souveraines et des obligations d’agences libellées en dollars des États-Unis – Décision constatant une infraction à l’article 101 TFUE et à l’article 53 de l’accord EEE – Coordination des prix et des activités de négociation d’obligations – Échanges d’informations commerciales sensibles – Infraction unique et continue – Restriction de concurrence par objet – Calcul du montant de l’amende – Montant de base – Valeur de remplacement de la valeur des ventes – Recours en annulation – Compétence de pleine juridiction »
Dans les affaires T‑386/21 et T‑406/21,
Crédit agricole SA, établie à Montrouge (France),
Crédit agricole Corporate and Investment Bank, établie à Montrouge,
représentées par MM. D. Beard, Barrister-at-Law, C. Hutton, C. Peacock et Mme J. Parkinson, solicitors,
parties requérantes dans l’affaire T‑386/21,
UBS Group AG, venant aux droits de Credit Suisse Group AG, établie à Zurich (Suisse),
Credit Suisse Securities (Europe) Ltd, établie à Londres (Royaume‑Uni),
représentées par Mes R. Wesseling, F. ten Have et F. Brouwer, avocats,
parties requérantes dans l’affaire T‑406/21,
contre
Commission européenne, représentée, dans l’affaire T‑386/21, par MM. T. Franchoo, M. Farley et B. Cullen, en qualité d’agents, et, dans l’affaire T‑406/21, par Mme A. Boitos, MM. M. Farley, T. Franchoo et C. Vang, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre élargie),
composé de M. J. Svenningsen (rapporteur), président, Mme V. Tomljenović, MM. C. Mac Eochaidh, J. Martín y Pérez de Nanclares et Mme M. Stancu, juges,
greffier : Mme I. Kurme, administratrice,
vu la phase écrite de la procédure,
à la suite des audiences des 15 et 16 juin 2023,
rend le présent
Arrêt
| 1 | Par leur recours fondé sur l’article 263 TFUE, les requérantes dans l’affaire T-386/21, Crédit agricole SA et Crédit agricole Corporate and Investment Bank (ci‑après, dénommées ensemble, « Crédit agricole »), demandent, d’une part, l’annulation de la décision C(2021) 2871 final de la Commission, du 28 avril 2021, relative à une procédure d’application de l’article 101 TFUE et de l’article 53 de l’accord EEE (affaire AT.40346 – Obligations SSA) (ci-après la « décision attaquée »), en ce qu’elle les concerne, et, d’autre part, la réduction du montant de l’amende qui leur a été infligée dans ladite décision. |
| 2 | Par leur recours fondé sur l’article 263 TFUE, les requérantes dans l’affaire T-406/21, UBS Group AG, venant aux droits de Credit Suisse Group AG, et Credit Suisse Securities (Europe) Ltd (ci-après, dénommées ensemble, « Credit Suisse »), demandent, en substance, l’annulation de la décision attaquée, en ce qu’elle les concerne. |
I. Antécédents du litige
A. Sur le secteur des OSSA
| 3 | Les comportements en cause portent sur des obligations suprasouveraines (supra-sovereign bonds), des obligations souveraines (sovereign bonds) et des obligations d’agences [agency (sub-sovereign) bonds], libellées en dollars des États-Unis (ci‑après les « OSSA »). Les OSSA constituent des titres de créance permettant à leur émetteur de lever des fonds pour financer certaines dépenses ou certains investissements. |
| 4 | Leur émetteur peut ainsi émettre une obligation pour emprunter de l’argent (montant notionnel) auprès d’un investisseur (détenteur) pour une durée déterminée, laquelle peut être courte (par exemple, 2 ans) ou longue (par exemple, 10 ou 30 ans) et à un taux d’intérêt prédéfini, fixe ou variable. Le détenteur de l’obligation perçoit les intérêts (coupon) de l’émetteur à intervalle régulier ainsi que le remboursement du montant notionnel à l’échéance convenue. |
| 5 | Les OSSA sont catégorisées en fonction de l’identité de leur émetteur. Les obligations suprasouveraines sont émises par des institutions supranationales, telles que la Banque européenne d’investissement (BEI) ou la Banque internationale pour la reconstruction et le développement (BIRD). Les obligations souveraines sont émises par des administrations centrales et peuvent être libellées dans leur monnaie nationale et soumises à leur droit national, ou être libellées dans une monnaie autre que leur monnaie nationale et soumises à un droit autre que leur droit national. Enfin, les obligations d’agences sont émises par des collectivités infra-étatiques ou par des institutions soutenues implicitement ou explicitement par des autorités publiques, telles que la Caisse d’amortissement de la dette sociale (CADES, France) ou la Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW, Institut de crédit pour la reconstruction, Allemagne). Ces obligations peuvent être émises soit en monnaie nationale, soit en monnaie étrangère. |
| 6 | Les OSSA sont proposées à la vente pour la première fois par, ou pour le compte de, leur émetteur sur le marché primaire. Elles sont ensuite échangées « de gré à gré » (over-the-counter) entre investisseurs sur le marché secondaire, sans bourse centrale. |
| 7 | Les comportements reprochés dans la décision attaquée ne concernent pas le marché primaire, mais uniquement les opérations ultérieures effectuées sur le marché secondaire. |
| 8 | Le fonctionnement de ce dernier marché, décrit aux considérants 10 à 64 de la décision attaquée, est brièvement exposé ci‑après pour les besoins du présent arrêt. |
1. Prix d’une OSSA sur le marché secondaire
a) Formation du prix sur le marché secondaire
| 9 | Après l’émission de l’obligation sur le marché primaire, celle-ci est ensuite échangée entre investisseurs sur le marché secondaire. Entre le moment de cette émission et l’échéance de cette obligation, le prix de cette dernière évolue et s’écarte potentiellement de son prix d’émission compte tenu de divers facteurs, tels que l’évolution de l’environnement économique (par exemple, l’évolution générale des taux d’intérêt sur les marchés) ou des facteurs propres à l’émetteur (par exemple, le risque perçu, la liquidité ou la disponibilité d’émissions plus récentes). |
| 10 | Une obligation est généralement négociée par référence à son rendement à maturité (yield), fixé en pourcentage de son montant notionnel. Ce rendement est celui qu’un investisseur peut obtenir s’il achète cette obligation aujourd’hui à un prix donné et la conserve jusqu’à son échéance, et dépend donc du coupon et de tout gain réalisé lors d’un achat initial au-dessous du montant notionnel ou de toute perte réalisée lors d’un achat initial au-dessus du montant notionnel. |
| 11 | Sur le marché secondaire, le prix d’une obligation est généralement déterminé par référence au rendement et influencé par divers facteurs tels que les volumes disponibles et le prix ainsi que la disponibilité d’obligations comparables. Une modification des taux d’intérêt du marché ou une modification de la notation de l’émetteur peuvent également avoir une incidence sur le prix auquel une obligation se négocie sur le marché. |
b) Prix bidirectionnels proposés par les teneurs de marché
| 12 | Un « teneur de marché » (market maker) est une institution ou un particulier disposé à acheter ou vendre des produits financiers sur le marché de façon générale et en continu plutôt que transaction par transaction, à des prix qu’il détermine lui-même. |
| 13 | Le rôle d’un teneur de marché est de fournir une cotation continue sur des obligations, en cotant des prix bidirectionnels – à savoir, un « cours acheteur » (bid price) et un « cours vendeur » (ask price) –, quel que soit l’état du marché, afin de faciliter les échanges de ces obligations. En rendant disponibles des volumes d’obligations et en les cotant de manière continue, le teneur de marché favorise la liquidité du marché, à savoir la possibilité offerte aux investisseurs d’acheter ou de vendre rapidement des obligations. |
| 14 | Bien qu’il n’y ait pas de teneurs de marché officiels sur le marché des OSSA, certaines institutions financières – comme les requérantes dans la présente affaire – choisissent d’assumer la fonction de teneur de marché, en ce sens qu’elles cotent des prix bidirectionnels. |
| 15 | Lorsque les banques agissent sur le marché secondaire, elles tentent de générer des revenus en captant la différence entre le cours acheteur et le cours vendeur. La différence entre ces deux cours est appelée l’« écart » (spread), lequel constitue le revenu de la banque, lorsqu’une opération d’achat et de revente est considérée dans son intégralité (ci‑après l’« opération entière d’achat-revente »). Dans le cadre d’une telle opération, le « prix médian » (mid price ou mid), qui représente le point médian entre le cours acheteur et le cours vendeur, et qui est exprimé en cents (à deux décimales près), est un point de référence important, en ce que sa connaissance permet généralement aux traders et aux investisseurs de déduire les cours acheteur et vendeur. Les prix médians ne sont pas affichés sur les écrans des courtiers (brokers), et ne sont pas non plus communiqués aux investisseurs et autres contreparties. |
| 16 | Enfin, les traders fondent leurs décisions en matière de prix ainsi que d’autres décisions stratégiques sur différentes sources d’information. Le cours acheteur et le cours vendeur réellement pratiqués par une banque peuvent ainsi être influencés par l’identité de l’autre partie (par exemple, un investisseur important pour la banque) ou encore par le volume concerné par l’opération d’achat ou de vente. |
2. Positions de négociation et risque de négociation
| 17 | Après une opération d’achat d’une obligation, un trader se trouve dans une « position longue » (long position), en ce sens qu’il détient l’obligation dans son portefeuille, jusqu’à ce qu’il « clôture » cette position, c’est-à-dire qu’il revende l’obligation, si possible à un prix supérieur à celui auquel il l’a achetée. Le trader peut décider de conserver la position longue pendant une certaine durée, ce qui représente un risque (ou une « exposition »). En effet, si la valeur de l’obligation baisse, le trader détiendra une obligation dans son portefeuille dont la valeur est inférieure au prix auquel il l’a acquise. |
| 18 | À l’inverse, après une opération de vente d’une obligation, un trader peut se trouver dans une « position courte » (short position) s’il a vendu une obligation qu’il ne détenait pas, typiquement lorsqu’il a vendu un volume d’obligations plus élevé que celui qu’il détenait. Il doit alors se procurer cette obligation auprès d’un autre trader pour clôturer sa position. Une telle position courte implique un gain potentiel, si le prix d’achat pour se procurer ladite obligation est inférieur au prix de vente obtenu par le trader, mais peut conduire à une perte potentielle, si ce prix d’achat est supérieur audit prix de vente. Un trader peut décider de prendre une position courte, notamment, parce qu’il s’attend à ce que le prix de l’obligation baisse (et ainsi à dégager un bénéfice égal à l’écart entre son prix de vente et son prix d’achat) ou pour répondre à une demande provenant d’un client important. |
| 19 | Dès lors, un trader peut avoir une position longue ou une position courte relative à une obligation donnée. Un trader peut décider de garder cette position, sous réserve des « limites de risque » (risk limits) imposées par son employeur. Alternativement, le trader peut acheter ou revendre des obligations à des investisseurs finaux ou par l’intermédiaire d’un courtier afin de limiter ou de compenser son exposition. Pareille façon de réduire son risque est une forme de « couverture » (hedging) du risque qui peut être effectuée par l’achat ou la vente soit des mêmes obligations, soit d’autres obligations très liquides, telles que des obligations du Trésor américain ayant un coupon ou une échéance similaire. |
3. Échanges entre les banques par l’intermédiaire des courtiers
| 20 | Les courtiers sont des intermédiaires financiers qui facilitent les opérations entre les banques et sont généralement rémunérés au moyen d’une commission, qui est un pourcentage de l’opération d’achat ou de vente. |
| 21 | Les courtiers gèrent des plateformes électroniques, qui affichent en temps réels les offres d’achat et de vente des banques. De telles plateformes indiquent le nom, le coupon et la date d’échéance d’une obligation, le volume (c’est-à-dire le montant notionnel, généralement exprimé en millions de devise) d’offres d’achat ou de vente, et parfois l’écart de rendement par rapport à une obligation de référence. Les cours acheteur et vendeur affichés à un instant donné sont les meilleurs cours disponibles, à savoir les plus compétitifs à cet instant. |
| 22 | Le trader d’une banque qui voit une offre d’achat (bid) ou de vente (ask ou offer) sur une plateforme de courtier peut décider, respectivement, de « saisir » (hit) l’offre d’achat (en vendant ainsi des obligations) ou de « lever » (lift) l’offre de vente (en achetant ainsi des obligations), auquel cas il accepte l’opération aux conditions affichées sur la plateforme. Sur les principales plateformes de courtage, lorsque cela se produit, le cours acheteur ou vendeur accepté pour cette opération est visible pour tous les traders,mais l’identité des contreparties n’est, elle, pas divulguée. |
| 23 | Un trader intéressé par une offre figurant sur une plateforme de courtier peut appeler le courtier pour obtenir des informations supplémentaires, telles que la disponibilité de volumes supplémentaires. Les traders tiennent souvent des discussions en ligne continues (chats) avec plusieurs courtiers sur Bloomberg ou sur d’autres plateformes de messagerie instantanées. |
| 24 | Si le trader est intéressé, une courte négociation aura alors lieu en dehors de la plateforme (par téléphone ou par discussion en ligne), au cours de laquelle le courtier agira en tant qu’intermédiaire entre les deux parties en vue de parvenir à un accord sur le prix et le volume finaux de l’opération. |
| 25 | Les courtiers ne révèlent pas l’identité des traders impliqués dans une opération donnée, ce qui garantit l’anonymat des traders et les empêche d’obtenir des informations relatives à la position ou aux intentions d’un trader, ainsi que d’utiliser ces informations à leur avantage. Le recours à un courtier garantit également une exécution fiable des opérations. Il est généralement admis que les avantages, pour les traders, du recours à un courtier l’emportent sur les frais de courtage. |
B. Sur la procédure ayant donné lieu à la décision attaquée
| 26 | À la suite d’une demande présentée le 4 août 2015, la Commission européenne a, le 4 décembre 2015, accordé à Deutsche Bank AG une immunité conditionnelle en application du point 8, sous a), de la communication de la Commission sur l’immunité d’amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes (JO 2006, C 298, p. 17). Cette banque a continué de coopérer et, tout au long de l’enquête, a fourni à la Commission des informations et des éléments de preuve supplémentaires concernant l’infraction litigieuse. |
| 27 | Le 4 décembre 2015, le 6 septembre 2016, le 15 mars 2017 et le 12 novembre 2019, la Commission a adressé, en application de l’article 18, paragraphe 2, du règlement (CE) no 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles [101 et 102 TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1), des demandes de renseignements à Bank of America Corporation et à Merrill Lynch International (ci-après, dénommées ensemble, « BofA »), à Crédit agricole, à Credit Suisse et à d’autres banques. |
| 28 | Entre le 21 et le 24 novembre 2016, la Commission a procédé à des inspections annoncées dans les locaux de BofA et de Credit Suisse à Londres (Royaume-Uni). |
| 29 | Les 20 et 21 décembre 2018, la Commission a, d’une part, ouvert la procédure en vue d’adopter une décision en application du chapitre III du règlement no 1/2003, conformément à l’article 2, paragraphe 1, et à l’article 10, paragraphe 1, du règlement (CE) no 773/2004 de la Commission, du 7 avril 2004, relatif aux procédures mises en œuvre par la Commission en application des articles [101 et 102 TFUE] (JO 2004, L 123, p. 18), et, d’autre part, adressé une communication des griefs à Deutsche Bank, Credit Suisse, Crédit agricole et BofA (ci-après la « communication des griefs »). |
| 30 | Tous les destinataires de la communication des griefs se sont vu accorder un accès au dossier d’enquête de la Commission. Conformément à l’article 10, paragraphe 2, du règlement no 773/2004, tous ont présenté des observations écrites sur cette communication. Ils ont également présenté leurs arguments lors d’une audition, qui s’est déroulée entre les 10 et 11 juillet 2019. |
| 31 | Le 6 novembre 2020, la Commission a envoyé à chacun des destinataires de la communication des griefs une lettre contenant des éclaircissements supplémentaires sur la méthode proposée par la Commission pour déterminer la valeur de remplacement de la valeur des ventes (proxy for the value of sales) aux fins du calcul du montant de leur amende (ci-après la « lettre relative aux amendes »). En réponse, Deutsche Bank a présenté ses observations le 4 décembre 2020 et Crédit agricole, Credit Suisse ainsi que BofA, le 8 janvier 2021. |
C. Sur la décision attaquée
1. Sur la constatation de l’infraction litigieuse
| 32 | Dans la décision attaquée, la Commission a fait état de nombreuses discussions entre les traders des banques concernées via des forums de discussions permanents ou non permanents sur Internet ainsi que via des discussions bilatérales par voie électronique ou par téléphone, intervenues sur une période comprise entre le 19 janvier 2010 et le 24 mars 2015 (considérants 90 à 92 de la décision attaquée). |
| 33 | Dans ce contexte, la Commission a considéré que l’objectif général de la collaboration entre les traders concernés était d’obtenir un avantage concurrentiel à l’égard de leurs clients et de leurs concurrents, en se coordonnant sur leurs prix et leurs activités de négociation ainsi qu’en échangeant des informations de marché commerciales sensibles relatives à leurs activités de négociation, leurs prix et leurs stratégies de négociation et de tarification, dans le secteur des OSSA (considérants 102 et 638 de la décision attaquée). |
| 34 | La Commission en a déduit que les banques concernées avaient sciemment substitué une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence, au détriment des autres acteurs du marché et de leurs clients. Selon cette institution, les séries de discussions en cause peuvent être regroupées en cinq catégories d’accords ou de pratiques concertées, lesquelles catégories sont étroitement liées et se chevauchent partiellement (considérants 613, 638, 643 et 758 de la décision attaquée). |
| 35 | Ainsi que cela ressort des considérants 103 et 613 de la décision attaquée, ces cinq catégories consistent respectivement :
|
| 36 | S’agissant de la qualification juridique des comportements en cause, la Commission a conclu qu’ils étaient contraires à l’article 101, paragraphe 1, TFUE au motif qu’ils consistaient en des accords ou des pratiques concertées ayant pour objet de restreindre ou de fausser la concurrence dans le secteur des OSSA dans l’Espace économique européen (EEE), ainsi que cela ressort de l’article 1er de la décision attaquée. |
| 37 | Pour aboutir à cette conclusion, en premier lieu, la Commission a fait le choix de considérer que les comportements en cause présentaient toutes les caractéristiques d’accords ou de pratiques concertées au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE (voir section 5.2.1 et, en particulier, considérants 620 et 621 de la décision attaquée). |
| 38 | En deuxième lieu, la Commission a estimé que, au vu de leur contenu, de leurs objectifs ainsi que du contexte économique ou juridique dans lequel ils avaient lieu, lesdits comportements avaient pour objet de restreindre ou de fausser la concurrence par une concertation sur les prix, une répartition de la clientèle, une répartition des marchés et un échange d’informations commerciales sensibles réduisant l’incertitude prévalant sur le marché. À cet égard, la Commission a également considéré que ces mêmes comportements avaient également faussé la concurrence, en créant une asymétrie d’information entre les acteurs du marché, conférant aux banques concernées un avantage concurrentiel d’autant plus significatif qu’il portait sur un marché de gré‑à‑gré caractérisé par une incertitude significative (voir section 5.2.2 et, en particulier, considérants 739, 741 et 742 de la décision attaquée). |
| 39 | En troisième lieu, la Commission a considéré que les comportements en cause constituaient une infraction unique et continue, en ce qu’ils faisaient partie d’un plan global poursuivant un même objectif anticoncurrentiel. À cet égard, la Commission a notamment relevé que ces comportements portaient sur un produit homogène et négocié de manière similaire, que le mécanisme mis en place était le même, que les banques en cause étaient généralement restées les mêmes et ne changeaient que lorsque l’un des traders participant aux comportements en cause passait d’une banque à l’autre (voir section 5.2.3.2 et, en particulier, considérants 757 à 763 de la décision attaquée). |
| 40 | En quatrième lieu, les comportements en cause portaient sur des OSSA émises par des autorités et des institutions établies dans l’EEE et faisaient l’objet d’un volume de transactions significatif entre États membres ainsi qu’entre l’Union européenne et les pays faisant partie de l’EEE. Partant, ces comportements étaient, selon la Commission, susceptibles d’affecter le commerce entre États membres ainsi qu’entre les parties contractantes à l’accord sur l’EEE (JO 1994, L 1, p. 3) (voir section 5.2.4.2 de la décision attaquée). |
| 41 | En cinquième lieu, la Commission a considéré que l’article 101, paragraphe 3, TFUE et l’article 53, paragraphe 3, de l’accord EEE ne s’appliquaient pas au cas d’espèce (voir section 5.3 de la décision attaquée). |
2. Sur l’imposition d’amendes
| 42 | La Commission a indiqué avoir déterminé le montant des amendes infligées conformément aux lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement no 1/2003 (JO 2006, C 210, p. 2 ; ci-après les « lignes directrices ») (voir section 8.2 de la décision attaquée). Toutefois, compte tenu des particularités du secteur financier et, notamment, du fait que des produits financiers tels que les OSSA ne génèrent pas de ventes au sens habituel du terme, la Commission, plutôt que d’utiliser la « valeur des ventes » liée à la négociation d’OSSA pour déterminer le point de départ du calcul de l’amende, a jugé opportun de déterminer une valeur de remplacement de la valeur des ventes (ci-après la « valeur de remplacement »), fondée, d’une part, sur le montant notionnel des OSSA échangées durant les périodes respectives de participation des banques concernées à l’infraction litigieuse et, d’autre part, sur les écarts entre les cours acheteur et vendeur de ces OSSA (voir section 8.2.3 de la décision attaquée). |
| 43 | Pour le reste, la Commission a déterminé le montant de l’amende infligée à chaque banque concernée en établissant un montant de base, calculé en fonction de la gravité et de la durée de l’infraction, et en ajustant ce montant de base en fonction de paramètres propres à chaque banque. |
3. Sur le dispositif
| 44 | Le dispositif de la décision attaquée se lit comme suit : « Article premier Les entreprises suivantes ont enfreint l’article 101 [TFUE] et l’article 53 de l’accord EEE en participant, pendant les périodes indiquées, à une infraction unique et continue concernant des [OSSA] couvrant l’ensemble de l’EEE, qui consistait en des accords et/ou des pratiques concertées ayant pour objet de restreindre et/ou de fausser la concurrence dans le secteur des [OSSA] :
Article 2 Les amendes suivantes sont infligées pour l’infraction visée à l’article 1er :
[…] Article 3 Les entreprises énumérées à l’article 1er mettent immédiatement fin aux infractions visées audit article, dans la mesure où elles ne l’ont pas déjà fait. Elles s’abstiennent de répéter tout acte ou comportement visé à l’article 1er ainsi que tout acte ou comportement ayant un objet ou un effet similaire. […] » |
II. Conclusions des parties
| 45 | Dans l’affaire T‑386/21, Crédit agricole conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
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| 46 | Dans l’affaire T‑406/21, Credit Suisse conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
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| 47 | Dans l’affaire T‑386/21 et dans l’affaire T‑406/21, la Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
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III. En droit
| 48 | Les parties ayant été entendues, le Tribunal décide de joindre les affaires T‑386/21 et T‑406/21 aux fins du présent arrêt, conformément à l’article 68, paragraphe 1, de son règlement de procédure. |
A. Sur les demandes d’omission de certaines données envers le public
| 49 | Au cours de la procédure, Crédit agricole, Credit Suisse et la Commission ont, en substance, demandé que certaines données soient omises envers le public dans le présent arrêt en application des articles 66 et 66 bis du règlement de procédure. |
| 50 | À cet égard, il convient de rappeler que, dans la conciliation entre la publicité des décisions de justice et le droit à la protection des données à caractère personnel et du secret d’affaires, le juge doit rechercher, dans les circonstances de chaque espèce, le juste équilibre, en ayant également égard au droit du public d’avoir accès, conformément aux principes inscrits à l’article 15 TFUE, aux décisions de justice (voir arrêt du 27 avril 2022, Sieć Badawcza Łukasiewicz – Port Polski Ośrodek Rozwoju Technologii/Commission, T‑4/20, EU:T:2022:242, point 29 et jurisprudence citée). |
| 51 | Par ailleurs, la confidentialité d’un élément n’est pas justifiée dans le cas, par exemple, d’informations qui sont déjà publiques ou auxquelles le grand public ou certains milieux spécialisés peuvent avoir accès, d’informations figurant également dans d’autres passages ou pièces du dossier pour lesquels la partie souhaitant conserver le caractère confidentiel de l’information en question a négligé de faire une demande à cet effet, d’informations qui ne sont pas suffisamment spécifiques ou précises pour révéler des données confidentielles ou encore d’informations qui ressortent largement ou se déduisent d’autres informations licitement accessibles aux intéressés (voir ordonnance du 14 mars 2022, Bulgarian Energy Holding e.a./Commission, T‑136/19, EU:T:2022:149, point 9 et jurisprudence citée). |
| 52 | En outre, des informations qui ont été secrètes ou confidentielles, mais qui datent de cinq ans ou plus, doivent, du fait de l’écoulement du temps, être considérées, en principe, comme historiques et comme ayant perdu, de ce fait, leur caractère secret ou confidentiel, à moins que, exceptionnellement, la partie qui se prévaut de ce caractère ne démontre que, en dépit de leur ancienneté, ces informations constituent encore des éléments essentiels de sa position commerciale ou de celles de tiers concernés (voir arrêt du 19 juin 2018, Baumeister, C‑15/16, EU:C:2018:464, point 54 et jurisprudence citée). |
| 53 | À la lumière de ce qui précède, le Tribunal décide, en l’espèce, s’agissant de la version publique du présent arrêt, de procéder à l’anonymisation des noms des personnes physiques mentionnées dans la décision attaquée. Le Tribunal décide également d’omettre certaines données portant sur le facteur d’ajustement retenu par la Commission à l’encontre de Crédit agricole et de Credit Suisse dans le cadre du calcul du montant des amendes qui leur ont été infligées et que la Commission a occulté dans la décision attaquée tant à l’égard des banques ayant pris part à l’infraction litigieuse qu’à l’égard du public. |
| 54 | En revanche, l’intelligibilité de la motivation du présent arrêt, l’écoulement du temps, la motivation stéréotypée des demandes d’omission de certaines données, les informations déjà accessibles au public ainsi que les changements importants intervenus après le mois de mars 2015 dans l’activité de Crédit agricole et de Credit Suisse liée au secteur des OSSA justifient que le Tribunal dévoile au public certaines données relatives aux critiques de ces banques et, notamment, à la méthodologie retenue par la Commission pour le calcul des amendes infligées à ces banques. |
| 55 | Ainsi, d’une part, le Tribunal décide notamment de ne pas occulter, dans la version publique du présent arrêt, les informations contenues dans les tableaux 2 à 4 de l’annexe de la décision attaquée communiqués à Crédit agricole ainsi que certaines informations du tableau 5 de cette annexe. |
| 56 | D’autre part, s’agissant de Credit Suisse, le Tribunal décide notamment de ne pas occulter, dans la version publique du présent arrêt, les informations contenues dans le tableau 5 de l’annexe de la décision attaquée communiqué à cette banque, le délai moyen qui sépare ses opérations quotidiennes d’achat et de vente des opérations « partiellement équilibrées », le pourcentage que représentent les opérations « partiellement équilibrées » ou les opérations « entièrement équilibrées » par rapport au nombre total des opérations effectuées par cette banque et le pourcentage que représentent les opérations d’achat de liquidités par rapport au nombre total des opérations effectuées par cette banque. |
B. Sur l’objet des recours de Crédit agricole et Credit Suisse
1. Sur le recours de Crédit agricole
| 57 | Tout d’abord, il convient de rappeler qu’une décision adoptée sur le fondement de l’article 101 TFUE à l’égard de plusieurs entreprises, bien que rédigée et publiée sous la forme d’une seule décision, doit s’analyser comme un faisceau de décisions individuelles constatant à l’égard de chacune des entreprises destinataires la ou les infractions retenues à sa charge et lui infligeant, le cas échéant, une amende (arrêt du 16 septembre 2013, Galp Energia España e.a./Commission, T‑462/07, non publié, EU:T:2013:459, point 90). |
| 58 | Il en découle que, par l’introduction d’un recours en annulation contre une telle décision, chaque destinataire de celle-ci ne peut saisir le juge de l’Union que des éléments de la décision le concernant, tandis que ceux concernant d’autres destinataires ne peuvent, en principe, pas entrer dans l’objet du litige que le juge de l’Union est appelé à trancher (voir, en ce sens, arrêt du 15 juillet 2015, Emesa-Trefilería et Industrias Galycas/Commission, T‑406/10, EU:T:2015:499, point 117). |
| 59 | Pour autant, cette jurisprudence ne prive pas l’ensemble des destinataires d’une telle décision de la possibilité de contester, dans le cadre de leurs recours respectifs, l’ensemble des éléments de fait sur lesquels la Commission s’est fondée notamment pour conclure que les comportements en cause devaient être qualifiés d’« infraction unique et continue » ou de « restriction par objet », nonobstant le fait que le destinataire qui les conteste n’y ait pas pris part. |
| 60 | En conséquence, Crédit agricole n’est pas recevable à demander l’annulation des articles 1er et 2 de la décision attaquée dans leur intégralité. Tout au plus peut‑elle demander l’annulation des parties de ces articles qui la concernent. |
| 61 | Il y a dès lors lieu de comprendre la demande d’annulation de l’article 1er de la décision attaquée ou la demande d’annulation de l’amende comme visant uniquement l’article 1er, sous c), et l’article 2, sous c), de ladite décision. |
| 62 | Ensuite, par ses premier et deuxième chefs de conclusions, tels qu’interprétés au point précédent, Crédit agricole demande au Tribunal, en substance, l’annulation de l’article 1er, sous c), et de l’article 2, sous c), de la décision attaquée et, à titre subsidiaire, la réduction du montant de l’amende prévue par ce dernier article. |
| 63 | Il y a donc lieu pour le Tribunal, au titre de l’article 263 TFUE, d’apprécier la légalité de la décision attaquée en ce qu’elle concerne Crédit agricole – pour ce qui est, d’une part, du constat d’infraction effectué à son égard à l’article 1er, sous c), de la décision attaquée et, d’autre part, de l’amende qui lui a été infligée à l’article 2, sous c), de cette décision – ainsi que d’exercer la compétence de pleine juridiction qui lui est reconnue en application de l’article 261 TFUE et de l’article 31 du règlement no 1/2003, pour ce qui est du montant de l’amende qui a été infligée à cette banque. |
| 64 | Enfin, par son troisième chef de conclusions, Crédit agricole demande également au Tribunal d’enjoindre à la Commission de prendre les mesures nécessaires pour se conformer à l’arrêt à venir du Tribunal, conformément à l’article 266 TFUE. |
| 65 | Or, dans le cadre du contrôle de légalité fondé sur l’article 263 TFUE, le Tribunal n’a pas compétence pour prononcer des injonctions à l’encontre des institutions, des organes et des organismes de l’Union, même lorsqu’elles ont trait aux modalités d’exécution de ses arrêts (ordonnances du 22 septembre 2016, Gaki/Commission, C‑130/16 P, non publiée, EU:C:2016:731, point 14, et du 19 juillet 2016, Trajektna luka Split/Commission, T‑169/16, non publiée, EU:T:2016:441, point 13). Il en va de même dans le cadre de l’exercice par le Tribunal de sa compétence de pleine juridiction. |
| 66 | Il s’ensuit qu’il y a lieu de rejeter, dès à présent, le troisième chef de conclusions de Crédit agricole pour cause d’incompétence. |
2. Sur le recours de Credit Suisse
| 67 | Par ses premier et deuxième, troisième et quatrième chefs de conclusions, formulés au seul visa de l’article 263 TFUE, Credit Suisse demande, en substance, l’annulation totale ou partielle de l’article 1er, sous d), de la décision attaquée ainsi que l’« annulation » totale ou, à titre subsidiaire, partielle de l’amende qui lui a été infligée à l’article 2, sous d), de cette décision. |
| 68 | En réponse à une mesure d’organisation de la procédure, Credit Suisse a expressément confirmé qu’elle ne demandait pas au Tribunal d’exercer sa compétence de pleine juridiction prévue à l’article 261 TFUE et à l’article 31 du règlement no 1/2003 et que, concernant l’amende qui lui avait été infligée, elle se limitait à demander au Tribunal, au titre de l’article 263 TFUE, de contrôler la légalité de certains éléments de celle-ci ainsi que la méthode de calcul qui lui était sous-jacente. |
| 69 | Dès lors, concernant Credit Suisse, il y a lieu, pour le Tribunal, d’apprécier uniquement la légalité de la décision attaquée au titre de l’article 263 TFUE, y compris en ce qui concerne l’amende infligée par celle-ci. |
C. Sur l’objet de l’infraction constatée dans la décision attaquée
| 70 | Dans le cadre de ses premier et deuxième moyens, tirés d’erreurs dans la qualification des comportements en cause, respectivement, de « restriction par objet » et d’« infraction unique et continue », Crédit agricole fait valoir, à de multiples reprises, que, par l’article 1er de la décision attaquée, la Commission a constaté une infraction unique et continue composée de cinq infractions « autonomes », correspondant aux cinq catégories de comportements visées aux considérants 103 et 613 de cette décision (voir point 35 ci‑dessus). |
| 71 | Crédit agricole en déduit que, dans la décision attaquée, la Commission devait établir que « chacune des cinq catégories de comportements allégués constitue une infraction par objet » et que, « si l’une des cinq catégories de comportements n’est pas établie à [son égard] l’infraction unique et continue définie par la Commission doit être écartée ». |
| 72 | La Commission conteste cette lecture de la décision attaquée au motif, essentiellement, qu’elle y a constaté une seule « infraction unique et continue », sans identifier au préalable ou concomitamment des infractions distinctes correspondant aux comportements entrant dans l’une ou l’autre des cinq catégories visées aux considérants 103 et 613 de cette décision. |
| 73 | Il convient de relever que la détermination exacte de la portée et du nombre d’infractions constatées dans la décision attaquée est essentielle pour apprécier la légalité de cette décision. Elle l’est également afin de déterminer le caractère opérant de certains arguments soulevés par Crédit agricole, en particulier ceux tirés d’erreurs de classification de certains comportements dans l’une ou l’autre des catégories visées aux considérants 103 et 613 de ladite décision, ou encore, d’erreurs dans la qualification d’infraction unique et continue et dans la participation de cette banque à l’infraction ainsi que d’erreurs de qualification de l’une ou l’autre de ces cinq catégories en tant que « restriction par objet ». |
| 74 | À cet égard, la Cour a jugé que, si un ensemble de comportements peut être qualifié d’« infraction unique et continue », il ne saurait en être déduit que chacun de ces comportements doit, en lui-même et pris isolément, nécessairement être qualifié d’infraction distincte. Tel peut être le cas uniquement si, dans la décision concernée, la Commission a fait le choix d’identifier et de qualifier comme tels chacun desdits comportements et d’apporter ensuite la preuve de l’implication de l’entreprise concernée à laquelle ils sont imputés (voir, en ce sens, arrêt du 16 juin 2022, Sony Corporation et Sony Electronics/Commission, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, point 67). |
| 75 | De plus, dans l’interprétation de la décision concernée, le Tribunal doit veiller à ne pas confondre le notion de « comportement » et celle d’« infraction », sauf à commettre une erreur de droit (voir, en ce sens, arrêt du 16 juin 2022, Sony Corporation et Sony Electronics/Commission, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, point 78). |
| 76 | En l’occurrence, il convient donc de déterminer si, dans la décision attaquée, la Commission a constaté l’existence d’une seule infraction unique et continue ayant un objet anticoncurrentiel ou, au contraire et comme le soutient Crédit agricole, l’existence d’une infraction unique et continue, composée de cinq infractions distinctes et autonomes ayant chacune un tel objet. |
| 77 | À cet égard, il est vrai que, dans la décision attaquée, la Commission a, dans un premier temps, apprécié l’objet anticoncurrentiel des comportements en cause ou des catégories de comportements en cause identifiées aux considérants 103 et 613 (considérants 622 à 749), pour, seulement dans un second temps, constater l’existence d’une infraction unique et continue (considérants 750 à 828). |
| 78 | Ce faisant, en appréciant d’emblée l’objet anticoncurrentiel des comportements en cause ou des catégories de comportements en cause, la Commission a défini le régime probatoire de l’infraction [voir, en ce sens, arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, points 63 et 104] avant même d’avoir défini les contours de cette infraction. |
| 79 | Une telle structuration de la décision attaquée est susceptible de laisser penser que la Commission a entendu apprécier préalablement et séparément la nocivité à l’égard de la concurrence de chacun des comportements en cause ou de chacune des catégories de comportements en cause, et, partant, de constater l’existence d’autant de restrictions par objet que de comportements ou de catégories identifiés, et cela avant même de constater l’existence d’une infraction unique et continue. |
| 80 | Toutefois, une lecture de l’ensemble de la décision attaquée ne saurait soutenir une telle conclusion. |
| 81 | En effet, d’une part, l’article 1er de la décision attaquée se limite à constater, concernant Crédit agricole, que cette banque a « enfreint l’article 101 [TFUE] et l’article 53 de l’accord EEE en participant, pendant les périodes indiquées, à une infraction unique et continue concernant des [OSSA] couvrant l’ensemble de l’EEE, qui consistait en des accords et/ou des pratiques concertées ayant pour objet de restreindre et/ou de fausser la concurrence dans le secteur des [OSSA] ». |
| 82 | Ainsi, à la différence de l’article 1er de la décision qui était en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 16 juin 2022, Sony Corporation et Sony Electronics/Commission (C‑697/19 P, EU:C:2022:478), et qui mentionnait une infraction unique et continue composée de plusieurs infractions distinctes, l’article 1er de la décision attaquée ne fait mention d’aucune autre infraction susceptible de correspondre aux comportements identifiés dans les cinq catégories de comportements visées aux considérants 103 et 613 de cette décision et mentionnées au point 35 ci‑dessus. |
| 83 | D’autre part, cette lecture du libellé de l’article 1er de la décision attaquée est confirmé par les motifs de cette décision, à la lumière desquels son dispositif doit être interprété, si besoin est (arrêt du 15 mai 1997, TWD/Commission, C‑355/95 P, EU:C:1997:241, point 21). |
| 84 | Ainsi, le considérant 827 de la décision attaquée énonce uniquement que « l’ensemble des comportements collusoires entre les parties constitue une infraction unique et continue à l’article 101, paragraphe 1, [TFUE], pour laquelle chaque partie est tenue responsable ». |
| 85 | Par conséquent, ce considérant n’envisage pas que les comportements entrant dans l’une ou l’autre des cinq catégories visées aux considérants 103 et 613 de la décision attaquée puissent également être qualifiés, de manière séparée et autonome, d’infractions à l’article 101, paragraphe 1, TFUE, ce que confirment d’ailleurs les considérants 757 à 827 de cette décision. |
| 86 | En outre, au considérant 104 de la décision attaquée, la Commission a expressément indiqué que les différentes catégories de comportements qu’elle a retenues étaient décrites à des fins analytiques et qu’elles étaient liées et se chevauchaient souvent. |
| 87 | Ainsi, l’argument de Crédit agricole, tiré du fait que la Commission aurait constaté l’existence de cinq infractions « autonomes » correspondant aux cinq catégories de comportements visées aux considérants 103 et 613 de la décision attaquée et revêtant la qualification de « restriction par objet », procède d’une lecture erronée de cette décision. Il doit donc être écarté. |
| 88 | Il en va de même de la critique de Crédit agricole tirée du fait que, dans le cadre du présent recours, la Commission aurait tenté de réinterpréter sa décision afin de faire constater par le Tribunal qu’elle n’avait pas appréhendé de manière autonome les cinq catégories de comportements visées aux considérants 103 et 613 de la décision attaquée. |
| 89 | Il découle également de cette lecture erronée de la décision attaquée que les griefs formulés par Crédit agricole et tirés d’erreurs de classification des comportements en cause dans l’une ou l’autre des cinq catégories de comportements visées aux considérants 103 et 613 de la décision attaquée, comme de leurs conséquences sur les qualifications des comportements en cause d’« infraction unique et continue », ainsi que de « restriction par objet », ou encore tirés d’erreurs de qualification de l’une ou l’autre de ces cinq catégories de comportements en tant que « restriction par objet », sont inopérants et, partant, doivent être écartés. |
| 90 | Cependant, les arguments formulés par Crédit agricole à l’encontre de discussions spécifiques seront pris en considération ultérieurement afin de déterminer si la Commission a pu, sans commettre d’erreur, qualifier les discussions en cause, prises dans leur ensemble, d’infraction unique et continue ayant un objet anticoncurrentiel. |
D. Sur la recevabilité des critiques dirigées contre l’interprétation des discussions analysées dans la décision attaquée
| 91 | Dans la section 4.2 de la décision attaquée et, plus précisément, aux considérants 112 à 577 de celle-ci, la Commission a procédé à une présentation chronologique des événements sur la base des éléments de preuve qu’elle détenait. Cette présentation a pris la forme d’une analyse et d’une interprétation de la transcription de plus de 120 discussions qui ont eu lieu entre les traders des banques concernées entre les mois de janvier 2010 et de mars 2015, essentiellement sur des forums de discussions de la plateforme Bloomberg. C’est sur la base de cette analyse et de cette interprétation que la Commission a, par la suite, apprécié l’existence d’accords ou de pratiques concertées, l’existence d’une restriction de concurrence et l’existence d’une infraction unique et continue ainsi que l’objet anticoncurrentiel de celle‑ci. |
| 92 | En l’espèce, la Commission soutient, en substance, que certaines critiques formulées respectivement par Crédit agricole et par Credit Suisse sont irrecevables en ce que ces critiques ne portent pas sur son interprétation du contenu de discussions précises mentionnées dans la décision attaquée, mais sur des discussions qui sont envisagées d’une manière générale et qui ne font l’objet d’aucune critique spécifique. De même, les critiques dirigées contre des discussions identifiées ou abordées dans des annexes aux mémoires déposés par ces deux banques seraient irrecevables. Enfin, il y aurait lieu de considérer comme acquis les éléments factuels et les éléments de preuve qui ne sont pas contestés ou pas valablement contestés par ces deux banques. |
| 93 | À cet égard, il convient de rappeler que, en vertu de l’article 21 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne et de l’article 76, sous d), du règlement de procédure, toute requête doit indiquer l’objet du litige et l’exposé sommaire des moyens invoqués. |
| 94 | Selon une jurisprudence bien établie, cette indication doit être suffisamment claire et précise pour permettre à la partie défenderesse de préparer sa défense et au Tribunal de statuer sur le recours (voir arrêt du 25 janvier 2018, BSCA/Commission, T‑818/14, EU:T:2018:33, point 95 et jurisprudence citée). |
| 95 | Ainsi, pour qu’un recours, un moyen, un grief ou un argument porté devant le Tribunal soit recevable, les éléments essentiels de fait et de droit sur lesquels la partie requérante se fonde doivent ressortir, à tout le moins sommairement, mais d’une façon cohérente et compréhensible, du texte de la requête elle-même. S’il est vrai que le corps de celle-ci peut être étayé et complété, sur des points spécifiques, par des renvois à des passages déterminés de pièces qui y sont annexées, un renvoi global à d’autres écrits, même annexés à la requête, ne saurait pallier l’absence des éléments essentiels de l’argumentation en droit, qui, en vertu des dispositions rappelées au point 93 ci-dessus, doivent figurer dans la requête (voir, en ce sens, arrêt du 13 juin 2013, Versalis/Commission, C‑511/11 P, EU:C:2013:386, point 115). |
| 96 | Les annexes ne peuvent donc être prises en considération que dans la mesure où elles étayent ou complètent des moyens, des griefs ou des arguments expressément invoqués par la partie requérante dans le corps de ses écritures et où il est possible de déterminer avec précision quels sont les éléments qu’elles contiennent qui étayent ou complètent lesdits moyens, griefs ou arguments (voir arrêt du 9 septembre 2015, Samsung SDI e.a./Commission, T‑84/13, non publié, EU:T:2015:611, point 33 et jurisprudence citée). En outre, il n’appartient pas au Tribunal de rechercher et d’identifier, dans les annexes, les moyens, les griefs et les arguments qu’il pourrait considérer comme constituant le fondement du recours, les annexes ayant une fonction purement probatoire et instrumentale (voir arrêt du 17 septembre 2007, Microsoft/Commission, T‑201/04, EU:T:2007:289, point 94 et jurisprudence citée). |
| 97 | Les principes rappelés aux points 93 à 96 ci‑dessus excluent donc que, dans le cadre d’un recours dirigé contre une décision de la Commission adoptée sur le fondement de l’article 101 TFUE et à l’occasion de laquelle cette institution reproche à des entreprises un nombre déterminé de comportements précis et identifiés, ces dernières se limitent à ne contester d’une manière spécifique et étayée que certains d’entre eux dans le corps de leurs écritures et, pour les autres, soit laissent le Tribunal inférer de ses conclusions relatives à ces premiers comportements le sort à réserver à ces autres comportements, quand bien même ceux-ci seraient identifiés ou évoqués dans une annexe, soit renvoient le Tribunal à une annexe au sein de laquelle leurs critiques sont pour la première fois développées. |
| 98 | En effet, des critiques formulées exclusivement dans une annexe et portant sur des comportements ni visés ni a fortiori critiqués dans le corps des écritures d’une partie requérante ne peuvent être considérées comme des arguments invoqués par ladite partie dans le corps de ces mêmes écritures. |
| 99 | C’est à l’aune de ces considérations qu’il convient d’examiner les fins de non-recevoir soulevées par la Commission en ce qui concerne respectivement les critiques de Crédit agricole et de Credit Suisse. |
1. Sur les fins de non-recevoir afférentes aux critiques de Crédit agricole
| 100 | Dans le cadre de son premier moyen portant sur la qualification des comportements en cause de « restriction par objet », Crédit agricole indique qu’elle conteste l’objet anticoncurrentiel de l’intégralité des discussions répertoriées dans les cinq catégories visées au point 35 ci‑dessus. À cet effet, Crédit agricole vise onze discussions différentes à titre d’« exemples », à savoir une discussion pour la catégorie 1 (celle du 12 mars 2015), quatre discussions pour la catégorie 2 (celles du 31 janvier, du 15 février, du 21 mars et du 10 juillet 2013), trois discussions pour la catégorie 3 (celles du 19 mars, du 24 mai et du 25 juillet 2013), trois discussions pour la catégorie 4 (celles du 19 mars et du 3 juin 2013 et celle du 6 août 2014) et trois discussions pour la catégorie 5 (celles du 18 janvier et du 10 juillet 2013 et celle du 12 mars 2015). |
| 101 | Dans le cadre de son troisième moyen, Crédit agricole fait également grief à la Commission d’avoir à tort présumé qu’elle avait connaissance des informations échangées sur les forums de discussions concernés, aux fins de la qualification des comportements en cause d’« infraction unique et continue ». Au soutien de son argumentation, cette banque se prévaut, à titre d’« exemples », de trois discussions – à savoir celles des 10 et 31 janvier ainsi que celle du 11 octobre 2013. |
| 102 | La Commission estime que Crédit agricole n’a pas contesté la majorité des autres discussions qui lui sont reprochées, ce que réfute cette banque dans la réplique. À cet effet, ladite banque renvoie à sa réponse à la communication des griefs, annexée à la requête. La Commission objecte que ce renvoi global est irrecevable. |
| 103 | À cet égard, s’agissant des premier et troisième moyens soulevés par Crédit agricole, il découle des considérations énoncées aux points 93 à 98 ci‑dessus que, en l’absence de critiques spécifiques et étayées formulées même sommairement dans la requête, les critiques que cette banque a formulées à l’encontre des discussions autres que celles visées aux points 100 et 101 ci‑dessus et contenues dans le corps de ses écritures doivent être déclarées irrecevables. Par ailleurs, ce défaut de la requête ne saurait être pallié par le renvoi global, effectué par Crédit agricole dans la réplique, à sa réponse à la communication des griefs annexée à la requête. |
| 104 | Contrairement à ce que soutient Crédit agricole, une telle appréciation ne viole pas le droit de cette banque à un recours juridictionnel effectif garanti par l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, au motif, en substance, que celle-ci aurait été contrainte de ne contester que certaines des discussions en cause en raison des exigences de volumes applicables à ses écritures devant le Tribunal. |
| 105 | En effet, il ressort certes du point 105 des dispositions pratiques d’exécution du règlement de procédure que, dans les recours directs introduits sur le fondement de l’article 263 TFUE, le nombre de pages maximal des mémoires est fixé à 50 pages pour la requête et à 25 pages pour la réplique. Toutefois, force est de constater que la requête de Crédit agricole compte moins de 43 pages et que cette banque n’a aucunement demandé à dépasser ces maximums, ce que permet pourtant le point 106 des dispositions pratiques d’exécution du règlement de procédure. |
| 106 | Il résulte de ce qui précède que les appréciations effectuées par la Commission dans la décision attaquée en ce qui concerne les discussions contestées par Crédit agricole sur la base de considérations générales et non étayées ou de discussions contestées par cette banque sur la base d’un renvoi à sa réponse à la communication des griefs doivent être considérées comme établies et donc comme définitives (voir, par analogie, arrêt du 7 novembre 2019, Campine et Campine Recycling/Commission, T‑240/17, non publié, EU:T:2019:778, point 105). |
| 107 | En revanche, les critiques suffisamment spécifiques et étayées formulées à l’encontre des discussions visées aux points 100 et 101 ci‑dessus sont recevables et seront analysées sur la base de l’horodatage qui figure dans les transcriptions de ces discussions produites par Crédit agricole ou par la Commission. |
2. Sur les fins de non-recevoir afférentes aux critiques de Credit Suisse
| 108 | Dans le cadre de la deuxième branche de son premier moyen, Credit Suisse estime que la Commission a violé l’article 101 TFUE en concluant que les « communications relatives à la détermination des prix » restreignaient la concurrence par objet. Dans ce cadre, elle se limite à indiquer que cette expression vise les « communications compren[a]nt des informations sur (i) la juste valeur d’une obligation, (ii) les stratégies de négociation des contreparties, (iii) les positions d’inventaire des teneurs de marché et (iv) les flux d’ordres ». |
| 109 | En réponse à une fin de non-recevoir par laquelle la Commission faisait valoir que l’imprécision des termes « communications relatives à la détermination des prix » devait entraîner l’irrecevabilité de la deuxième branche du premier moyen de Credit Suisse, cette banque a communiqué, en annexe à la réplique, un tableau listant les 25 discussions relevant de ce qu’elle qualifie de « communications relatives à la détermination des prix ». Ce tableau précise la date de chacune de ces discussions, le considérant de la décision attaquée s’y référant et sa référence dans le dossier de la Commission. |
| 110 | À cet égard, il découle des considérations énoncées aux points 93 à 98 ci‑dessus que, en l’absence de critiques étayées et spécifiques formulées même sommairement dans la requête voire dans la réplique et son annexe, les critiques que cette banque estime avoir formulées à l’encontre de l’interprétation effectuée par la Commission du contenu des 25 discussions visées au point 109 ci‑dessus doivent être déclarées irrecevables. |
| 111 | Il résulte de ce qui précède que les appréciations effectuées par la Commission dans la décision attaquée en ce qui concerne des discussions contestées par Credit Suisse sur la base de considérations générales et non étayées ou de discussions contestées par cette banque sur la base d’un renvoi à une annexe à la réplique doivent être considérées comme établies et donc comme définitives (voir, par analogie, arrêt du 7 novembre 2019, Campine et Campine Recycling/Commission, T‑240/17, non publié, EU:T:2019:778, point 105). |
| 112 | En revanche, les critiques suffisamment spécifiques et étayées formulées dans le cadre d’autres branches de moyens ou d’autres moyens et dirigées contre les interprétations de la Commission du contenu de discussions analysées dans la décision attaquée sont recevables et seront analysées sur la base de l’horodatage qui figure dans les transcriptions de ces discussions produites par Credit Suisse ou par la Commission. |
| 113 | Tel est le cas des critiques qui portent sur le caractère anticoncurrentiel de certaines discussions et, plus précisément, des critiques dirigées contre l’interprétation du contenu des discussions du 28 septembre 2010, du 8 février 2012 et du 10 janvier 2013, mentionnées brièvement dans le cadre de la première branche du premier moyen, et contre l’interprétation du contenu des discussions du 12 mars 2015 et du courriel du 24 mars 2015, mentionnés dans le cadre de la quatrième branche du deuxième moyen. Tel est le cas également des critiques formulées dans le cadre de la deuxième branche du deuxième moyen, qui ne portent pas sur le caractère anticoncurrentiel de certaines discussions, mais qui sont dirigées contre les appréciations effectuées au considérant 808 de la décision attaquée au sujet de l’étendue de la connaissance des comportements anticoncurrentiels par Credit Suisse, sur la base du contenu des discussions du 25 juillet et du 22 octobre 2013 et du 9 janvier 2014. |
E. Sur les conclusions en annulation de Crédit agricole et Credit Suisse
| 114 | À l’appui de leur recours, les requérantes avancent des moyens qui se chevauchent dans une large mesure et qu’il y a lieu d’apprécier conjointement, tout en veillant à répondre aux arguments spécifiques soulevés par chacune d’elles. |
| 115 | Pour l’essentiel, leurs moyens s’articulent autour de trois catégories de critiques qu’il convient d’examiner successivement et qui sont tirées, premièrement, d’erreurs dans la qualification des comportements en cause d’« infraction unique et continue » ainsi que de l’étendue de leur participation à cette infraction (deuxièmes moyens de Crédit agricole et de Credit Suisse), deuxièmement, d’erreurs dans la qualification de ladite infraction unique et continue de « restriction par objet » (premiers moyens de Crédit agricole et de Credit Suisse), et, troisièmement, d’erreurs dans la détermination du montant de leur amende respective (quatrième moyen de Crédit agricole et troisième moyen de Credit Suisse). |
| 116 | Cependant, au préalable, il convient d’examiner le troisième moyen de Crédit agricole, tiré de la violation du principe de la présomption d’innocence, en ce que la Commission aurait à tort présumé que les traders des banques concernées avaient connaissance des informations qui étaient échangées sur les forums de discussions du simple fait qu’ils y étaient connectés. |
1. Sur le troisième moyen de Crédit agricole, tiré de la violation du principe de la présomption d’innocence
| 117 | Par son troisième moyen, Crédit agricole reproche à la Commission d’avoir présumé, aux fins de la qualification des comportements en cause au titre de l’article 101, paragraphe 1, TFUE que « les traders [impliqués et, en particulier, le sien] avaient connaissance de toutes les informations échangées dans un forum de discussions lorsque le trader concerné n’a pas participé au groupe de discussions ou aux échanges ». |
| 118 | Au soutien de ce moyen, Crédit agricole se prévaut de l’arrêt du 21 janvier 2016, Eturas e.a. (C‑74/14, EU:C:2016:42, points 45 et 50), selon lequel « la présomption d’innocence s’opposerait à ce que […] le seul envoi d’un message puisse constituer une preuve suffisante afin d’établir que ses destinataires devaient nécessairement avoir connaissance de son contenu » et selon lequel, s’il ne peut pas être établi qu’une entreprise a eu connaissance d’un message, il doit exister d’« autres indices objectifs et concordants qu’elle ait tacitement acquiescé à une action anticoncurrentielle ». De plus, cette banque fait valoir que la jurisprudence relative aux échanges d’informations dans le cadre de réunions en présentiel n’est pas transposable aux échanges d’informations dans le cadre de forums de discussions. |
| 119 | Dès lors, en l’espèce, la Commission n’aurait pas pu valablement estimer que la communication d’informations à des « participants non actifs » sur un forum de discussions suffisait pour considérer que ces derniers les avaient reçues et en avaient connaissance, notamment pour la raison, retenue au considérant 587 de la décision attaquée, qu’ils avaient la possibilité de remonter dans les discussions passées. Cela tiendrait également au fait que le trader de Crédit agricole était membre de plus de 100 forums de discussions et s’informait par le biais de très nombreuses autres sources qui apparaissaient devant lui sur six à huit écrans. |
| 120 | En particulier, la Commission ne pourrait considérer comme directement incriminantes les discussions du 10 et du 31 janvier 2013 ainsi que du 11 octobre 2013, aux motifs, pour la première, que le trader de Crédit agricole ne se serait connecté au forum de discussions en cause qu’après l’échange d’informations retenu par la Commission et, pour les dernières, que, bien que connecté au forum de discussions concerné, il n’aurait pas participé activement aux échanges incriminés. |
| 121 | En outre, la Commission n’aurait pas démontré que le trader de Crédit agricole aurait eu un intérêt à rechercher les informations concernées ou aurait agi sur la base de ces informations. De plus, l’ignorance de ces informations aurait empêché le trader de Crédit agricole de s’en distancier publiquement. |
| 122 | La Commission estime que les arguments de Crédit agricole sont dénués de fondement et que les critiques dirigées contre les discussions des 10 et 31 janvier 2013 ainsi que du 11 octobre 2013 sont inopérantes, à défaut pour cette banque d’avoir contesté les autres discussions qui lui sont reprochées. |
| 123 | D’emblée, il convient d’écarter l’allégation d’inopérance formulée par la Commission à l’égard des critiques dirigées contre les discussions des 10 et 31 janvier 2013 ainsi que du 11 octobre 2013. |
| 124 | En effet, si, comme cela a été relevé au point 103 ci‑dessus, Crédit agricole ne saurait être considérée comme ayant critiqué d’une manière recevable, dans le cadre de son troisième moyen, des discussions autres que ces trois discussions, il n’en demeure pas moins que l’absence de contestation recevable d’une majorité des comportements incriminés par la Commission ne saurait conduire à juger, automatiquement et sans analyse individuelle des discussions contestées, que les comportements constatés par la Commission, pris dans leur ensemble, ont été qualifiés, à bon droit, d’infraction unique et continue ayant un objet anticoncurrentiel. |
| 125 | Quant au fond, il convient de relever que les critiques formulées par Crédit agricole soulèvent deux questions distinctes. |
| 126 | S’agissant, en premier lieu, de la question de savoir si la Commission peut retenir comme preuve d’un comportement anticoncurrentiel des discussions intervenues dans le cadre d’un forum de discussions auquel l’entreprise concernée était connectée, mais auxquelles elle n’a pas participé activement, il convient de rappeler que, de jurisprudence constante, les modes passifs de participation à une infraction, telle que la présence d’une entreprise à des réunions au cours desquelles des accords ayant une nature anticoncurrentielle ont été conclus, sans s’y être manifestement opposée, traduisent une complicité qui est de nature à engager sa responsabilité dans le cadre de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, dès lors que l’approbation tacite d’une initiative illicite, sans se distancier publiquement de son contenu ou la dénoncer aux entités administratives, a pour effet d’encourager la continuation de l’infraction et de compromettre sa découverte (voir arrêt du 22 octobre 2015, AC-Treuhand/Commission, C‑194/14 P, EU:C:2015:717, point 31 et jurisprudence citée). |
| 127 | Certes, cette jurisprudence a été développée au sujet de réunions tenues en présence des représentants des entreprises concernées. Toutefois, rien ne permet d’estimer qu’elle n’a pas lieu d’être appliquée, par analogie, à des discussions tenues dans le cadre de forums de discussions sur Internet auxquels une entreprise est connectée. |
| 128 | Une telle conclusion ne saurait être remise en cause par les points 45 et 50 de l’arrêt du 21 janvier 2016, Eturas e.a. (C‑74/14, EU:C:2016:42), évoqués par Crédit agricole. |
| 129 | En effet, l’arrêt du 21 janvier 2016, Eturas e.a. (C‑74/14, EU:C:2016:42), ne concernait pas, comme en l’espèce, un forum de discussions permanent dans lequel les messages des participants sont délivrés en temps réel à l’ensemble des personnes qui y sont connectées et qui en prennent ou, à tout le moins, peuvent en prendre connaissance instantanément. Ainsi que cela ressort expressément du point 7 dudit arrêt, ce dernier concernait un système fonctionnant de la même manière qu’une messagerie électronique, dont les messages étaient délivrés comme des courriers électroniques et supposaient, pour être lus, d’être préalablement ouverts par leur destinataire, auquel il appartenait donc nécessairement d’effectuer une démarche active afin d’effectivement prendre connaissance du contenu du message qui lui était adressé. |
| 130 | Dès lors, le fait que la Cour ait jugé en substance, dans le contexte de l’arrêt du 21 janvier 2016, Eturas e.a. (C‑74/14, EU:C:2016:42), que la connaissance du contenu d’un message envoyé par le biais d’un instrument comparable à une messagerie électronique ne pouvait pas être déduite du seul fait que ce message avait été envoyé, ne saurait impliquer que, dans le contexte des messages envoyés dans un forum de discussions permanent et qui sont délivrés en temps réel à l’ensemble des personnes qui y sont connectées, la Commission doive démontrer que le message qui est opposé à une entreprise a effectivement été lu par l’employé de cette entreprise. |
| 131 | Ainsi, en l’espèce, la Commission était en droit d’estimer que Crédit agricole avait eu connaissance des discussions tenues sur les forums de discussions permanents, auxquels son trader était connecté, quand bien même celui‑ci n’aurait pas participé activement à ces discussions ou encore quand bien même il aurait eu à sa disposition de nombreuses autres sources d’informations concomitantes. |
| 132 | Il n’aurait pu en être différemment que si Crédit agricole avait démontré, au moyen d’éléments de preuve certains et précisément horodatés, que son trader n’avait effectivement pas pris connaissance du ou des messages incriminés. |
| 133 | Or, une telle preuve n’a pas été apportée par Crédit agricole, s’agissant en particulier de la discussion intervenue le 31 janvier 2013 entre 11 h 02 min 08 s et 11 h 05 min 38 s sur le forum de discussions PCHAT‑0x2000001313671, auquel le trader de cette banque était connecté depuis 7 h 16 min ce même jour. Il peut, par ailleurs, être relevé que ce même trader, s’il n’a pas pris activement part à la discussion, a réagi à la discussion concernée à 11 h 29 min 08 s dans un message apparaissant quatre lignes après celui de 11 h 05 min 38 s. |
| 134 | Il en va de même de la discussion intervenue le 11 octobre 2013 entre 9 h 18 min 25 s et 9 h 19 min 15 s sur le forum de discussions CHAT-fs :5257AB6D 02E00121, auquel le trader de cette banque était connecté depuis 8 h 44 min 58 s ce même jour. |
| 135 | S’agissant, en second lieu, de la question distincte de savoir si la Commission pouvait retenir, comme preuve d’un comportement anticoncurrentiel de Crédit agricole marquant le début de sa participation à l’infraction litigieuse, la discussion du 10 janvier 2013, intervenue dans le cadre d’un forum de discussions permanent à un moment où le trader de cette banque ne s’y était encore jamais connecté avec les identifiants de ladite banque, la Commission a indiqué, dans le cadre d’observations déposées à la suite d’une mesure d’organisation de la procédure, qu’elle ne s’appuyait pas sur le fait que, après son entrée sur le forum, le trader de cette même banque avait eu connaissance ou avait pu prendre connaissance de la discussion anticoncurrentielle intervenue plus tôt ce même jour, en remontant l’historique de la discussion. |
| 136 | À cet égard, la Commission a précisé ce qui suit : « Crédit agricole est tenue responsable de l’ensemble de l’infraction unique et continue pour l’ensemble de sa période d’implication puisqu’elle a participé activement à tous les comportements compris dans l’infraction unique et continue […] Même si la Commission devait démontrer la connaissance de Crédit agricole (quod non), elle n’est pas tenue de démontrer que [cette banque] a eu connaissance de chaque information échangée, ni que son trader a effectivement lu l’intégralité de l’échange dans le forum de discussions. Il suffit que la Commission démontre que Crédit agricole avait connaissance du comportement infractionnel planifié ou mis en œuvre par les autres participants à l’entente dans la poursuite de l’objectif commun, ou qu’elle pouvait raisonnablement le prévoir et qu’elle était prête à en prendre le risque. » |
| 137 | Or, en l’absence d’échanges présentant un caractère anticoncurrentiel, intervenus le même jour et postérieurement à la première connexion du trader de Crédit agricole au forum de discussions en cause, cette première connexion n’est, à elle seule, pas suffisante pour fixer le point de départ de la participation de cette banque à l’infraction litigieuse au 10 janvier 2013, quand bien même, du fait de sa relation d’emploi antérieure avec BofA, ce trader aurait eu connaissance du fait que les échanges intervenus sur celui-ci étaient susceptibles de présenter un caractère anticoncurrentiel. |
| 138 | En effet, d’une part, il ressort notamment des considérants 43 et 662 de la décision attaquée que la création de forums de discussions et la participation à ceux-ci n’est pas, en tant que telle, anticoncurrentielle. En ce sens, la Commission n’a pas retenu à l’encontre des participants les discussions intervenues sur de tels forums qui avaient des finalités sociales ou qui avaient pour objet d’étudier la possibilité de transactions bilatérales ou encore d’échanger sur la couleur du marché déjà connue de tous, alors même que ces discussions ont eu lieu durant la période infractionnelle. |
| 139 | Ainsi, le caractère anticoncurrentiel des discussions reprochées par la Commission est uniquement lié à l’objet de celles‑ci et non au cadre dans lequel elles sont intervenues. |
| 140 | D’autre part, la discussion du 10 janvier 2013 constitue la première discussion anticoncurrentielle retenue à l’encontre de Crédit agricole et marque, pour la Commission, le début de la participation de cette banque à l’infraction litigieuse. |
| 141 | Or, afin de retenir le 10 janvier 2013 comme date de début de la participation de Crédit agricole à l’infraction litigieuse, la Commission ne pouvait pas uniquement se prévaloir du fait que cette banque – par l’entremise de son trader – s’était connectée sur le forum de discussions en cause, en pleine connaissance du fait que des discussions anticoncurrentielles étaient intervenues sur ce forum dans le passé et dans l’intention de continuer à participer à de telles discussions, ainsi qu’elle le laisse entendre à la note en bas de page 891 de la décision attaquée. |
| 142 | Il appartenait encore à cette institution de démontrer que, le 10 janvier 2013 après la première connexion du trader de Crédit agricole au forum litigieux, cette banque avait pris part activement ou, à tout le moins, assisté passivement à une discussion anticoncurrentielle, de sorte qu’elle avait pu transmettre ou obtenir des informations commerciales sensibles, de nature soit à influer sur le comportement sur le marché d’un concurrent actuel ou potentiel, soit à dévoiler à un tel concurrent le comportement que Crédit agricole était décidé à tenir sur le marché ou que Crédit agricole envisageait d’adopter sur celui-ci (voir, en ce sens, arrêt du 26 janvier 2017, Duravit e.a./Commission, C‑609/13 P, EU:C:2017:46, point 72). |
| 143 | Or, en l’espèce, il ne ressort ni de la décision attaquée ni du dossier à la disposition du Tribunal que des messages de nature anticoncurrentielle ont été échangés sur le forum de discussions en cause le 10 janvier 2013 après la première connexion du trader de Crédit agricole à ce forum. |
| 144 | Dès lors, la Commission ne pouvait, sans commettre d’erreur et, en particulier, sans violer le principe de la présomption d’innocence applicable aux procédures de mise en œuvre de l’article 101 TFUE (voir, en ce sens, arrêt du 21 janvier 2016, Eturas e.a., C‑74/14, EU:C:2016:42, point 38 et jurisprudence citée), estimer que, le 10 janvier 2013, Crédit agricole avait pris part à un comportement anticoncurrentiel par sa simple connexion au forum de discussions en cause et considérer que le point de départ de la participation de cette banque à l’infraction devait être fixé à cette date. |
| 145 | Eu égard à ce qui précède, il convient d’accueillir le troisième moyen de Crédit agricole en ce qu’il concerne la discussion du 10 janvier 2013, et, pour le surplus, de le rejeter comme étant non fondé. |
| 146 | Toutefois, les implications sur la légalité de la décision attaquée de l’erreur de la Commission relative à cette discussion du 10 janvier 2013 seront examinées aux points 550 et 551 ainsi que 981 à 986 ci‑après, dans le cadre de la durée de l’infraction reprochée à Crédit agricole et dans le cadre du calcul de l’amende infligée à cette banque. |
2. Sur le deuxième moyen de Crédit agricole et le deuxième moyen de Credit Suisse, tirés d’erreurs dans la qualification des comportements en cause d’infraction unique et continue
a) Observations liminaires
| 147 | En cas de litige sur l’existence d’une infraction aux règles de concurrence, il incombe à la Commission de rapporter la preuve des infractions qu’elle constate et de démontrer à suffisance de droit, par un faisceau d’indices sérieux, précis et concordants, l’existence des faits constitutifs d’une infraction (voir, en ce sens, arrêts du 31 mars 1993, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commission, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 et C‑125/85 à C‑129/85, EU:C:1993:120, points 126 et 127 ; du 17 décembre 1998, Baustahlgewebe/Commission, C‑185/95 P, EU:C:1998:608, point 58, et du 6 janvier 2004, BAI et Commission/Bayer, C‑2/01 P et C‑3/01 P, EU:C:2004:2, point 62). |
| 148 | Selon une jurisprudence constante, une violation de l’article 101, paragraphe 1, TFUE peut résulter non seulement d’un acte isolé, mais également d’une série d’actes ou bien encore d’un comportement continu, quand bien même un ou plusieurs éléments de cette série d’actes ou de ce comportement continu pourraient également constituer, en eux‑mêmes et pris isolément, une violation de ladite disposition. Ainsi, lorsque les différentes actions s’inscrivent dans un « plan d’ensemble », en raison de leur objet identique faussant le jeu de la concurrence dans le marché intérieur, la Commission est en droit d’imputer la responsabilité de ces actions en fonction de la participation à l’infraction considérée dans son ensemble (voir arrêt du 6 décembre 2012, Commission/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, point 41 et jurisprudence citée). |
| 149 | Une entreprise ayant participé à une telle infraction unique et continue par des comportements qui lui étaient propres, qui relevaient des notions d’accord ou de pratique concertée au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE et qui visaient à contribuer à la réalisation de l’infraction dans son ensemble, peut ainsi être également responsable des comportements mis en œuvre par d’autres entreprises dans le cadre de la même infraction pour toute la période de sa participation à ladite infraction. Tel est le cas lorsqu’il est établi que ladite entreprise entendait contribuer par son propre comportement aux objectifs communs poursuivis par l’ensemble des participants et qu’elle avait connaissance des comportements infractionnels envisagés ou mis en œuvre par d’autres entreprises dans la poursuite des mêmes objectifs, ou qu’elle pouvait raisonnablement les prévoir et qu’elle était prête à en accepter le risque (voir arrêt du 6 décembre 2012, Commission/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, point 42 et jurisprudence citée ; voir également, en ce sens, arrêt du 16 juin 2011, Team Relocations e.a./Commission, T‑204/08 et T‑212/08, EU:T:2011:286, points 36 et 37). |
| 150 | Ainsi, une entreprise peut avoir directement participé à l’ensemble des comportements anticoncurrentiels composant l’infraction unique et continue, auquel cas la Commission est en droit de lui imputer la responsabilité de l’ensemble de ces comportements et, partant, de ladite infraction dans son ensemble. Une entreprise peut également n’avoir directement participé qu’à une partie des comportements anticoncurrentiels composant l’infraction unique et continue, mais avoir eu connaissance de l’ensemble des autres comportements infractionnels envisagés ou mis en œuvre par les autres participants à l’entente dans la poursuite des mêmes objectifs, ou avoir pu raisonnablement les prévoir et avoir été prête à en accepter le risque. Dans un tel cas, la Commission est également en droit d’imputer à cette entreprise la responsabilité de l’ensemble des comportements anticoncurrentiels composant une telle infraction et, par suite, de celle-ci dans son ensemble (arrêts du 6 décembre 2012, Commission/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, point 43, et du 24 juin 2015, Fresh Del Monte Produce/Commission et Commission/Fresh Del Monte Produce, C‑293/13 P et C‑294/13 P, EU:C:2015:416, point 158). |
| 151 | En revanche, si une entreprise a directement pris part à un ou plusieurs des comportements anticoncurrentiels composant une infraction unique et continue, mais qu’il n’est pas établi que, par son propre comportement, elle entendait contribuer à l’ensemble des objectifs communs poursuivis par les autres participants à l’entente et qu’elle avait connaissance de l’ensemble des autres comportements infractionnels envisagés ou mis en œuvre par lesdits participants dans la poursuite des mêmes objectifs ou qu’elle pouvait raisonnablement les prévoir et était prête à en accepter le risque, la Commission n’est en droit de lui imputer la responsabilité que des seuls comportements auxquels elle a directement participé et des comportements envisagés ou mis en œuvre par les autres participants dans la poursuite des mêmes objectifs que ceux qu’elle poursuivait et dont il est prouvé qu’elle avait connaissance ou pouvait raisonnablement les prévoir et était prête à en accepter le risque (arrêts du 6 décembre 2012, Commission/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, point 44, et du 24 juin 2015, Fresh Del Monte Produce/Commission et Commission/Fresh Del Monte Produce, C‑293/13 P et C‑294/13 P, EU:C:2015:416, point 159). |
| 152 | Il s’ensuit que le constat de l’existence d’une infraction unique et continue est distinct de la question de savoir si la responsabilité pour cette infraction dans sa globalité est imputable à une entreprise (voir, en ce sens, arrêt du 26 septembre 2018, Infineon Technologies/Commission, C‑99/17 P, EU:C:2018:773, point 174). |
| 153 | Plus précisément, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence citée aux points 148 à 151 ci‑dessus, trois éléments sont déterminants afin de conclure à la participation d’une entreprise à une infraction unique et continue. Le premier concerne l’existence même de l’infraction unique et continue, à savoir que les différents comportements en cause doivent relever d’un « plan d’ensemble » poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique. Les deuxième et troisième éléments concernent l’imputabilité de l’infraction unique et continue à une entreprise. À cet égard, d’une part, cette entreprise doit avoir eu l’intention de contribuer par son propre comportement aux objectifs communs poursuivis par l’ensemble des participants. D’autre part, elle doit avoir eu connaissance des comportements infractionnels envisagés ou mis en œuvre par d’autres entreprises dans la poursuite des mêmes objectifs, ou doit avoir pu raisonnablement les prévoir et été prête à en accepter le risque. |
| 154 | En l’espèce, par son deuxième moyen, Crédit agricole soutient que la Commission « n’a pas fourni de preuve ou de motivation adéquate démontrant qu’elle a participé à une infraction unique et continue ». Par la première branche de son deuxième moyen, elle fait valoir qu’elle « n’a pas contribué à un plan d’ensemble ». Par la seconde branche de ce moyen, Crédit agricole se prévaut de l’absence de caractère continu de l’infraction constatée. |
| 155 | À cet égard, d’une part, pour autant que Crédit agricole, dans le seul intitulé de son deuxième moyen, reproche à la Commission de ne pas avoir fourni une motivation « adéquate », il convient de souligner que l’analyse des considérants 750 à 828 de la décision attaquée, qui sont consacrés à la démonstration de l’existence d’une infraction unique et continue à laquelle cette banque aurait participé et qui comportent notamment des renvois à d’autres considérants de ladite décision ainsi que des réponses aux arguments des banques impliquées, ont permis à ladite banque de connaître les justifications de la mesure prise afin de défendre ses droits et ont mis le Tribunal en mesure d’exercer son contrôle sur la légalité de la décision attaquée. Par ailleurs, l’exactitude de la motivation figurant dans la décision attaquée sera examinée dans le cadre de la réponse aux différents arguments invoqués par cette banque et visant à remettre en cause le bien-fondé des appréciations de la Commission. |
| 156 | D’autre part, il découle du libellé de la première branche du deuxième moyen invoqué par Crédit agricole que, dans le cadre de cette branche et comme la Commission l’a fait valoir lors de l’audience, Crédit agricole ne conteste pas l’existence d’un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique, mais seulement sa participation à ce plan d’ensemble et donc sa participation à l’infraction unique et continue constatée. |
| 157 | S’agissant de Credit Suisse, cette banque conteste, par les première et troisième branches de son deuxième moyen, l’existence d’une infraction unique et continue. En outre, par les deuxième et quatrième branches de ce même moyen, cette banque conteste sa responsabilité dans cette infraction pendant la durée retenue dans la décision attaquée. |
| 158 | À la lumière des considérations qui figurent aux points 148 à 153 ci‑dessus, il convient d’examiner les arguments de Crédit agricole et de Credit Suisse en distinguant, d’une part, ceux dirigés contre le constat de l’existence d’une infraction unique et continue et, d’autre part, ceux dirigés contre le constat selon lequel la responsabilité pour cette infraction leur est imputable pour une certaine durée. |
| 159 | Cependant, il importe de relever que, dans le cadre de leurs recours respectifs, Crédit agricole et Credit Suisse établissent des liens entre les questions soulevées par leurs deuxièmes moyens et les arguments qu’ils avancent dans le cadre de leurs premiers moyens, tirés en substance, d’une violation de l’article 101 TFUE commise par la Commission lorsqu’elle a conclu à l’existence d’une restriction « par objet ». |
| 160 | Par conséquent, préalablement à l’examen des arguments mentionnés au point 158 ci‑dessus, il est nécessaire d’analyser certaines constatations de fait et certaines appréciations effectuées par la Commission et liées à l’existence d’accords et/ou de pratiques concertées présentant un caractère anticoncurrentiel qui figurent aux considérants 593 à 621 de la décision attaquée. En effet, ces constatations et ces appréciations sont susceptibles d’avoir une incidence sur le bien-fondé des conclusions de la Commission relatives, d’une part, à l’existence d’une infraction unique et continue et, d’autre part, à l’imputabilité de la responsabilité de ladite infraction à Crédit agricole et à Credit Suisse. |
b) Sur l’existence d’accords et/ou de pratiques concertées présentant un caractère anticoncurrentiel
| 161 | Dans le cadre de son appréciation du caractère anticoncurrentiel des comportements qu’elle a constatés, la Commission a présenté et interprété le contenu de plus de cent discussions. Cependant, Credit Suisse et Crédit agricole n’ont valablement contesté que certaines discussions les concernant ce qui implique que les discussions non valablement contestées doivent être considérées comme établies et donc comme définitives, tout comme l’interprétation qui en a été faite par la Commission (voir points 91 à 113 ci-dessus). |
| 162 | Ainsi, s’agissant de Crédit agricole, il convient de constater, à la lumière des critiques spécifiques, précises et étayées contenues dans son premier moyen, que cette banque est recevable à contester le caractère anticoncurrentiel uniquement des discussions des 18 et 31 janvier 2013, du 15 février 2013, des 19 et 21 mars 2013, du 24 mai 2013, du 3 juin 2013, des 10 et 25 juillet 2013, du 6 août 2014 et du 12 mars 2015 (voir point 103 ci‑dessus). |
| 163 | S’agissant de Credit Suisse, il convient de constater, à la lumière des critiques spécifiques, précises et étayées contenues dans la première branche de son premier moyen et dans la quatrième branche de son deuxième moyen, que cette banque est recevable à contester le caractère anticoncurrentiel uniquement des discussions du 28 septembre 2010, du 8 février 2012, du 10 janvier 2013 et du 12 mars 2015 ainsi que du courriel envoyé par son trader au trader de Crédit agricole le 24 mars 2015 (voir points 112 et 113 ci‑dessus). |
| 164 | Étant donné qu’il convient de tenir compte du caractère anticoncurrentiel des comportements constatés par la Commission et, plus précisément, de l’interprétation du contenu des discussions analysées dans la décision attaquée afin d’examiner l’existence d’une infraction unique et continue ainsi que l’existence d’une restriction par objet, il importe, dans un premier temps, de rappeler le contenu des discussions dont le caractère anticoncurrentiel est définitivement établi et, dans un second temps, d’apprécier le caractère anticoncurrentiel des discussions que Crédit agricole et Credit Suisse sont recevables à contester, sachant que ces deux banques ne contestent ni l’existence des discussions analysées dans la décision attaquée ni le contenu de ces discussions et, notamment, le langage utilisé par les traders. |
1) Sur les discussions dont le caractère anticoncurrentiel est établi
| 165 | Au considérant 613 de la décision attaquée, la Commission a identifié, à des fins analytiques, les cinq catégories de comportements rappelés au point 35 ci‑dessus, et a illustré les comportements concernés notamment aux considérants 614 à 616 de cette décision. |
| 166 | Au considérant 614 de la décision attaquée, la Commission a mentionné de nombreuses discussions dans lesquelles les participants se sont exprimés de la manière suivante au sujet de leurs prix : « gonna show the same..fck him » (discussion du 1er février 2010 mentionnée au considérant 127) ; « ok i will [s]how [him] the same » (discussions du 8 février 2010 et 23 février 2012 mentionnées respectivement aux considérants 129 et 377) ; « yeah cool…I am going 28/25 in libl » (discussion du 24 février 2010 mentionnée au considérant 131) ; « lets both bid same level » (discussion du 10 mars 2010 mentionnée au considérant 143) ; « where shall we show[ ?] » (discussion du 11 mars 2010 mentionnée au considérant 148) ; « I will bid the same » (discussions du 25 mars 2010, du 1er et du 14 juin 2011 mentionnées respectivement aux considérants 157, 298 et 301) ; « where you want to bid/show ? » (discussions du 6 avril 2010 et du 25 avril 2012 mentionnées respectivement aux considérants 169 et 403) ; « lets both bid 41 ?... and split the trade ? » (discussion du 6 avril 2010 mentionnée au considérant 173) ; « being asked to offer 20mm… you might see it in a sec so lets sh[]ow at the same level… 50 ? » (discussion du 19 avril 2010 mentionnée au considérant 174) ; « ok cool will show same level… and wont improve » (discussion du 2 juin 2010 mentionnée au considérant 190) ; « just seen the same effing enquiry… I’ll bid 44 tooo » (discussion du 12 août 2010 mentionnée au considérant 215) ; « Let’s just keep that price up because I am not going to improve from there. Because they are just going to try and play one place against another » (discussion du 13 octobre 2010, mentionnée au considérant 236) ; « 140 is fine man… will show that » (discussion du 25 janvier 2011 mentionnée au considérant 271) ; « will offer to miss » (discussion du 11 février 2011 mentionnée au considérant 277) ; « shall we switch prices etc at the same level ? » (discussion du 9 mars 2011 mentionnée au considérant 283) ; « in case he comes to [you].. maybe worth showing same level.. so we can max the dough » (discussion du 19 mai 2011 mentionnée au considérant 294) ; « tell him you see them like 20/17 or something » (discussion du 15 juillet 2011 mentionnée au considérant 309) ; « perfect… I’ll show the same » (discussion du 6 octobre 2011 mentionnée au considérant 337) ; « will show a worse price » (discussion du 25 avril 2012 mentionnée au considérant 403) ; « lets leave it up there for 100mm ? », « then move it back a bps after that » (discussion du 31 mai 2012 mentionnée au considérant 418). |
| 167 | D’autres considérants de la décision attaquée mettent également en évidence le fait que les participants se sont exprimés dans les termes suivants au sujet de leurs prix : « show them cheaper or whatever » (discussion téléphonique du 25 septembre 2013 mentionnée au considérant 528) ; « hey mate… I’m showing some 7-10yr ideas out to someone so was just that up. Where u wanna show out ? 39 your level ? » (discussion du 5 février 2014 mentionnée au considérant 539). |
| 168 | Au considérant 615 de la décision attaquée, la Commission a mentionné de nombreuses discussions dans lesquelles les participants se sont échangés des informations dans les termes suivants : « just got an order from custy to sell 100mm germs… where do you see correct bidside », « what the right bidside », « where [you] got them marked ? » (discussions du 19 janvier 2010 mentionnées aux considérants 116, 121 et 124) ; « where u buy cades 10/14... i was aske those » (discussion du 24 février 2010 mentionnée au considérant 131) ; « being asked to offer 20mm eib 2.75 15… where are these things at ? » (discussion du 6 avril 2010 mentionnée au considérant 165) ; « where you show ? i have those as well » (discussion du 19 mai 2010 mentionnée au considérant 185) ; « that’s what client is telling me they’ve seen away » (discussion du 27 août 2010 mentionnée au considérant 222) ; « where u gonna be bidding kfw 20’s if asked ? » (discussion du 31 août 2010 mentionnée au considérant 228) ; « where you bidding the spain ? seeing ti now as well » (discussion du 7 juillet 2011 mentionnée au considérant 304) ; « i think they must be sellers » (discussion du 18 janvier 2012 mentionnée au considérant 351) ; « is he the one that hit you[ ?] » (discussion du 7 mars 2012 mentionnée au considérant 388) ; « where [you] guys marking these now ? » (discussion du 25 avril 2012 mentionnée au considérant 400) ; « oh yeah…that scumbag. Cool, thks for headsup » (discussion du 28 août 2012 mentionnée au considérant 434) ; « where would u bid that just out of interest » (discussion du 12 juillet 2013 mentionnée au considérant 507) ; « i showed 70, but he’s looking for 71 » (discussion du 14 mars 2014 mentionnée au considérant 547). |
| 169 | D’autres considérants de la décision attaquée mettent également en évidence le fait que les participants se sont échangés des informations dans les termes suivants : « what level these pups trading at [?] » (discussion du 11 janvier 2013 mentionnée au considérant 452 de la decision attaquée) ; « where you marking cades 04/17 ? », « i am close to buying 200mm eib 06/18…got a buyer already in the wings… and they were trading at lib+5 a short while back… still only at lib+18… can easily come in another 5-7 bps… guy wants 33.5… for 275mm…hes also thinking about selling me 250mm eib 03/18… but wants 23.5 for them », « that my bid in the cades 01/18… in icap… and cantors… so going cheaper offer aint gonna help ! », « i just sold 73mm eib 03/20 in cantors… on a no post at 44.5 », « i just traded eib 03/20 at 44.5… now they going up at 44… and guy might even pay 43.5… must have been a retail bu[y]er i guess » (discussion du 2 juillet 2013 mentionnée au considérant 495 de la decision attaquée) ; « we showed that switch out to them earlier...can’t believe they’re comping us..lol », « i bid +12 and getting chiselled…showd nibs out at -1 » (discussion du 9 août 2013 mentionnée au considérant 515 de la decision attaquée). |
| 170 | Enfin, au considérant 616 de la decision attaquée, la Commission a mentionné de nombreuses discussions dans lesquelles les participants se sont exprimés de la manière suivante au sujet de leurs activités de négociation : « I’ll remove my offer » (discussion du 24 février 2010 mentionnée au considérant 131) ; « i’m gonna show this 215 bid a 200 offer if that doesn’t get in the way of what you’re doing » (discussion du 12 août 2010 mentionnée au considérant 211) ; « you want me to kill the bid ? » (discussion du 26 août 2010 mentionnée au considérant 216) ; « ok I will show the same » (discussion du 8 février 2010 mentionnée au considérant 129) ; « where you want me to show » (discussion du 8 mars 2010 mentionnée au considérant 139) ; « shall i kill me 144 offer » (discussion du 24 septembre 2010 mentionnée au considérant 230) ; « take it out for now man…don’t want [to] have to pay 15 ! » (discussion du 20 octobre 2010 mentionnée au considérant 243) ; « can i lift them first and cover my short ? », « no worries…let me know when you’re done » (discussion du 9 novembre 2010 mentionnée au considérant 248) ; « i’ll stay out of it for a while until u’re done » (discussion du 30 novembre 2010 mentionnée au considérant 260) ; « don’t worry man i#ll look after your posis while away » (discussion du 13 décembre 2010 mentionnée au considérant 262) ; « can show them tighter if it helps » (discussion du 21 septembre 2011 mentionnée au considérant 322) ; « i can kill it if u want » (discussion du 2 novembre 2011 mentionnée au considérant 341) ; « want me to show cheaper ? » (discussion du 19 janvier 2012 mentionnée au considérant 356) ; « can u do me a favour and kill the bid if possible » (discussion du 12 mars 2012 mentionnée au considérant 392) ; « i told him I’d sell once you’re out the way » (discussion du 17 juillet 2012 mentionnée au considérant 430) ; « can [you] kill that bid in the 08/15 pls » (discussion du 28 août 2012 mentionnée au considérant 434) ; « kill it for now if you can… just while i get the bid in » (discussion du 15 octobre 2012 mentionnée au considérant 440) ; « can you just stay out of it for the moment…as in don’t bid them up…and i will add your 5mm wherever i get mine back ?...cool ? » (discussion du 23 janvier 2013 mentionnée au considérant 461) ; « get yours down to a managable position and then i’ll worry about mine » (discussion du 13 mars 2013 mentionnée au considérant 475) ; « I can kill the offer if u like » (discussion du 14 août 2013 mentionnée au considérant 519) ; « let me kill offer » (discussion du 4 mars 2014 mentionnée au considérant 541). |
| 171 | D’autres considérants de la décision attaquée mettent également en évidence le fait que les participants se sont exprimés dans les termes suivants au sujet de leurs activités de négociation : « [yo]u short kfw 10/22 ? i am short aswell. but told icap to give you all of them as i am not that keen to [co]ver them » (discussion du 11 janvier 2013 mentionnée au considérant 452) ; « sorry I didnt realised kbn 19 in tullets was you… i went better bid… can kill it if you wanty… we are short 10mm » (discussion du 22 juillet 2014 mentionnée au considérant 558). |
| 172 | En l’espèce, premièrement, Crédit agricole et Credit Suisse ne contestent pas la conclusion de la Commission selon laquelle ces discussions établissaient l’existence de pratiques qui présentaient toutes les caractéristiques d’un accord et/ou d’une pratique concertée au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE. |
| 173 | Deuxièmement, selon une jurisprudence constante, il est inhérent aux dispositions du traité relatives à la concurrence que tout opérateur économique doit déterminer de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché intérieur (voir arrêt du 23 novembre 2006, Asnef-Equifax et Administración del Estado, C‑238/05, EU:C:2006:734, point 52 et jurisprudence citée). |
| 174 | Si cette exigence d’autonomie n’exclut pas le droit des opérateurs économiques de s’adapter intelligemment au comportement constaté ou attendu de leurs concurrents, elle s’oppose cependant rigoureusement à toute prise de contact direct ou indirect entre de tels opérateurs de nature soit à influencer le comportement sur le marché d’un concurrent actuel ou potentiel, soit à dévoiler à un tel concurrent le comportement qu’il a décidé de tenir sur ce marché ou qu’il a envisagé d’adopter sur celui-ci, lorsque ces contacts ont pour objet ou pour effet d’aboutir à des conditions de concurrence qui ne correspondraient pas aux conditions normales du marché en cause, compte tenu de la nature des produits ou des prestations fournies, de l’importance et du nombre des entreprises et du volume dudit marché (voir arrêt du 19 mars 2015, Dole Food et Dole Fresh Fruit Europe/Commission, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, point 120 et jurisprudence citée). |
| 175 | Or, d’une part, le contenu des discussions qui ont eu lieu entre les traders des banques concernées montre que ces derniers ont coordonné leurs prix (voir points 166 et 167 ci‑dessus). En effet, ainsi que cela ressort des citations telles que « gonna show the same » ; « ok I will [s]how the same » ou « lets both bid same level », les participants se sont mis d’accord sur les prix de leurs offres à des clients spécifiques ainsi que sur les prix communiqués au marché pour une OSSA spécifique. |
| 176 | Le contenu des discussions qui ont eu lieu entre les traders des banques concernées montre également que ces derniers ont coordonné leurs activités de négociation (voir points 170 et 171 ci‑dessus). En particulier, ainsi que cela ressort des citations telles que « I’ll remove my offer » ; « I’ll stay out for a while » ou « i can kill it if u want » les traders se sont accordés pour s’abstenir d’enchérir, de faire une offre, ou encore, pour retirer une offre du marché et, en particulier, d’une plateforme d’un courtier, lorsqu’une telle offre aurait nui à l’un ou l’autre desdits participants. Ce comportement pouvait ensuite déboucher sur une répartition (split) des obligations concernées entre les traders. |
| 177 | La coordination sur les prix pratiqués à l’égard de clients spécifiques ou à l’égard du marché ainsi que la coordination sur les activités de négociation ont donc fait obstacle à ce que les traders des banques concernées déterminent de manière autonome la politique qu’ils entendaient suivre sur le marché. C’est notamment à la lumière de ces considérations que la Commission a considéré, à juste titre, que la coopération entre les traders concernés et le respect qu’ils accordaient aux intérêts des autres étaient, par moments, si étroits qu’ils agissaient comme s’ils négociaient le même portefeuille d’obligations pour le compte d’une seule et même entreprise. |
| 178 | D’autre part, il ressort des extraits reproduits aux points 168 et 169 ci‑dessus ainsi que d’autres discussions examinées chronologiquement dans la section 4 de la décision attaquée que, lors de leurs discussions, les traders ont divulgué, spontanément ou sur demande, des informations commerciales sensibles qui pouvaient être utilisées par les autres traders pour mener leurs activités de négociation ou définir leur stratégie de négociation ou de tarification. |
| 179 | Plus précisément, les participants ont échangé des informations sur leurs activités de négociation ou sur leur stratégie futures, telles que, premièrement, les opérations qu’ils venaient juste de réaliser, qu’ils étaient en train de réaliser ou qu’ils envisageaient de réaliser, deuxièmement, leur cotation personnelle du prix d’une obligation (« where do you see correct bidside », « where [you] got them marked ? », « where you show ? »), troisièmement, leur position de négociation, quatrièmement, l’état de leur inventaire ainsi que, cinquièmement, le nom des clients qui les approchaient, les demandes formulées par ces derniers et les prix offerts à ces derniers. Les informations échangées étaient donc propres aux banques impliquées, inaccessibles au public et clairement identifiantes ce qui les rendaient sensibles. Le caractère sensible desdites informations est notamment corroboré par une discussion du 15 novembre 2011, mentionnée au considérant 343 de la décision attaquée, entre les trois principaux traders impliqués, à savoir, à l’époque, le trader de Deutsche Bank, le trader de BofA et le trader de Credit Suisse. En effet, au cours de cette discussion, l’un d’entre eux a expliqué : « this has to stay between us ». |
| 180 | Par ailleurs, ces échanges d’informations avaient lieu uniquement au sein d’un cercle restreint de traders qui se connaissaient. Ces échanges permettaient aux traders en question de coordonner, d’une manière opportuniste, leurs comportements en termes de prix et de conditions de négociation et d’éviter de vendre moins cher ou de formuler une meilleure offre que les autres traders impliqués. Ces échanges engendraient ainsi une asymétrie d’information favorable, en accroissant la transparence entre les traders concernés et en réduisant sensiblement, à leur bénéfice, les incertitudes normales inhérentes au marché, avec pour conséquence de tirer un avantage à l’égard de leurs clients et des traders concurrents. Ces échanges présentaient donc une dimension discriminatoire. |
| 181 | En outre, compte tenu de leur objet, les informations échangées entre les participants permettaient à chacun d’entre eux d’avoir une connaissance précise des activités de négociation et des stratégies tarifaires ou de négociation de leurs concurrents en ce qui concernait un client en particulier ou une obligation spécifique. |
| 182 | Enfin, les échanges constatés par la Commission portaient sur des informations récentes, actuelles ou futures, telles que des transactions qui venaient juste d’avoir lieu, qui étaient en cours ou qui étaient envisagées à court terme. |
| 183 | Les échanges d’informations constatés par la Commission en l’espèce n’étaient donc pas comparables à ceux qui étaient en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 23 novembre 2006, Asnef-Equifax et Administración del Estado (C‑238/05, EU:C:2006:734), qui a conduit la Cour à considérer qu’un système d’échange d’informations entre établissements financiers, tel qu’un fichier d’informations sur la solvabilité des clients contenant des informations anonymisées et accessibles de manière non discriminatoire à l’ensemble des opérateurs actifs sur le marché, n’avait pas, en principe, pour effet de restreindre la concurrence au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE. |
| 184 | En effet, les échanges d’informations en cause en l’espèce ont accru la transparence entre les seuls participants à l’infraction litigieuse. Par voie de conséquence, ces échanges ont réduit l’incertitude qui existait sur le marché, ce que Credit Suisse a reconnu lors de l’audience tout en soutenant que, dans le contexte atypique du marché des OSSA, de tels échanges n’avaient pas les effets typiques d’échanges d’informations commerciales sensibles actuelles. La réduction de l’incertitude provoquée par les échanges d’informations constatés par la Commission a bénéficié aux banques en cause, notamment, en ce qu’elles pouvaient prévoir le comportement des autres participants et cela au détriment notamment de leurs clients et des autres traders concurrents. |
| 185 | Par conséquent, le caractère anticoncurrentiel des discussions dont l’interprétation est définitive et établie doit être pris en considération aux fins de l’examen des deuxièmes moyens invoqués par Crédit agricole et par Credit Suisse, liés à l’existence d’une infraction unique et continue, ainsi qu’aux fins de l’examen des premiers moyens invoqués par ces banques, liés à l’existence d’une restriction par objet. |
2) Sur le caractère anticoncurrentiel des discussions que Crédit agricole et Credit Suisse sont recevables à contester
| 186 | Il ressort de la jurisprudence que, lorsque la Commission se fonde, dans le cadre de l’établissement d’une infraction à l’article 101 TFUE, sur des éléments de preuve documentaires, il incombe aux entreprises concernées non simplement de présenter une alternative plausible à la thèse de la Commission, mais bien de soulever l’insuffisance des preuves retenues dans la décision attaquée pour établir l’existence de l’infraction. De même, lorsque la Commission se fonde sur des éléments de preuve directs, il appartient aux entreprises concernées de démontrer que ces éléments de preuve sont insuffisants (voir, en ce sens, arrêt du 8 septembre 2016, Goldfish e.a./Commission, T‑54/14, EU:T:2016:455, point 91 et jurisprudence citée). |
| 187 | C’est au regard de ces considérations qu’il convient d’examiner successivement les discussions que Crédit agricole et Credit Suisse sont recevables à contester. |
i) Sur les discussions que Crédit agricole est recevable à contester
– Sur la discussion du 18 janvier 2013
| 188 | S’agissant de la discussion du 18 janvier 2013, classée dans les catégories 3, 4 et 5 et visée aux considérants 456 à 460, puis 674, 678, 686 et 746 de la décision attaquée, Crédit agricole n’avance aucun argument concret et précis lié à la teneur ainsi qu’au caractère anticoncurrentiel de cette discussion. En revanche, Crédit agricole fait valoir qu’elle n’aurait apporté qu’une contribution sans rapport avec les échanges incriminés. |
| 189 | À cet égard, il ressort de la transcription de la discussion concernée, à laquelle ont participé les traders de Deutsche Bank, Crédit agricole et Credit Suisse, que, entre 8 h 10 min 06 s et 8 h 11 min 01 s, le trader de Credit Suisse a révélé certaines opérations qu’il avait réalisées ou manquées la nuit précédente et, plus précisément, les obligations et les volumes qu’il avait négociés (« saw some biz last night….seller of 50mm bng 17s, 25mm bng 23s and bought 50mm kfw 19s and sold 25mm…missed the bng 17s »). Par ailleurs, en réponse à une question du trader de Crédit agricole (« nice what kind of a/c..all US ? »), le trader de Credit Suisse a dévoilé l’origine des clients (« US seller of bng, Asian buyer of kfw »). Le trader de Crédit agricole a alors transmis ses remerciements. |
| 190 | Ainsi, le trader de Crédit agricole, qui est entré sur le forum de discussions à 7 h 12 min 8 s, a reçu, entre 8 h 10 min 06 s et 8 h 11 min 01 s, des informations de la part du trader de Credit Suisse relatives à des opérations récentes afférentes à des OSSA déterminées, leur volume et l’origine géographique de ses clients. |
| 191 | Crédit agricole n’a donc pas démontré que la Commission a commis une erreur lorsqu’elle a considéré, aux considérants 456 à 460 et 746 de la décision attaquée, que la discussion du 18 janvier 2013 avait permis aux traders de Deutsche Bank, de Crédit agricole et de Credit Suisse d’échanger des informations sur des opérations et des clients et, partant, était anticoncurrentielle. |
| 192 | Quelques minutes plus tard, entre 8 h 18 min 16 s et 8 h 46 min 58 s, le trader de Credit Suisse et le trader de Deutsche Bank ont échangé des informations notamment sur les offres qu’ils avaient formulées pour une obligation particulière (BNG 17s). Credit Suisse a ensuite laissé le trader de Deutsche Bank vendre des obligations (« you wanna hit the bid ? », « nah, crack on man »). |
| 193 | À cet égard, le fait que le trader de Crédit agricole n’ait pas participé activement à cet échange n’est pas de nature à ôter à celui-ci son caractère anticoncurrentiel, qui n’est d’ailleurs pas contesté par cette banque. |
| 194 | Par ailleurs, Crédit agricole ne soutient pas et il ne ressort d’aucun élément du dossier que son trader aurait quitté le forum de discussions lors de l’échange entre le trader de Credit Suisse et le trader de Deutsche Bank, qu’il n’aurait pas été présent lors des discussions intervenues entre ces deux autres traders ou qu’il aurait indiqué aux autres traders qu’il participait à la discussion dans une optique différente de la leur. À la lumière de la jurisprudence rappelée au point 126 ci‑dessus, la présence du trader de Crédit agricole lors de la seconde partie de la discussion du 18 janvier 2013 traduit donc une complicité qui est de nature à engager sa responsabilité dans le cadre de l’article 101, paragraphe 1, TFUE. |
| 195 | Par conséquent, Crédit agricole n’a pas démontré que la Commission a commis une erreur lorsqu’elle a estimé, aux considérants 456 à 460, puis 674, 678, 686 et 746 de la décision attaquée, que la discussion du 18 janvier 2013 avait donné lieu à des comportements anticoncurrentiels de la part des banques ayant participé à celle-ci. |
– Sur la discussion du 31 janvier 2013
| 196 | S’agissant de la discussion du 31 janvier 2013, classée dans les catégories 2, 3 et 4 et visée aux considérants 464 à 467, puis 655, 674 et 678 de la décision attaquée, Crédit agricole n’avance aucun argument concret et précis lié à la teneur des échanges intervenus entre le trader de Credit Suisse et le trader de Deutsche Bank ainsi qu’au caractère anticoncurrentiel de ces échanges. En revanche, Crédit agricole fait valoir qu’elle n’y a pas participé. |
| 197 | À cet égard, il ressort de la transcription de la discussion concernée que, entre 11 h 02 min 08 s et 11 h 05 min 38 s, les traders de Deutsche Bank et de Credit Suisse se sont échangés des informations sur les prix et ont coordonné leur prix au sujet d’une obligation spécifique (eib 09/20) affichée sur l’écran d’un courtier (« i just went 41 offered eib 09/20…i am still short…but these look too tight i think…icap told me you were about to stick up a 41 offer aswell », « i just pt it up at the same time…i’m flat, but same thing...i think they look wrong », « they gone 47 bid…will go 42 offered…I am still short…but just see whats out there », « cool...would offer there too...lets see what they say »). |
| 198 | En outre, il ressort de la transcription de la discussion concernée que le trader de Crédit agricole, entré sur le forum de discussions à 7 h 16 min, était présent sur celui-ci au moment des échanges incriminés et a pu prendre connaissance des informations échangées. D’ailleurs, le trader de Crédit agricole a réagi à cet échange d’informations à 11 h 29 min 08 s, à savoir, comme l’a relevé la Commission au considérant 467 de la décision attaquée, moins de deux minutes après les derniers propos tenus par le trader de Deutsche Bank au sujet des obligations qui avaient donné lieu aux comportements incriminés. |
| 199 | De plus, l’argument de Crédit agricole selon lequel la Commission aurait présumé que cette banque avait eu connaissance des informations échangées lors de la discussion du 31 janvier 2013 doit être rejeté pour les mêmes motifs que ceux énoncés au point 133 ci-dessus. |
| 200 | Par conséquent, Crédit agricole n’a pas démontré que la Commission a commis une erreur lorsqu’elle a estimé, aux considérants 464 à 467, puis 655, 674 et 678 de la décision attaquée, que la discussion du 31 janvier 2013 avait permis aux traders de Deutsche Bank et de Credit Suisse d’échanger des informations commerciales sensibles et de coordonner leurs prix sur des obligations EIB 09/20, en présence du trader de Crédit agricole et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel. |
– Sur la discussion du 15 février 2013
| 201 | S’agissant de la discussion du 15 février 2013, classée dans les catégories 2, 3 et 4 et visée aux considérants 468 à 472, puis 655, 674, 678 et 746 de la décision attaquée, Crédit agricole fait valoir qu’elle n’a pas donné lieu à une coordination, dans la mesure où elle a concerné un achat d’obligations CADES 01/18 par Deutsche Bank qui lui en a ensuite revendu la moitié. |
| 202 | À cet égard, il ressort de la transcription de la discussion concernée que, dans un premier temps, le trader de Deutsche Bank a demandé au trader de Crédit agricole si ce dernier voulait lui vendre des obligations CADES 01/18 (« you wann sell any cades 01/18 ? »). Le trader de Crédit agricole s’est montré ouvert à la vente, mais a proposé alternativement de coordonner un achat commun (« u want me to sell mine ?... or go with you on the buyside ? »), qui consistait en ce que le trader de Deutche Bank effectue une première transaction, puis revende, consécutivement, une partie du volume acheté au trader de Crédit agricole (« i’ll take whatever u don’t want »). Étant d’accord sur le principe, les deux traders se sont ensuite entendus, par écrit et lors d’une conversation téléphonique, sur le prix (« ok do it » ; « ok lifted 65 »), le volume (« 50mm each… yeah ? ») et le meilleur moment (« lets wit a bit » ; « [o]k » ; « like 10 mins or so ») pour acheter les obligations en question. |
| 203 | Premièrement, comme le soutient Crédit agricole, une opération est certes intervenue entre les traders de Deutsche Bank et de Crédit agricole à la suite de la discussion du 15 février 2013. Toutefois, cette opération fait suite, comme l’a constaté la Commission au considérant 471 de la décision attaquée et comme l’a confirmé en substance Crédit agricole, à une coordination d’achat entre les deux banques, conduisant à ce que les deux traders s’assistent l’un l’autre dans leurs activités et partagent le résultat entre eux. En raison de la discussion en cause, le trader de Crédit agricole n’a pas soumis d’offre concurrente et les deux traders ont ainsi agi comme un trader unique afin d’acheter des obligations à un prix convenu entre eux. |
| 204 | Or, si une telle opération peut s’avérer être dans l’intérêt des deux banques concernées, il n’en demeure pas moins qu’elle ne saurait être conforme à l’exigence selon laquelle tout opérateur économique doit déterminer de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché intérieur [voir arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, point 78 et jurisprudence citée], comme l’a relevé en substance la Commission au considérant 472 de la décision attaquée. |
| 205 | Deuxièmement, en ce que Crédit agricole se prévaut d’une discussion similaire du 23 mai 2013 qui n’aurait pas été retenue à l’encontre d’une banque tierce, cet argument ne saurait prospérer. |
| 206 | En effet, d’une part, lorsqu’une entreprise a, par son comportement, violé l’article 101 TFUE, elle ne peut pas remettre en cause le constat d’une telle violation en invoquant la circonstance qu’un autre opérateur économique n’a pas été destinataire d’une décision constatant la même violation (voir, en ce sens, arrêt du 25 mars 2021, Xellia Pharmaceuticals et Alpharma/Commission, C‑611/16 P, EU:C:2021:245, point 166 et jurisprudence citée). |
| 207 | D’autre part, à l’exception d’une discussion du 23 mai 2013 et d’une discussion du 30 mai 2013 (voir point 242 ci‑après), Crédit agricole n’invoque aucun autre élément de preuve susceptible de démontrer que sa situation était comparable à celle de la banque tierce visée au point 205 ci-dessus, au regard de l’infraction unique et continue litigieuse. |
| 208 | Par conséquent, Crédit agricole n’a pas démontré que la Commission a commis une erreur lorsqu’elle a estimé, aux considérants 468 à 472, puis 655, 674, 678 et 746 de la décision attaquée, que la discussion du 15 février 2013 avait permis aux traders de Deutsche Bank et de Crédit agricole de coordonner leur stratégie de négociation, en ce compris leur niveau de prix et le moment de leurs offres, et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel. |
– Sur la discussion du 19 mars 2013
| 209 | S’agissant de la discussion du 19 mars 2013, classée dans les catégories 3 et 4 et visée aux considérants 477 à 479, puis 674 et 678 de la décision attaquée, il ressort de la transcription de celle-ci que, en l’espace de quelques heures, le trader de Crédit agricole et le trader de Credit Suisse ont discuté de plusieurs obligations. |
| 210 | Cet échange a porté, premièrement, sur l’obligation kbn/03/18s (« just bid on kbn 03/18… 25-50mm… bid +38 and missed » ; « I just got hit in 10mm at 38 on the system… and then got hit at 38.5 in gfi »), deuxièmement, sur l’obligation EIB 04/16s (« I covered up some shorts today… was short 100mm of these eib 04/16… bought most back… got some at 19 just now ») et, troisièmement, sur l’obligation KFW 16s (« decent purchase. I covered some kfw 16s… smallish at 17 »). |
| 211 | Au cours de ce même échange, les traders ont également divulgué le prix auquel ils évaluaient l’obligation Netherlands 09/15 (« getting checked nther 09/15… seller » ; « where u marking 8/4 ? » ; « i had them marked at 6 » ; « ok i showed 8/4 2 way indiction to the guy… not come back [yet] ») et l’obligation COE 04/17 (« got hit in a few COE bits btw… coe 04/17 and coe 02/15… in case u short » ; « small long 4/17s… where u got them marked ?... i like that bond… have them +53 bid here » ; « got them 51 middle.. so yeah same area »). |
| 212 | Les échanges intervenus le 19 mars 2013 montrent ainsi que les traders ont échangé des informations sur les prix de leurs offres d’achat pour certaines obligations, sur les volumes concernés, sur leur position d’inventaire et sur les prix auxquels ils évaluaient une obligation. |
| 213 | Les informations échangées portaient sur des opérations récemment réalisées et sur des prix récents ou sur une comparaison des évaluations personnelles et actuelles du prix d’une obligation, qui n’étaient pas accessibles au public. |
| 214 | Rien n’indique que les traders exploraient la possibilité de conclure ensemble une transaction. D’ailleurs, s’agissant d’un type d’obligations en particulier (COE 04/17), les traders ont échangé des informations sur les prix de ces obligations (« have them +53 bid here » ; « got them 51 middle ») malgré le fait qu’ils savaient qu’une transaction entre eux n’était pas envisageable au motif que chacun se trouvait en position longue et donc détenait déjà de telles obligations (« got hit in a few COE bits btw..coe 04/17 and coe 02/15… in case u short » ; « small long 4/17s »). |
| 215 | Il s’ensuit que ces échanges ont porté sur des informations commerciales sensibles et ont contribué à un accroissement de la transparence entre les traders et à une réduction de l’incertitude prévalant sur le marché. Ces échanges ont donc permis aux participants d’ajuster leurs stratégies respectives. |
| 216 | Par conséquent, Crédit agricole n’a pas démontré que la Commission a commis une erreur lorsqu’elle a estimé, aux considérants 477 à 479, puis 674 et 678 de la décision attaquée, que la discussion du 19 mars 2013 était anticoncurrentielle au motif qu’elle avait permis aux traders de Deutsche Bank et de Crédit agricole d’échanger des informations commerciales sensibles, actuelles ou prospectives, sur leurs activités de négociation et d’échanger sur leurs stratégies de négociation et de fixation des prix. |
– Sur la discussion du 21 mars 2013
| 217 | S’agissant de la discussion du 21 mars 2013, classée dans les catégories 2, 3 et 4 et visée aux considérants 480 à 487, puis 674 et 678 de la décision attaquée, la Commission a identifié quatre échanges intervenus à des moments différents de la journée (entre 8 h 08 min 22 s et 8 h 18 min 40 s, entre 11 h 29 min 22 s et 12 h 26 min 04 s, entre 14 h 43 min 55 s et 14 h 51 min 28 s et entre 15 h 25 min 38 s et 15 h 34 min 26 s). |
| 218 | Crédit agricole soutient que les informations échangées au cours de cette discussion étaient légitimes. Par ailleurs, elle conteste le fait que la Commission ait classé la discussion du 21 mars 2013 dans la catégorie 2. Sur ce point, elle vise plus précisément, à titre d’exemple, les premier et quatrième échanges. |
| 219 | À cet égard, premièrement, il importe de souligner que, contrairement à ce que suggère l’argumentation de Crédit agricole, il ne ressort pas de la décision attaquée que la Commission a considéré que les premier, troisième et quatrième échanges, mentionnés aux considérants 480, 484 et 485 de la décision attaquée, constituaient la preuve d’une coordination. En effet, il ressort des considérants 674 et 678 de la décision attaquée que la Commission a estimé que ces trois échanges constituaient des échanges d’informations présentant un caractère anticoncurrentiel. |
| 220 | Deuxièmement, s’agissant du deuxième échange, intervenu le 21 mars 2013 et présenté au considérant 482 de la décision attaquée, il ressort du considérant 655 de cette même décision que la Commission a classé cet échange parmi les cas de coordination des prix sur le marché en général. |
| 221 | Lors de cet échange, le trader de Crédit agricole a demandé au trader de Deutsche Bank si un document qu’il avait reçu par un autre biais constituait bien la liste d’intérêts (« axe sheet ») dudit trader de Deutsche Bank (« is that [your] axe sheet ? »), à savoir la liste par laquelle ce trader fournissait des informations sur les prix et les quantités d’obligations qu’il était disposé à négocier. Le trader de Deutsche Bank a répondu que cette liste d’intérêts était bien la sienne. Par la suite, les deux traders ont discuté de la manière dont Crédit agricole avait obtenu ce document. Le trader de Crédit agricole a évoqué un envoi par erreur et mentionné l’inquiétude de son superviseur et la « pagaille » que cela avait provoquée (« he sent the sheet by mistake […] what a mess »). Le trader de Deutsche Bank a répondu qu’il en parlerait à son bureau des ventes (« will speak to my sales »). Par la suite, les traders ont évoqué la personne qui aurait commis l’erreur en question et le trader de Crédit agricole a expliqué, en riant, qu’« il » n’aurait pas dû se donner de la peine dans la mesure où, de toute façon, il connaissait les intérêts du trader de Deutsche Bank (« he shouldnt have bothered as i know your axes any[way] lol »), ce à quoi ce dernier a répondu en riant que c’était exact (« lol… yeah exactly »). |
| 222 | À cet égard, il est vrai que cet échange ne reflète pas une coordination sur les prix communiqués sur le marché en général entrant dans la catégorie 2, contrairement à ce qui est indiqué au considérant 655 de la décision attaquée. En effet, il ressort de cet échange que l’envoi de la liste d’intérêts du trader de Deutsche Bank à Crédit agricole résulte d’une erreur commise par un employé de Deutsche Bank. |
| 223 | Il n’en demeure pas moins que le deuxième échange intervenu au cours de la discussion du 21 mars 2013 démontre qu’un employé de Deutsche Bank a envoyé la liste d’intérêts de l’un des traders de cette banque à une autre banque, à savoir Crédit agricole. Par ailleurs, ce deuxième échange montre que les traders en cause procédaient à des échanges d’informations sensibles avec pour conséquence que le trader de Crédit agricole connaissait, « de toute façon », les intérêts du trader de Deutsche Bank. Il s’ensuit que ce deuxième échange soutient l’appréciation de la Commission selon laquelle la discussion du 21 mars 2013 présentait un caractère anticoncurrentiel. |
| 224 | Troisièmement, l’erreur d’appréciation commise par la Commission en ce qui concerne le classement de la discussion du 21 mars 2013 dans la catégorie 2 ne saurait remettre en cause le constat selon lequel cette discussion, prise dans son ensemble, avait un caractère anticoncurrentiel et que le trader de Crédit agricole y avait participé. |
| 225 | En effet, lors du premier échange intervenu le 21 mars 2013, les deux traders ont échangé des informations sur les prix d’opérations qu’ils venaient juste de réaliser en ce qui concernait une obligation KFW (« just bought 35mm kfw 04/16 and sold 100 mm kfw 01/14 », « i am showing them at +2 », « sold them… 100.89 », « i sold at 100.9125 ») et sur l’identité d’un client (« this is a [central bank] u delaing with right »). Lors du troisième échange intervenu ce même jour, les traders en question ont également échangé, en ce qui concernait une obligation EIB 03/20, sur leur position (« long 75mm »), les prix (« where u marking », « 38/35 », « i bid 41 ») et sur le client du trader de Crédit agricole (« [Central bank] seller ? », « no [Asset Manager] »). Le quatrième échange portait, quant à lui, sur une obligation CDC 09/13 et les traders ont échangé des informations sur leur position de négociation (« you need any cdc 09/13 ?... got 3mm », « nah scrappy long myself ») et sur les prix (« where you marking these cdc ? », « 100.40/50 », « perfect… sold my cdc… at 100.40…in canotrs… made a 100.40 »). |
| 226 | Ainsi, à la lumière du contenu des premiers, troisième et quatrième échanges intervenus le 21 mars 2013, la Commission était fondée à conclure, au considérant 487 de la décision attaquée, que, lors de cette discussion, le trader de Crédit agricole et le trader de Deutsche Bank avaient échangé des informations sur des transactions récentes, l’identité de certains clients, leurs positions actuelles et le prix actuel des obligations, informations pouvant aider les traders à réduire l’incertitude sur le marché et à évaluer leurs intentions en matière de fixation des prix pour les différentes obligations. |
| 227 | Par conséquent, Crédit agricole n’a pas démontré que la Commission a commis une erreur lorsqu’elle a estimé, aux considérants 480 à 487, puis 674 et 678 de la décision attaquée, que la discussion du 21 mars 2013 était anticoncurrentielle au motif qu’elle avait permis aux traders de Deutsche Bank et de Crédit agricole d’échanger des informations commerciales sensibles, actuelles ou prospectives, sur leurs activités de négociation et d’échanger sur leurs stratégies de négociation et de fixation des prix. |
– Sur la discussion du 24 mai 2013
| 228 | S’agissant de la discussion du 24 mai 2013, classée dans la catégorie 3 et visée aux considérants 488 à 491, puis 674 de la décision attaquée, Crédit agricole soutient, en substance, qu’elle n’est pas anticoncurrentielle compte tenu de la rapidité du marché. |
| 229 | Cependant, la transcription de cette discussion montre que le trader de Crédit agricole et le trader de Credit Suisse ont échangé des informations commerciales sensibles sur les offres qu’ils avaient formulées quelques minutes auparavant à l’égard d’un client dénommé « the sprayer » pour l’obligation EIB 08/16 (« just bid eib 08/16…50mm… sprayer » ; « ditto… i bid 99.80 » ; « s[a]me… he got .82 away »). |
| 230 | C’est donc à juste titre que la Commission a considéré que les traders n’avaient pas coordonné leurs offres initiales, mais qu’ils avaient échangé des informations récentes ou en cours sur leurs prix dans le contexte de leurs interactions respectives avec le même client pour la même obligation. Cet échange a contribué à accroître la transparence et donc à réduire l’incertitude entre les traders avec pour conséquence que ces derniers pourraient prendre en compte les informations échangées si le client en question devait revenir vers eux à court terme. |
| 231 | D’ailleurs, aux considérants 659 et 716 de la décision attaquée, la Commission a expliqué les raisons pour lesquelles des informations sur des transactions récentes pouvaient être pertinentes pour les traders et cette appréciation est confirmée par les explications fournies par Crédit agricole au point 2.15 de sa requête selon lesquelles, « pour être compétitif, le trader doit [...] comprendre comment les prix ont évolué dans le passé, afin de savoir ce qu’il doit faire pour remporter des marchés ». |
| 232 | Par conséquent, Crédit agricole n’a pas démontré que la Commission a commis une erreur lorsqu’elle a considéré, aux considérants 488 à 491, puis 674 de la décision attaquée, que la discussion du 24 mai 2013 avait donné lieu à un échange d’informations commerciales sensibles et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel. |
– Sur la discussion du 3 juin 2013
| 233 | S’agissant de la discussion du 3 juin 2013, classée dans la catégorie 4 et visée aux considérants 492 à 494, puis 678 de la décision attaquée, Crédit agricole soutient, en substance, que la Commission a erronément écarté son interprétation selon laquelle le trader de Deutsche Bank a demandé à son trader quelle était son évaluation d’une obligation possiblement dans la perspective de mettre en place un « back-to-back negociation », à savoir une négociation visant à ce que l’un des deux traders accepte d’acquérir des obligations auprès d’un tiers avant de revendre une partie desdites obligations à l’autre trader. Ainsi, la Commission aurait écarté à tort la possibilité que Deutsche Bank ait cherché à se procurer des liquidités. |
| 234 | À cet égard, il y a lieu de souligner que l’interprétation envisagée par Crédit agricole est présentée par cette banque elle-même comme une simple « possibilité ». Par ailleurs, il ressort de la transcription de la discussion en cause que, à l’initiative du trader de Deutsche Bank (« where you marking kfw 08/21 ? »), ce dernier et le trader de Crédit agricole ont échangé leur évaluation personnelle du prix d’une obligation et ont constaté avec satisfaction la similitude de celle-ci (« sec...ct10-1/-5 », « yeah per[f]ect…i quoted +1/-4 »). Enfin, il ressort de cette discussion que le trader de Deutsche Bank était en train de négocier avec un tiers lorsqu’il a demandé l’évaluation du trader de Crédit agricole (« not a regular guy »). Aucune transaction ultérieure avec le trader de Crédit agricole n’est prévue dans cette discussion. En revanche, le trader de Crédit agricole a reçu une information sur l’évaluation du trader de Deutsche Bank dont il pouvait se servir si le tiers en question décidait de s’adresser à lui. |
| 235 | Par conséquent, Crédit agricole n’a pas démontré que la Commission a commis une erreur lorsqu’elle a considéré, aux considérants 492 à 494, puis 678 de la décision attaquée, que la discussion du 3 juin 2013 a donné lieu à un échange d’informations commerciales sensibles relatives à la tarification des traders dans le cadre d’une négociation en cours, ce qui aboutissait à accroître la transparence et à réduire l’incertitude sur le marché et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel. |
– Sur la discussion du 10 juillet 2013
| 236 | S’agissant de la discussion du 10 juillet 2013, classée dans les catégories 2, 3, 4 et 5 et visée aux considérants 501 à 506, puis 655, 674, 678, 686 et 715 de la décision attaquée, Crédit agricole fait valoir que cette discussion a certes conduit son trader à indiquer au trader de Deutsche Bank qu’il allait faire une offre au même prix que celui qu’il lui avait communiqué préalablement concernant une obligation ASIA 10/18. Toutefois, le trader de Deutsche Bank n’aurait pas maintenu cette offre et aurait baissé la sienne, ce qui exclurait toute coordination. De plus, cette discussion démontrerait que Crédit agricole est un petit acteur du marché dont les comportements ne sont pas susceptibles d’avoir un impact sur le marché. |
| 237 | Ce faisant, Crédit agricole critique uniquement la première partie de la discussion visée aux considérants 501 à 503 de la décision attaquée (entre 10 h 30 min 22 et 10 h 36 min 35 s), et non la seconde visée à ses considérants 504 à 506 (entre 10 h 52 min 39 s et 10 h 58 min 13 s). |
| 238 | Concernant la partie de la discussion critiquée, il y a lieu de relever que, avant d’apprendre que le trader de Deutsche Bank avait baissé le prix de son offre, le trader de Crédit agricole a demandé au trader de Deutsche Bank si le prix de l’offre qu’il envisageait de formuler sur la base des informations qu’il venait de recevoir de la part du même trader le dérangeait (« gonna go 23 offered ? do u mind..dont want to do in your face »). Le trader de Deutsche Bank a répondu par la négative (« nah its cool… i am 24 offered in cantors »). |
| 239 | Cette discussion montre que le trader de Crédit agricole a demandé et obtenu l’autorisation du trader de Deutsche Bank de formuler une offre à un prix spécifique pour une obligation donnée. Ainsi, le trader de Crédit agricole n’a pas pris sa décision de proposer un prix à la suite d’une appréciation individuelle et autonome. Les deux traders ont déterminé en commun le prix de l’offre formulée par l’un d’entre eux. Cette discussion révèle par conséquent une coordination des comportements des traders sur un sujet qui aurait dû donner lieu à une appréciation individuelle. |
| 240 | Par ailleurs, et en tout état de cause, s’agissant de l’argument de Crédit agricole tiré du fait que le trader de Deutsche Bank a finalement baissé le prix de son offre, le Tribunal a déjà eu l’occasion de juger que les cas sporadiques et isolés de tricherie ou de non-application de l’entente par un participant particulier, surtout lorsqu’ils concernent une entente de longue durée, ne sauraient en soi démontrer l’absence de mise en œuvre de l’entente par ce participant ou l’adoption, par celui-ci, d’un comportement concurrentiel (arrêt du 13 septembre 2013, Total Raffinage Marketing/Commission, T‑566/08, EU:T:2013:423, point 254). |
| 241 | En outre, le fait que Crédit agricole ne serait qu’un petit acteur sur le marché des OSSA ne saurait remettre en cause la nature anticoncurrentielle de la discussion en cause. |
| 242 | Enfin, s’agissant de l’argument tiré de ce que la Commission n’aurait pas traité d’une manière similaire une banque tierce à la lumière d’une discussion du 30 mai 2013 à laquelle cette dernière a participé, il y a lieu de le rejeter pour les motifs adoptés aux points 206 et 207 ci‑dessus. |
| 243 | Par conséquent, Crédit agricole n’a pas démontré que la Commission a commis une erreur lorsqu’elle a estimé, aux considérants 501 à 506, puis 655, 674, 678, 686 et 715 de la décision attaquée, que la discussion du 10 juillet 2013 avait donné lieu à un échange d’informations commerciales sensibles et à une coordination des prix et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel malgré le fait que le trader de Deutsche Bank avait finalement baissé son offre. |
– Sur la discussion du 25 juillet 2013
| 244 | S’agissant de la discussion du 25 juillet 2013, classée dans les catégories 3 et 4 et visée aux considérants 510 à 514, puis 674 et 678 de la décision attaquée, Crédit agricole soutient qu’elle ne porte pas sur des informations prospectives. |
| 245 | À cet égard, il ressort de la transcription de cette discussion que, lors de celle-ci, les traders de Crédit agricole et de Deutsche Bank ont divulgué le volume des opérations qu’ils avaient réalisées au sujet d’une nouvelle émission d’une obligation KFW ce matin-là. En effet, le trader de Crédit agricole a indiqué que son offre de vente de ces obligations avait été levée pour un volume de 50 millions (« got lifted in the new one this morn… 50 mm »). Le trader de Deutsche Bank a répondu qu’il avait vendu les mêmes obligations pour un volume de 500 millions (« i sold 500 mm of them this morning »). Par ailleurs, le trader de Deutsche Bank a révélé le type d’acheteur (« asia ») auquel il avait vendu lesdites obligations pour un montant de 500 millions et le prix de vente audit acheteur (« +10 »). Les traders de Crédit agricole et de Deutsche Bank ont également échangé sur leur position actuelle. À cet égard, le trader de Crédit agricole a indiqué : « had 100 on the book », « still got 50 ». Pour sa part, le trader de Deutsche Bank a expliqué que, depuis la vente à laquelle il avait procédé ce matin-là, il avait réussi à recouvrer sa position courte après avoir racheté des obligations auprès de différentes sources à un prix unique (« i had zero… on the book » ; « i lifted 14.5 everywhere… i got 150mm in creditex… on a no post… 100mm in icao… about 50mm in cantors… and rest in house »). |
| 246 | Quelques minutes plus tard, le même jour, le trader de Deutsche Bank a demandé au trader de Crédit agricole à quel niveau il évaluerait le prix d’obligations CADES 18 (« where are those cades 18 ? ... seen anything in them ? »). Ensuite, les deux traders ont révélé leur position actuelle respective, à savoir qu’ils étaient « flat », à savoir en position neutre ou zéro. Enfin, en réponse à une nouvelle demande du trader de Deutsche Bank (« but i am mean where are they now »), le trader de Crédit agricole a donné son évaluation actuelle du prix de cette obligation (« 50/48 probs »). |
| 247 | Ainsi, lors de la discussion du 25 juillet 2013, le trader de Crédit agricole et le trader de Deutsche Bank ont procédé à un échange d’informations relatives au volume, au prix et à l’origine d’un client en ce qui concernait une transaction récente. Par ailleurs, lesdits traders ont, à deux occasions, échangé des informations sur leur position d’inventaire au sujet d’obligations spécifiques. Enfin, lesdits traders ont communiqué sur l’évaluation actuelle, par l’un d’entre eux, du prix d’une obligation, à savoir l’obligation CADES 18. |
| 248 | Par conséquent, Crédit agricole n’a pas démontré que la Commission a commis une erreur lorsqu’elle a considéré, aux considérants 510 à 514, puis 674 et 678 de la décision attaquée, que la discussion du 25 juillet 2013 avait donné lieu à un échange d’informations commerciales sensibles relatives à des activités de négociation récentes ainsi qu’aux prix et aux positions actuels des participants et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel. |
– Sur la discussion du 6 août 2014
| 249 | S’agissant de la discussion du 6 août 2014, classée dans la catégorie 4 et visée aux considérants 563 et 564, puis 678 de la décision attaquée, Crédit agricole soutient, en substance, que la Commission a erronément rejeté l’idée qu’il puisse s’agir d’une demande de prix légitime dans le cadre d’une recherche de liquidités. |
| 250 | À cet égard, il ressort de la transcription de cette conversation que, lors de celle-ci, le trader de BofA a demandé au trader de Crédit agricole à combien il évaluait l’obligation KBN 03/18 (« where [you] marking kbn 03.18 ? »). Ce dernier a indiqué « 48-45 », ce à quoi le trader de BofA a répondu : « sounds about right ». |
| 251 | Ainsi, les traders ont, lors de la discussion du 6 août 2014, échangé des informations précises sur leur propre évaluation actuelle du prix d’une obligation, ce qui était de nature à réduire leur incertitude. |
| 252 | L’interprétation de Crédit agricole, selon laquelle, en substance, il s’agit d’une demande de prix légitime dans le cadre d’une recherche de liquidités, n’est pas plausible et cette banque ne démontre pas que les éléments de preuve directs dont disposait la Commission au sujet de la discussion du 6 août 2014 étaient insuffisants. |
| 253 | En effet, tout d’abord, rien dans la discussion ayant eu lieu tout au long de la journée du 6 août 2014, entre 6 h 53 min 53 s et 16 h 30 min 05 s, n’indique que la demande du trader de BofA aurait été motivée par une volonté de conclure une transaction avec le trader de Crédit agricole. |
| 254 | Ensuite, si le trader de BofA avait envisagé une transaction avec le trader de Crédit agricole, il n’aurait pas demandé une cotation indifférenciée (« where [you] marking kbn 03.18 ? »), mais aurait précisé que sa demande portait sur un prix d’enchère ou un prix d’offre de vente. |
| 255 | Enfin, ainsi que cela ressort de discussions mentionnées au considérant 723 de la décision attaquée, la discussion du 6 août 2014 a été précédée d’autres discussions du même type, non valablement contestées par Crédit agricole, qui montrent que ce type de discussions intervenait dans le cadre d’une négociation entre l’un des traders et un tiers et visait à vérifier que l’évaluation envisagée dans le cadre de cette négociation était correcte. |
| 256 | Par conséquent, Crédit agricole n’a pas démontré que la Commission a commis une erreur lorsqu’elle a considéré, aux considérants 563 et 564, puis 678 de la décision attaquée, que la discussion du 6 août 2014 avait donné lieu à un échange d’informations sur la stratégie en matière de prix et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel. |
– Sur la discussion du 12 mars 2015
| 257 | S’agissant de la discussion du 12 mars 2015, classée dans les catégories 1, 3, 4 et 5 et visée aux considérants 573 à 575, puis 674, 678, 686, 715, 746 et 848 de la décision attaquée, Crédit agricole admet un échange d’informations, mais exclut que cette discussion ait pu relever des catégories 1 et 5, cette discussion ayant été « vraisemblablement » destinée à vérifier si le trader de Crédit agricole pouvait acquérir des obligations BNG 23 auprès du trader de Credit Suisse. Une telle interprétation étant plausible, la Commission n’aurait donc pas pu qualifier la discussion du 12 mars 2015 de collusive et, partant, de « restriction par objet ». |
| 258 | Selon la transcription de cette discussion, le trader de Crédit agricole a demandé au trader de Credit Suisse s’il avait toujours des obligations BNG 23 (« u still got bng 23 »). Le trader de Credit Suisse a répondu positivement, mais a souligné qu’il lui avait également été demandé de formuler une offre (« yeah…but being asked to price up too »). Le trader de Credit Suisse a précisé qu’il pensait qu’il s’agissait du même client (« same guy i think »). Dans le même temps, il a envoyé au trader de Crédit agricole un extrait de l’échange qu’il venait d’avoir avec ce client et qui contenait le volume et le prix proposés à ce dernier (« 14 :14 :36 50mm BNG 2.5 JAN23 @ ct7 +34.5 »). Le trader de Crédit agricole a réagi en indiquant que le client faisait le tour (« man this dude gets arou[nd] lol »). Il a ajouté qu’il n’y avait pas de problème et qu’il laissait le client au trader de Credit Suisse (« [no problem] man u crack on »). Quarante minutes plus tard, le trader de Crédit agricole a demandé au trader de Credit Suisse s’il avait réalisé l’opération (« u get lifted ? »). |
| 259 | Ainsi, premièrement, cette discussion révèle clairement un échange d’informations très précises et actuelles sur le prix et le volume d’une offre proposée à un client identifié dans le cadre d’une négociation en cours avec ce client. Cette discussion a donc donné lieu à un échange d’informations commerciales sensibles et à un échange sur une stratégie de négociation et de fixation des prix. Ces échanges ont accru la transparence entre les traders et réduit leur incertitude. |
| 260 | Deuxièmement, cette discussion révèle également que, à la suite de cet échange d’informations, le trader de Crédit agricole s’est abstenu de soumettre une offre au client qui l’avait contacté et qui avait également contacté le trader de Credit Suisse (« [no problem] man u crack on »). |
| 261 | Le volume et le prix finalement proposés par le trader de Credit Suisse au client en question, ainsi que le fait que seul ce trader a formulé une proposition au client en question, ne résultent donc pas d’un choix autonome des deux traders, mais d’une coordination qui a été rendue possible par la discussion en cause. En effet, cette discussion a abouti à la détermination en commun du trader qui allait faire l’offre en question à un prix connu par les participants. C’est ainsi que le trader de Crédit agricole a renoncé à adresser une offre à un client spécifique et laissé le client au trader de Credit Suisse. Cette interprétation est confirmée par le fait que le trader de Crédit agricole a, plusieurs dizaines de minutes plus tard, demandé à son interlocuteur s’il avait réalisé l’opération. |
| 262 | Cette interprétation retenue par la Commission n’est pas infirmée par celle proposée par Crédit agricole, selon laquelle cette discussion constituerait en réalité une tentative d’échange légitime qui a échoué. |
| 263 | Selon la lettre même de l’argumentation de Crédit agricole, la discussion du 12 mars 2015 ne serait que « vraisemblablement » destinée à vérifier si le trader de Crédit agricole pouvait acquérir les OSSA concernées afin de disposer d’un stock suffisant pour ensuite revendre ces OSSA à un tiers, ce qu’il pouvait faire uniquement s’il était en mesure d’acheter lesdites OSSA. Ainsi, l’argumentation de Crédit agricole démontre que même cette banque n’est pas en mesure de déterminer avec certitude la véracité de l’interprétation alternative qu’elle propose. |
| 264 | De plus, l’échange entre les traders est allé bien au-delà de ce qui était nécessaire pour apprécier si le trader de Credit Suisse disposait de liquidités et si une prétendue transaction entre les deux traders pouvait avoir lieu. En effet, le trader de Credit Suisse a précisé qu’il s’agissait du même client et a fourni le volume et le prix de l’offre qu’il avait adressée à ce client dans le cadre d’une négociation en cours. |
| 265 | Enfin, compte tenu de la teneur des échanges qui le précèdent, le message « [no problem] man u crack on » ne peut raisonnablement pas être compris comme étant l’expression d’une impossibilité pour le trader de Crédit agricole de soumettre une offre ou de proposer un meilleur prix que le trader de Credit Suisse, prix dont il n’était d’ailleurs pas censé avoir connaissance. La renonciation du trader de Crédit agricole à formuler une offre est intervenue quelques secondes seulement après que le trader de Credit Suisse lui a divulgué son offre au client en cause. Le trader de Crédit agricole n’a donc pas cherché, comme cela aurait été le cas dans des conditions normales de concurrence, à trouver une solution alternative afin d’être en mesure d’adresser une offre au client concerné. En revanche, quarante minutes plus tard, il a demandé au trader de Credit Suisse s’il avait réalisé l’opération. |
| 266 | Ainsi, l’interprétation proposée par Crédit agricole ne s’avère pas plausible et, en tout état de cause, ne satisfait pas le niveau de preuve requis pour remettre en cause l’interprétation de la Commission, ainsi que l’exige la jurisprudence rappelée au point 186 ci‑dessus. |
| 267 | Par conséquent, Crédit agricole n’a pas démontré que la Commission a commis une erreur lorsqu’elle a considéré, aux considérants 573 à 575, puis 674, 678, 686, 715, 746 et 848 de la décision attaquée, que la discussion du 12 mars 2015 avait donné lieu à un échange d’informations commerciales sensibles ainsi qu’à une coordination des prix et des activités de négociation et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel. |
| 268 | Il s’ensuit que les arguments avancés par Crédit agricole afin de démontrer l’absence de caractère anticoncurrentiel des discussions des 18 et 31 janvier 2013, du 15 février 2013, des 19 et 21 mars 2013, du 24 mai 2013, du 3 juin 2013, des 10 et 25 juillet 2013, du 6 août 2014 et du 12 mars 2015 sont rejetés. |
ii) Sur les discussions que Credit Suisse est recevable à contester
– Sur la discussion du 28 septembre 2010
| 269 | S’agissant de la discussion du 28 septembre 2010, classée dans les catégories 3, 4 et 5 et visée aux considérants 232 à 235, puis 674, 678, 686 et 746 de la décision attaquée, Credit Suisse soutient que, lors de cette discussion, son trader a proposé de retirer un prix affiché sur l’écran d’un courtier pour effectuer, à la place, une transaction avec le trader de Deutsche Bank au même prix que celui affiché sur l’écran du courtier. |
| 270 | À cet égard, il importe de relever que Credit Suisse conteste uniquement la première partie de la discussion du 28 septembre 2010, à savoir les échanges intervenus entre 5 h 46 min 31 s et 5 h 48 min 17 s. En effet, elle ne conteste pas la seconde partie de cette discussion, qui a eu lieu entre 11 h 23 min 57 s et 11 h 29 min 54 s, et qui, selon la Commission, consistait en une mise en commun (pooling) de renseignements sur le marché (market intelligence) au sujet des préférences de négociations et de l’activité future d’un client spécifique connu des participants. |
| 271 | Au cours de la première partie de cette discussion, le trader de Deutsche Bank a, comme l’a indiqué la Commission au considérant 233 de la décision attaquée, « vraisemblablement » demandé au trader de Credit Suisse s’il était acheteur ou vendeur d’obligations italiennes 09/13 (« wahts you better way ITALY 09/13 »). Dans ce cadre, le trader de Deutsche Bank a précisé qu’il essayait de négocier avec un tiers (« trying to get a block out »). En réponse, le trader de Credit Suisse a expliqué qu’il venait d’afficher un prix bidirectionnel sur l’écran du courtier BGC et a demandé au trader de Deutsche Bank s’il devait retirer ce prix (« cool…I’ve just gone 146/143 in bgc… shall i kill it ? »). Le trader de Credit Suisse a précisé qu’il était en train de travailler sur un « switch trade » avec « qui il savait » (« i’m working [on] an order to sell Italy 13s to buy Spain 12s with u know who »). N’ayant pas obtenu de réponse de la part du trader de Deutsche Bank, le trader de Credit Suisse a demandé à nouveau à son interlocuteur s’il devait retirer son prix (« so will need to buy at 146ish to print it… shall i kill price ? »). Le trader de Deutsche Bank a alors répondu, en substance, que cela n’était pas nécessaire, qu’il n’était pas sûr du fait que son client potentiel vienne ou non et qu’il tentait sa chance (« nah its cool…not sure if this guy will sell or not... but trying him now »). |
| 272 | Ainsi, d’une part, il ressort de la transcription de la discussion en cause que, lors de cette discussion, le trader de Credit Suisse a proposé de retirer son prix du marché après avoir appris que le trader de Deutsche Bank négociait avec un tiers. Cette proposition aurait abouti à ne pas faire concurrence au trader de Deutsche Bank et aurait augmenté ainsi les chances que le tiers négocie avec le trader de Deutsche Bank. |
| 273 | D’autre part, rien dans les propos échangés ne permet de soutenir, comme le fait Credit Suisse, que son trader a proposé de retirer un prix affiché sur l’écran d’un courtier pour effectuer, à la place, une transaction avec le trader de Deutsche Bank au même prix que celui affiché sur l’écran du courtier. |
| 274 | À cet égard, l’interprétation de Credit Suisse selon laquelle le trader de Deutsche Bank cherchait à obtenir des liquidités auprès du trader de Credit Suisse afin d’exécuter ensuite un ordre plus important d’un client portant sur cette obligation n’est pas plausible. Par ailleurs, cette banque ne démontre pas que les éléments de preuve directs dont disposait la Commission au sujet de la discussion du 28 septembre 2010 étaient insuffisants. |
| 275 | En effet, le trader de Credit Suisse a communiqué au trader de Deutsche Bank le prix bidirectionnel qu’il venait d’afficher sur l’écran du courtier BGC et lui a également annoncé qu’il était en train de négocier une vente, à un tiers identifié, des obligations italiennes en cause (« i’m working [on] an order to sell Italy 13s to buy Spain 12s with u know who »). |
| 276 | Étant donné que le trader de Credit Suisse était déjà en train de négocier une vente d’obligations italiennes à un tiers, il est peu plausible que la proposition du trader de Credit Suisse de retirer son prix de l’écran du courtier ait été motivée par l’intention de conclure une transaction avec le trader de Deutsche Bank. |
| 277 | L’interprétation la plus plausible est que le trader de Credit Suisse a proposé de retirer son prix de l’écran du courtier BGC afin de limiter l’ampleur de la concurrence possible et d’éviter tout risque que ce prix interfère avec la volonté du trader de Deutsche Bank de procéder à une vente en bloc à un tiers. Cette interprétation est d’ailleurs corroborée par une discussion non contestée spécifiquement par Credit Suisse ayant eu lieu quelques jours plus tôt, à savoir le 24 septembre 2010, lors de laquelle le trader de Deutsche Bank a proposé de retirer son offre de l’écran du courtier Tullets afin de ne pas s’immiscer dans la stratégie de négociation du trader de Credit Suisse (voir considérant 230 de la décision attaquée). |
| 278 | Par conséquent, Credit Suisse n’a pas démontré que la Commission a commis une erreur lorsqu’elle a estimé, aux considérants 232 à 235, puis 674, 678, 686 et 746 de la décision attaquée, que la discussion du 28 septembre 2010 avait donné lieu à un échange d’informations commerciales sensibles, à des échanges relatifs à des stratégies de négociation et de fixation des prix ainsi qu’à une coordination des activités de négociation et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel. |
– Sur la discussion du 8 février 2012
| 279 | Credit Suisse fait valoir que l’échange d’informations sur les positions d’inventaire des teneurs de marché permet de trouver plus facilement des possibilités de transaction entre traders. À titre d’exemple, elle mentionne la discussion du 8 février 2012, classée dans les catégories 3 et 4 et visée aux considérants 367 à 376, puis 674 et 678 de la décision attaquée. |
| 280 | À cet égard, il convient de souligner que Credit Suisse se réfère uniquement à la première partie de la discussion intervenue entre les traders de Deutsche Bank et de BofA le 8 février 2012 entre 2 h 58 min 5 s et 3 h 10 min 51 s. En effet, Credit Suisse ne dirige aucun argument spécifique contre les autres parties de cette discussion, intervenues plus tard dans la journée et qui, selon la Commission, ont donné lieu à des échanges sur des demandes de clients et des opérations en cours. |
| 281 | S’agissant de la première partie de la discussion intervenue le 8 février 2012, la transcription de cette discussion montre que le trader de Deustche Bank et le trader de BofA ont discuté successivement de transactions qu’ils étaient en train d’effectuer ou qu’ils envisageaient d’effectuer avec le même client au sujet de plusieurs obligations. |
| 282 | À l’occasion de ces échanges, les traders ont discuté de négociations en cours en ce qui concernait des obligations BNG 10/16 (« just about to lose 50mm bng 10/16 » ; « getting [check]ed on that too » ; « just sold them… 50mm »). Le trader de BofA a ensuite révélé le prix qu’il avait montré au client pour les obligations BNG 10/16 (« i showed +127 fyi ») et le trader de Deutsche Bank lui a répondu que c’était le prix auquel il venait de conclure une transaction avec ce client (« same… thats where i have been lifted »). |
| 283 | Par ailleurs, les traders ont échangé des informations sur le comportement du client en ce qui concernait d’autres obligations (« same guy checking me on 100mm new neds » ; « anyone got any ned 06/16 » ; « flat » ; « i have some but about to get lifted » ; « same guy ? » ; « y[ea]h » ; « hes lifting all the cheap names… think he [might] lift me in 100mm coe17 »). |
| 284 | Ainsi, la première partie de la discussion du 8 février 2012 ne consiste pas seulement en un échange d’informations sur les positions d’inventaire des traders. Les traders ont échangé des informations qui n’étaient pas publiques et qui portaient sur les volumes d’obligations spécifiques qu’ils avaient vendus ou qu’ils envisageaient de vendre à un seul et même client identifié. Par ailleurs, en ce qui concerne un type d’obligations en particulier, les traders ont échangé des informations sur le prix auquel ils avaient vendu ou envisageaient de vendre ladite obligation. La discussion en cause reflète donc des commentaires en temps réel des activités des traders qui ont donné lieu à un échange d’informations commerciales sensibles. |
| 285 | Credit Suisse n’a donc pas démontré que la Commission a commis une erreur lorsqu’elle a considéré que la première partie de la discussion du 8 février 2012 constituait une mise en commun d’informations qui permettait aux traders de juger des intentions d’un client identifié et des négociations actuelles et, par voie de conséquence, d’agir sur le marché avec une incertitude moindre. |
| 286 | Par conséquent, Credit Suisse n’a pas démontré que la Commission a commis une erreur lorsqu’elle a estimé, aux considérants 367 à 376, puis 674 et 678 de la décision attaquée, que la discussion du 28 septembre 2010 avait donné lieu à un échange d’informations commerciales sensibles et à des échanges relatifs à des stratégies de négociation et de fixation des prix et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel. |
– Sur la discussion du 10 janvier 2013
| 287 | Lors de la discussion du 10 janvier 2013, classée dans les catégories 3, 4 et 5 et mentionnée aux considérants 446 à 450, puis 674, 678 et 686 de la décision attaquée, le trader de Credit Suisse a demandé si l’offre d’achat qu’il voyait (probablement sur l’écran d’un ou plusieurs courtiers) au sujet d’obligations KFW était celle du trader de Deutsche Bank (« is that your bid in KFW 4.375 18 ? »), ce à quoi ce dernier a répondu par l’affirmative. Le trader de Credit Suisse a ensuite expliqué qu’il négociait avec un tiers pour un « switch trade » par lequel il achèterait ces KFW et, dans le même temps, vendrait un autre type d’obligations (« I’m being checked on these vs the kommun »). Le trader de Deutsche Bank a ensuite répliqué qu’il était dans une position courte, qu’il avait besoin de ces obligations et qu’il était prêt à payer n’importe quel prix (« i am short 50mm… badly need them… will pay whatever »). Il a ensuite demandé au trader de Credit Suisse, premièrement, si ce dernier voulait qu’il retire son offre visible sur l’écran du courtier (« you want me to kill the bid ? ») et, deuxièmement, si ce dernier pouvait obtenir les obligations pour lui (« if you can get these for me will pay whatever man »). Le trader de Credit Suisse a répondu par la négative, en précisant qu’il ferait de son mieux, mais que cela pourrait être une perte de temps (« nah, thats cool... i’ll do my best, but could just be time wasting »). Le même trader a également souligné qu’il ne faisait pas beaucoup d’affaires avec ce client et qu’il n’était pas vraiment sûr de conclure (« guy who we dont do anything with, so not really sure »). Le trader de Deutsche Bank a alors une nouvelle fois proposé de retirer son offre de l’écran du courtier (« you want me to kill the bid ? »), ce à quoi le trader de Credit Suisse a répondu que le client ne cherchait pas la meilleure offre (« not shopping it around »). |
| 288 | Credit Suisse fait valoir que, lors de cette discussion, le trader de Deutsche Bank a proposé de « tuer » son offre, car il espérait que le trader de Credit Suisse négocierait pour lui et qu’il n’avait donc pas besoin de couvrir sa position courte sur l’écran du courtier. La réponse du trader de Credit Suisse, à savoir « non, c’est cool… je ferai de mon mieux, mais ça pourrait être une perte de temps », signifierait que le trader de Deutsche Bank ne devait pas annuler son offre, car la négociation de la transaction avec le tiers n’était pas suffisamment avancée pour lui permettre de s’appuyer sur cette dernière et d’abandonner la recherche des obligations sur l’écran du courtier. |
| 289 | Cependant, l’interprétation de Credit Suisse n’est pas plausible au regard des propos échangés lors de la discussion du 10 janvier 2013 et cette banque ne démontre pas que les éléments de preuve directs dont disposait la Commission au sujet de cette discussion étaient insuffisants. |
| 290 | En effet, le fait que le trader de Credit Suisse n’a pas demandé le retrait de l’offre du trader de Deutsche Bank, au motif qu’il ne pensait pas que le client « cherchait la meilleure offre », montre que la proposition de retrait de l’offre a été interprétée par le trader de Credit Suisse comme une volonté du trader de Deutsche Bank de ne pas afficher une offre d’achat concurrente et ainsi de ne pas interférer avec les négociations en cours du trader de Credit Suisse. Par ailleurs, un concurrent autonome qui, comme le trader de Deutsche Bank, avait besoin des obligations au point qu’il était prêt à payer n’importe quel prix, aurait cherché à maximiser ses chances de trouver un vendeur par de multiples canaux différents et n’aurait donc pas proposé de retirer son offre d’achat sur l’écran du courtier. |
| 291 | La seule explication plausible de la proposition formulée par le trader de Deutsche Bank de retirer son offre d’achat est donc la volonté d’aider le trader de Credit Suisse dans ses négociations avec le tiers. |
| 292 | En tout état de cause, il y a lieu de souligner que, même si le trader de Deutsche Bank n’a finalement pas retiré son offre, les deux traders ont manifesté une volonté commune de coordonner leur comportement puis décidé en commun que l’offre de Deutsche Bank pouvait être maintenue sur l’écran du courtier. |
| 293 | Or, comme le fait valoir la Commission, le fait que le trader de Deutsche Bank soit potentiellement intéressé par une transaction ultérieure avec le trader de Credit Suisse s’il conclut la transaction avec le tiers ne justifie pas une telle concertation entre concurrents, chacun d’entre eux devant proposer une offre concurrente indépendante pour conclure avec un tiers. |
| 294 | Par ailleurs, la discussion du 10 janvier 2013 a donné lieu à un échange d’informations commerciales sensibles au sujet d’une transaction potentielle qui pouvait intéresser les deux traders et, en particulier, au sujet du comportement d’un client. Le trader de Deutsche Bank a également communiqué des informations sur sa situation. Cette information a conforté le trader de Credit Suisse dans le fait qu’il aurait un acheteur qui serait prêt à payer n’importe quel montant pour les obligations qu’il achèterait auprès de son client, élément que le trader de Credit Suisse pouvait prendre en compte pour formuler son prix à l’égard du client. |
| 295 | Par conséquent, Credit Suisse n’a pas démontré que la Commission a commis une erreur lorsqu’elle a estimé, aux considérants 446 à 450, puis 674, 678 et 686 de la décision attaquée, que la discussion du 10 janvier 2013 avait donné lieu à un échange d’informations commerciales sensibles, à des échanges relatifs à des stratégies de négociation et de fixation des prix ainsi qu’à une coordination des activités de négociation et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel. |
– Sur la discussion du 12 mars 2015
| 296 | S’agissant de la discussion bilatérale intervenue entre le trader de Credit Suisse et le trader de Crédit agricole le 12 mars 2015, également contestée sans succès par Crédit agricole et mentionnée aux points 257 à 267 ci‑dessus, les arguments avancés par Credit Suisse ne sont pas susceptibles de remettre en cause l’appréciation selon laquelle ladite discussion présentait un caractère anticoncurrentiel. |
| 297 | En effet, d’une part, la discussion intervenue le 12 mars 2015 ne révèle pas seulement un échange d’informations très précises et actuelles sur une offre proposée à un client dans le cadre d’une négociation en cours. Cette discussion révèle également une coordination de comportement ayant conduit le trader de Crédit agricole à ne pas soumettre une offre à un client potentiel qui l’avait contacté, après s’être concerté avec le trader de Credit Suisse (voir points 259 à 261 ci‑dessus). |
| 298 | D’autre part, l’alternative présentée par Credit Suisse selon laquelle le trader de Crédit agricole tentait de se procurer des liquidités auprès du trader de Credit Suisse n’est pas plausible et cette banque ne démontre pas que les éléments de preuve directs dont disposait la Commission étaient insuffisants au sens de la jurisprudence citée au point 186 ci‑dessus. |
| 299 | En effet, si, comme le soutient Credit Suisse, le trader de Crédit agricole tentait de se procurer des liquidités, il n’aurait pas été utile que les deux traders échangent des informations commerciales sensibles sur la stratégie du client, sur l’identité dudit client et sur l’offre de prix proposée par Credit Suisse audit client. En effet, il aurait suffi que le trader de Credit Suisse explique d’emblée au trader de Crédit agricole qu’il ne pouvait pas négocier l’obligation avec lui ou bien qu’il lui fournisse une cotation. |
| 300 | Par conséquent, Credit Suisse n’a pas démontré que la Commission a commis une erreur lorsqu’elle a considéré, aux considérants 573 à 575, puis 674, 678, 686, 715, 746 et 848 de la décision attaquée, que la discussion du 12 mars 2015 avait donné lieu à un échange d’informations commerciales sensibles ainsi qu’à une coordination des prix et des activités de négociation et, partant, que cette discussion présentait un caractère anticoncurrentiel. |
– Sur le courriel du 24 mars 2015
| 301 | S’agissant du courriel du trader de Credit Suisse du 24 mars 2015 dont a été destinataire le trader de Crédit agricole, classé dans la catégorie 4 et visé aux considérants 576 et 577, puis 678 de la décision attaquée, Credit Suisse soutient qu’il facilite l’identification des possibilités de négociation entre traders, ce qui est particulièrement important à la fin du mois et du trimestre lorsque les teneurs de marché sont supposés aplanir leur portefeuille. |
| 302 | À cet égard, il convient de souligner que le courriel en question a été envoyé par le trader de Credit Suisse au trader de Crédit agricole, en copie cachée, et était intitulé « CS US$ SSA BID AXES – month end: offer side bids ». Ce courriel contenait une liste d’intérêts, à savoir une liste par laquelle ce trader fournissait des informations sur les prix et les quantités d’obligations qu’il était disposé à négocier. |
| 303 | Il ressort du considérant 53 de la décision attaquée qu’une liste d’intérêts montre l’intérêt d’un trader d’une banque à acheter ou à vendre sur le marché certaines obligations et est destinée au bureau de vente de ladite banque ou à un courtier. |
| 304 | Ainsi, en envoyant une telle liste directement à un trader concurrent, le trader de Credit Suisse a informé un trader concurrent, à savoir le trader de Crédit agricole, des prix qu’il proposait à ses clients pour une série d’obligations. |
| 305 | Or, une telle information constitue une information commerciale sensible. Ce caractère commercialement sensible n’est pas remis en cause par le fait que la liste n’aurait concerné qu’un nombre limité d’obligations ou que les prix n’auraient été qu’indicatifs. |
| 306 | Par ailleurs, Credit Suisse n’apporte aucun élément de preuve susceptible de démontrer que son trader aurait cherché à utiliser la liste d’intérêts ainsi communiquée pour conclure une transaction avec le trader de Crédit agricole et ainsi pour « aplanir son portefeuille ». Credit Suisse n’apporte pas davantage d’éléments susceptibles de démontrer que le trader de Crédit agricole a cherché à s’approvisionner en liquidités auprès de Credit Suisse pour l’une des 21 obligations mentionnées dans la liste en question. |
| 307 | Le fait qu’une telle liste ne soit pas destinée à être adressée à un trader concurrent est confirmé par la discussion du 21 mars 2013 entre le trader de Crédit agricole et le trader de Deutsche Bank examinée aux points 220 à 223 ci‑dessus. En effet, il ressort de cette discussion, d’une part, que l’envoi d’une liste d’intérêts par un membre de Deutsche Bank au trader de Crédit agricole est qualifié d’erreur et, d’autre part, qu’un tel envoi a provoqué la « pagaille » au sein de Crédit agricole. |
| 308 | Par conséquent, Credit Suisse n’a pas démontré que la Commission a commis une erreur lorsqu’elle a considéré, aux considérants 576 et 577, puis 678 de la décision attaquée, que le courriel du 24 mars 2015 présentait un caractère anticoncurrentiel. |
| 309 | Il s’ensuit que les arguments avancés par Credit Suisse afin de démontrer l’absence de caractère anticoncurrentiel des discussions du 28 septembre 2010, du 8 février 2012, du 10 janvier 2013 et du 12 mars 2015 ainsi que du courriel du 24 mars 2015 sont rejetés. |
3) Conclusion sur les discussions analysées dans la décision attaquée
| 310 | Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que Crédit agricole et Credit Suisse n’ont pas démontré que la Commission a commis une erreur lorsqu’elle a considéré que les discussions qu’elle avait analysées démontraient l’existence d’accords et/ou de pratiques concertées au sens de l’article 101 TFUE présentant un caractère anticoncurrentiel et, plus précisément, l’existence, d’une part, d’une coordination anticoncurrentielle des prix et des activités de négociation et, d’autre part, d’échanges d’informations commerciales sensibles. |
| 311 | La conclusion qui figure au point 310 ci‑dessus ne préjuge toutefois pas de la réponse qu’il convient d’apporter aux premiers moyens respectifs invoqués par Crédit agricole et par Credit Suisse et tirés, en substance, de ce que la Commission a violé l’article 101 TFUE en considérant que les accords ou pratiques concertées constatés restreignaient la concurrence « par objet ». En effet, le caractère anticoncurrentiel de ces comportements n’a pas nécessairement pour conséquence que ces comportements constitueraient automatiquement une restriction « par objet ». |
| 312 | Pour relever d’une restriction de concurrence « par objet », la restriction ne doit pas uniquement présenter une nature anticoncurrentielle, mais doit révéler un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence [voir arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, point 67 et jurisprudence citée]. |
| 313 | Les arguments de Crédit agricole et de Credit Suisse visant à contester l’existence d’une restriction « par objet » seront donc examinés ultérieurement dans le cadre de la réponse à leurs premiers moyens respectifs. |
c) Sur l’existence d’une infraction unique et continue
| 314 | Par la seconde branche de son deuxième moyen, Crédit agricole conteste le caractère continu de l’infraction constatée par la Commission. |
| 315 | Pour sa part, dans le cadre de son deuxième moyen, Credit Suisse invoque, en substance, l’absence de preuve et la motivation insuffisante, d’une part, du caractère unique de l’infraction constatée par la Commission (première branche) et, d’autre part, du caractère continu de cette même infraction (troisième branche). Ainsi que cela a été constaté dans le procès-verbal de l’audience de plaidoiries, Credit Suisse a renoncé à son allégation tirée d’une insuffisance de motivation du caractère unique et continu de l’infraction litigieuse, initialement soulevée dans le cadre de son deuxième moyen. |
| 316 | Il convient d’examiner les arguments de Crédit agricole et de Credit Suisse en distinguant, d’une part, ceux qui mettent en cause le caractère unique de l’infraction constatée par la Commission (première branche du deuxième moyen de Credit Suisse) et, d’autre part, ceux qui mettent en cause le caractère continu de celle-ci (seconde branche du deuxième moyen de Crédit agricole et troisième branche du deuxième moyen de Credit Suisse). |
1) Sur le caractère unique de l’infraction constatée
| 317 | Aux considérants 757 et 758 de la décision attaquée, la Commission a considéré que les séries d’accords et/ou de pratiques concertées qu’elle avait préalablement identifiées faisaient partie d’un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel commun. Cet objectif aurait été, pour les banques concernées, de maximiser leurs recettes, tout en limitant les pertes qui pouvaient résulter de l’incertitude liée aux comportements des autres traders, et cela par une coordination des prix et des activités de négociation et par l’échange d’informations commerciales sensibles en relation avec les OSSA négociées sur le marché secondaire. Les banques concernées auraient ainsi cherché à restreindre ou à fausser le jeu de la concurrence, en substituant à la concurrence entre elles une assistance mutuelle dans le but d’améliorer leurs recettes tirées de négociations d’OSSA sur ce marché, de sorte que, par moments, la situation aurait été telle que les traders des banques concernées auraient pu paraître négocier pour le compte d’une seule entreprise, plutôt qu’en tant que concurrents. |
| 318 | En outre, aux considérants 759 à 764 de la décision attaquée, la Commission a exposé, en substance, quatre « éléments objectifs » qui, selon elle, confirmaient que « les contacts collusoires étaient de nature liée et complémentaire ». |
| 319 | Premièrement, les produits en cause, à savoir les OSSA, auraient été homogènes et négociés de la même manière (considérant 760). Deuxièmement, le mécanisme utilisé par les traders aurait été le même, à savoir l’utilisation de communications constantes dans des forums de discussions qui leur étaient réservés (considérant 761). Troisièmement, les entreprises concernées auraient été les mêmes, à savoir Deutsche Bank, BofA, Credit Suisse et Crédit agricole, et un changement aurait été constaté uniquement lorsque l’un des traders impliqués (qui formaient un groupe soudé composé des mêmes personnes au fil du temps) changeait d’employeur (considérant 762). Quatrièmement, les comportements en cause auraient suivi le même « schéma ». En particulier, les traders des banques concernées auraient été, durant certaines périodes, en contact quotidiennement et auraient maintenu des canaux de communication ouverts durant toute une journée. Ils se seraient échangés des informations sur leurs activités de négociation en cours de manière libre sous la forme d’un commentaire en temps réel d’événements en train de se produire, ce qui leur aurait permis d’identifier et d’exploiter des opportunités pour coordonner leurs comportements (considérants 763 et 764). |
| 320 | Par la première branche de son deuxième moyen, Credit Suisse soutient que la Commission n’a pas établi l’existence d’un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique reliant les comportements antérieurs et postérieurs au mois de février 2013. |
| 321 | Sans qu’il y ait lieu de s’interroger sur la portée exacte de la contestation de Credit Suisse et, plus précisément, sur la question de savoir si cette banque a contesté l’existence d’un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique durant toute la période couverte par l’infraction constatée par la Commission et, plus précisément, avant et durant le mois de février 2013, ce qui ne ressort pas clairement de la requête, il y a lieu d’apprécier si la Commission a démontré, premièrement, l’existence d’un tel plan d’ensemble avant et durant le mois de février 2013 et, deuxièmement, la continuation de ce plan d’ensemble après le mois de février 2013. |
i) Sur l’existence d’un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique avant et durant le mois de février 2013
| 322 | Comme cela ressort des discussions intervenues avant et durant le mois de février 2013 et mentionnées aux points 166, 168 à 171, 188 à 208 et 269 à 295 ci‑dessus, les constatations effectuées par la Commission en l’espèce ont permis de démontrer que, au cours de cette période, l’objectif poursuivi par les comportements adoptés par les participants, à savoir un échange d’informations commerciales sensibles ainsi qu’une coordination de leurs prix et de leurs activités de négociation, était anticoncurrentiel. |
| 323 | Plus précisément, il ressort des constatations effectuées par la Commission que les pratiques mises en œuvre par les traders des banques concernées visaient à s’échanger des informations commerciales sensibles et à tirer profit d’opportunités de coordination des comportements lorsque l’occasion se présentait et, notamment, lorsque les participants manifestaient un intérêt commun pour une ou plusieurs OSSA spécifiques ou lorsqu’ils étaient approchés par un même client concernant une même OSSA. Ces comportements, qui consistaient à substituer une assistance mutuelle à des conditions normales de concurrence, aboutissaient à un accroissement de la transparence et donc à une réduction de l’incertitude et du risque et, parfois, à la gestion des portefeuilles respectifs des participants comme s’il s’était agi d’un portefeuille unique. Les participants ont ainsi pu tirer avantage de leurs comportements anticoncurrentiels à l’égard des clients et des concurrents. |
| 324 | C’est ainsi que la Commission a considéré, à bon droit, que l’objectif anticoncurrentiel unique poursuivi par les comportements adoptés par les banques concernées était de maximiser leurs revenus tout en limitant leurs pertes. |
| 325 | Cet objectif est d’ailleurs notamment reflété par certains propos explicites tenus lors des discussions mentionnées aux points 166, 168 et 170 ci‑dessus tels que « ok cool will show same level… and wont improve » (discussion du 2 juin 2010 mentionnée au considérant 190) ; « where u gonna be bidding kfw 20’s if asked ? » (discussion du 31 août 2010 mentionnée au considérant 228) ; « Let’s just keep that price up because I am not going to improve from there. Because they are just going to try and play one place against another » (discussion du 13 octobre 2010, mentionnée au considérant 236) ; « take it out for now man… don’t want [to] have to pay 15 ! » (discussion du 20 octobre 2010 mentionnée au considérant 243) ; « in case he comes to [you]... maybe worth showing same level… so we can max the dough » (discussion du 19 mai 2011 mentionnée au considérant 294). |
| 326 | Par ailleurs, les discussions intervenues avant et durant le mois de février 2013 et mentionnées aux points 166, 168 à 170, 188 à 208 et 269 à 295 ci‑dessus soutiennent les appréciations effectuées dans la décision attaquée selon lesquelles, avant et durant le mois de février 2013, d’autres éléments objectifs confirmaient que les comportements anticoncurrentiels adoptés par les participants étaient liés et complémentaires par leur nature et que, en interagissant, ces comportements contribuaient au plan d’ensemble poursuivant l’objectif anticoncurrentiel décrit par la Commission. |
| 327 | En effet, premièrement, les comportements anticoncurrentiels identifiés par la Commission portaient tous sur des OSSA qui, malgré leur variété, étaient négociées de la même manière et par les mêmes traders au sein des mêmes bureaux de négociation des banques concernées. Cette appréciation est illustrée par plusieurs discussions analysées par la Commission dans la décision attaquée dont il ressort que, au cours de la même journée, les mêmes traders ont procédé à des échanges d’informations ou coordonné leurs comportements au sujet d’OSSA différentes (voir, par exemple, discussion du 8 février 2012 mentionnée aux points 279 à 286 ci‑dessus ainsi que discussion du 18 janvier 2013 mentionnée aux points 188 à 195 ci‑dessus). |
| 328 | Deuxièmement, les comportements en cause suivaient le même mécanisme, à savoir, à partir du début de l’année 2010, des discussions régulières au sein de forums de discussions multilatéraux permanents complétées par des discussions bilatérales. Ces discussions avaient lieu au sein d’un petit groupe soudé de traders qui échangeaient tout au long de la journée sur diverses OSSA (voir, par exemple, discussion du 28 septembre 2010 mentionnée aux points 269 à 278 ci‑dessus ainsi que du 31 janvier 2013 mentionnée aux points 196 à 200 ci‑dessus). |
| 329 | Troisièmement, ces comportements impliquaient un groupe d’entreprises stable, à savoir Deutsche Bank, BofA et Credit Suisse. Ce groupe d’entreprises a changé uniquement lorsque, au mois de janvier 2013, le trader de BofA a changé d’employeur et a pris ses fonctions au sein de Crédit agricole, conduisant à l’implication de cette dernière banque. |
| 330 | Quatrièmement, les comportements en cause suivaient le même schéma qui prenait la forme d’une mise en commun d’informations ou de discussions franches sur les comportements récents, actuels ou futurs qui permettaient aux traders des banques concernées de saisir des opportunités de coordination ou d’échanges d’informations et, ainsi, de poursuivre l’objectif anticoncurrentiel unique mentionné au point 317 ci‑dessus. |
| 331 | L’existence d’un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique avant et durant le mois de février 2013 est d’ailleurs confirmé par d’autres éléments du dossier recueillis par la Commission. |
| 332 | En effet, lors d’une discussion du 2 juin 2010, mentionnée au considérant 190 de la décision attaquée, le trader de BofA a informé le trader de Deutsche Bank du prix auquel il avait vendu des obligations à un client spécifique. Le trader de Deutsche Bank a, par la suite, proposé le même prix à ce même client et a indiqué au trader de BofA qu’il avait vendu les mêmes obligations et que cela avait fonctionné comme dans un rêve (« worked out a dream »). |
| 333 | De même, au considérant 810 de la décision attaquée, la Commission a mentionné des discussions dont il ressort que chacun des trois traders principalement impliqués reconnaissaient eux-mêmes faire partie d’un « club » discret (« telling you man… just like you, me and [Credit Suisse’s trader] have a chatroom… all these accounts mst be in one chatroom as well » ; « we should defo include him in the club…. »). |
| 334 | Enfin, après la cessation de ses fonctions au sein de BofA et sa prise de fonction au sein de Crédit agricole, l’un des traders impliqués dans les comportements en cause examinés par la Commission a demandé, le 10 janvier 2013, à être réintégré dans la maison (« to be added back in the house ! »), à savoir le forum permanent dont étaient membres le trader de Deutsche Bank et le trader de Credit Suisse. |
| 335 | Ainsi, dans la mesure où elle disposait de suffisamment d’éléments pour conclure à l’existence d’un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique avant et durant le mois de février 2013, il n’était pas requis, contrairement à ce que soutient Credit Suisse, que la Commission établisse que les participants avaient explicitement et préalablement souscrit à un accord global qui définissait leur action sur le marché ou, plus généralement, qu’ils avaient préalablement formalisé leur intention d’adopter des comportements anticoncurrentiels. |
| 336 | Compte tenu de ce qui précède et à supposer qu’elle ait entendu contester l’existence d’un plan d’ensemble entre le mois de janvier 2010 et le mois de février 2013, Credit Suisse n’a pas démontré que la Commission a commis une erreur lorsqu’elle a considéré que les comportements adoptés par les traders des banques concernées au cours de cette période s’inscrivaient dans le plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique, tel qu’il a été défini dans les termes rappelés, en substance, au point 317 ci-dessus. |
ii) Sur la continuation du plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique après le mois de février 2013
| 337 | Comme cela ressort des considérants 94, 766, 767, 822, 823 et 847 de la décision attaquée, Deutsche Bank a, à la fin du mois de février 2013, interdit à ses traders d’utiliser des forums de discussions multilatéraux permanents (« persistent multilateral chatrooms »). |
| 338 | Credit Suisse soutient que cette interdiction constitue un « fait fondamental » qui a rendu impossible les discussions sur de tels forums de discussions avec pour conséquence que les discussions entre les traders des banques concernées seraient devenues moins fréquentes, voire sporadiques. En raison de ce changement de circonstances, les comportements mis en œuvre par les traders après le mois de février 2013 n’auraient plus reposé sur le même « mécanisme » et n’auraient plus suivi le même « schéma ». Dans ces conditions, il n’aurait plus été possible, après le mois de février 2013, de réaliser l’objectif anticoncurrentiel unique défini par la Commission. |
| 339 | La Commission admet une relative baisse dans la fréquence des discussions anticoncurrentielles liée à l’interdiction mentionnée au point 337 ci‑dessus, tout en rejetant l’allégation de Credit Suisse selon laquelle cette baisse aurait été significative et soudaine. |
| 340 | En l’espèce, il y a lieu de souligner que l’interdiction adressée par Deutsche Bank à ses traders d’utiliser des forums de discussions multilatéraux permanents n’est pas susceptible de remettre en cause les constatations de la Commission relatives à l’existence d’un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique. |
| 341 | En effet, premièrement, il importe de relever que Credit Suisse ne conteste pas les éléments objectifs qui sont rappelés au point 319 ci‑dessus et qui sont liés, d’une part, au caractère homogène des produits en cause, à savoir les OSSA, et, d’autre part, au fait que les mêmes banques concernées étaient impliquées, sauf lorsque l’un des traders participants changeait de banque. |
| 342 | Deuxièmement, l’interdiction mentionnée au point 337 ci‑dessus a provoqué une réaction des traders de Deutsche Bank, qui est illustrée par une discussion intervenue entre deux traders de cette banque le 25 février 2013 et mentionnée aux considérants 473 et 761 de la décision attaquée. |
| 343 | Lors de cette discussion, un trader de Deutsche Bank, impliqué dans l’infraction litigieuse, a affirmé à l’un de ses collègues de la même banque que ladite interdiction allait vraiment les gêner (« that’s gonna really hinder us »), dans la mesure où ils ne seraient plus au courant des échanges d’informations entre les traders de Crédit agricole et de Credit Suisse (« we not gonna know what flows are going on with [Crédit agricole’s trader] and [Credit Suisse’s trader] »). |
| 344 | L’autre trader de Deutsche Bank a alors expliqué : « what i do with [another trader] is we open a new room every day.. as long as its not permanent chat, its ok », ce à quoi son interlocuteur, impliqué dans l’infraction litigieuse, a répondu : « ah ok.. gonna have to do that then ». |
| 345 | C’est ainsi que, à la suite de l’interdiction adressée aux traders de Deutsche Bank d’utiliser des forums de discussions multilatéraux permanents, les traders des banques concernées dans l’infraction litigieuse ont remplacé leurs discussions au sein de forums de discussions multilatéraux permanents par des discussions au sein de forums de discussions bilatéraux non permanents. |
| 346 | À cet égard, d’une part, il n’est pas contesté que, jusqu’au mois d’août 2013, les traders de Credit Suisse et de Crédit agricole ont continué à discuter d’une manière bilatérale sur le même forum multilatéral permanent que celui qui avait été utilisé avec le trader de Deutsche Bank avant et durant le mois de février 2013, à savoir le forum PCHAT‑0x2000001313671 dénommé « DB/CA/CS $ CHAT ». D’autre part, ainsi qu’il ressort expressément de la discussion du25 février 2013, citée au point 344 ci‑dessus, l’interdiction des forums de discussions multilatéraux permanents n’empêchait pas les traders de Deutsche Bank d’utiliser des forums de discussions bilatéraux non permanents. |
| 347 | D’ailleurs, les traders des banques concernées étaient accoutumés à avoir des discussions également bilatérales, puisqu’ils avaient eu de telles discussions avant et durant le mois de février 2013, en complément de l’utilisation desdits forums de discussions multilatéraux, ce qui n’est pas contesté. |
| 348 | Les traders des banques concernées ont donc cherché à remédier à l’interdiction de l’utilisation des forums de discussions multilatéraux imposée aux traders de Deutsche Bank au moyen d’un réseau de discussions bilatérales. Cette circonstance tend à démontrer une intention de continuer, après le mois de février 2013, l’objectif anticoncurrentiel qui était poursuivi depuis le mois de janvier 2010. |
| 349 | Troisièmement, les discussions entre les traders des banques concernées ont effectivement continué après le mois de février 2013. Un examen des discussions postérieures au mois de février 2013 montre que lesdites discussions avaient une teneur anticoncurrentielle semblable aux discussions antérieures à celles du mois de février 2013. |
| 350 | En effet, tout d’abord, les traders ont continué à coordonner leurs prix comme l’illustrent, par exemple, les extraits de discussions bilatérales postérieures au mois de février 2013 mentionnés au point 167 ci‑dessus, les discussions bilatérales du 10 juillet 2013 (voir points 236 à 243 ci‑dessus) et du 12 mars 2015 (voir points 257 à 267, puis 296 à 300 ci‑dessus) ainsi que le courriel du 24 mars 2015 (voir points 301 à 308 ci‑dessus). |
| 351 | Ensuite, les traders ont continué à divulguer, spontanément ou sur demande, des informations qui pouvaient être utilisées par les autres traders pour mener leurs activités de négociation ou définir leur stratégie de négociation ou de tarification, comme l’illustrent, par exemple, les extraits de discussions bilatérales postérieures au mois de février 2013 mentionnées au point 168 ci‑dessus ainsi que les discussions bilatérales des 19 et 21 mars 2013 (voir points 209 à 216 et 217 à 227 ci‑dessus), du 24 mai 2013 (voir points 228 à 232 ci‑dessus), du 25 juillet 2013 (voir points 244 à 248 ci‑dessus) et du 12 mars 2015 (voir points 257 à 267 et 296 à 300 ci‑dessus). |
| 352 | Enfin, les traders ont continué à coordonner leurs activités de négociation comme l’illustrent, par exemple, les extraits de discussions bilatérales postérieures au mois de février 2013, mentionnées aux points 170 et 171 ci‑dessus, ainsi que la discussion bilatérale du 10 juillet 2013 (voir points 236 à 243 ci‑dessus) et celle du 12 mars 2015 (voir points 257 à 268, puis 296 à 300 ci-dessus). |
| 353 | Dès lors, après le mois de février 2013, les traders des banques concernées ont été engagés dans les mêmes types de coordination, se sont échangés le même type d’informations commerciales sensibles et ont poursuivi un objectif anticoncurrentiel identique à celui qui était poursuivi avant cette date. |
| 354 | Quatrièmement, l’argumentation de Credit Suisse, tirée de ce que l’interdiction adressée aux traders de Deutsche Bank d’utiliser des forums de discussions multilatéraux permanents a entrainé un changement drastique dans le « mécanisme » et le « schéma » de l’infraction unique alléguée, ne permet pas de remettre en cause le constat selon lequel l’objectif anticoncurrentiel poursuivi par le plan d’ensemble a été maintenu après le mois de février 2013. |
| 355 | En effet, le caractère unique d’une infraction résulte de l’unicité de l’objectif poursuivi par les participants à l’entente et non des modalités d’application de cette entente (voir, en ce sens, arrêts du 15 mars 2000, Cimenteries CBR e.a./Commission, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 à T‑32/95, T‑34/95 à T‑39/95, T‑42/95 à T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 à T‑65/95, T‑68/95 à T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 et T‑104/95, EU:T:2000:77, point 4127, et du 8 juillet 2008, Lafarge/Commission, T‑54/03, non publié, EU:T:2008:255, point 482). |
| 356 | Il a également été jugé que, dès lors que l’objectif des pratiques anticoncurrentielles restait le même, le fait que certaines caractéristiques ou que l’intensité de ces pratiques aient changé n’était pas concluant (voir, en ce sens, arrêt du 24 mars 2011, Aalberts Industries e.a./Commission, T‑385/06, EU:T:2011:114, point 105). |
| 357 | En outre, l’objectif anticoncurrentiel unique constaté dans la décision attaquée ne dépendait pas, contrairement à ce que laisse entendre Credit Suisse, de l’organisation de discussions quotidiennes. En effet, comme cela ressort des considérants 607 à 611 et 763 de la décision attaquée, les traders des banques concernées poursuivaient cet objectif en échangeant librement des informations sur leurs activités de négociation en cours. Ces échanges prenaient la forme d’un commentaire en temps réel des événements pendant qu’ils se produisaient, ce qui leur permettait d’identifier et d’exploiter des opportunités de se coordonner. C’est ainsi que ces traders cherchaient à atteindre cet objectif dans le cadre de discussions anticoncurrentielles relatives à des négociations données ou, tout au plus, relatives à des informations pertinentes pour des périodes données. Il n’était donc pas nécessaire d’avoir des discussions permanentes ou quotidiennes pour poursuivre l’objectif anticoncurrentiel en cause. |
| 358 | D’ailleurs, même sur la période antérieure au mois de février 2013, les discussions anticoncurrentielles n’étaient pas nécessairement quotidiennes, ainsi que cela ressort de la chronologie des événements exposée à la section 4.2 de la décision attaquée. |
| 359 | Enfin, il est vrai que l’interdiction des forums de discussions multilatéraux permanents a pu rendre plus difficile l’identification d’opportunités pour les traders des banques concernées de se coordonner ou d’échanger des informations commerciales sensibles, notamment en ce qu’il a été plus difficile pour eux de maintenir un « commentaire en temps réel ». |
| 360 | Toutefois, Credit Suisse ne conteste pas que les forums de discussions bilatéraux non permanents fonctionnaient de la même manière que les forums de discussions multilatéraux permanents. Comme les forums de discussions multilatéraux permanents, les forums de discussions bilatéraux non permanents permettaient aux traders connectés d’échanger au moyen de l’envoi de messages instantanés. Par ailleurs, comme les forums de discussions multilatéraux permanents, les forums non permanents permettaient aux traders connectés de commenter, tout au long d’une journée et en temps réel, les événements qui se produisaient. En réalité, la différence entre ces deux types de forums résidait essentiellement dans le nombre de participants et dans la nécessité ou non d’ouvrir un nouveau forum chaque jour. |
| 361 | Par conséquent, sans qu’il soit besoin d’apprécier les autres justifications avancées par la Commission dans la décision attaquée en réponse à des arguments des banques impliquées pour expliquer une relative baisse dans la fréquence des discussions anticoncurrentielles, l’argumentation de Credit Suisse, tirée de ce que, après le mois de février 2013, il n’a plus été possible de réaliser l’objectif anticoncurrentiel unique défini dans la décision attaquée, ne peut être accueillie. |
| 362 | La première branche du deuxième moyen invoqué par Credit Suisse est donc rejetée. |
| 363 | En ce que, pour sa part, Crédit agricole remet en cause, d’une manière incidente et éparse, le caractère unique de l’infraction litigieuse, les allégations de cette banque doivent également être rejetées. |
| 364 | D’une part, Crédit agricole n’est pas fondée à soutenir, à la fin de son premier moyen et dans la partie introductive de son deuxième moyen, que la qualification d’« infraction unique et continue » serait incorrecte dans l’hypothèse où le Tribunal constaterait que la Commission a qualifié à tort l’un des cinq accords ou pratiques concertées distincts d’infraction « par objet ». En effet, cette argumentation repose sur la prémisse erronée selon laquelle la Commission aurait identifié cinq infractions distinctes dans la décision attaquée (voir points 70 à 89 ci‑dessus). |
| 365 | D’autre part, Crédit agricole n’est pas davantage fondée à suggérer, dans le cadre de la première branche de son deuxième moyen, tirée d’une absence de contribution à un plan d’ensemble, que l’objectif anticoncurrentiel unique identifié par la Commission pour l’infraction unique et continue en cause aurait été défini de manière trop générale, puisque toute banque chercherait à réduire ses pertes. En effet, s’il est vrai que l’objectif anticoncurrentiel unique exposé par la Commission inclut l’objectif de maximiser les recettes et de réduire les pertes en participant à l’infraction litigieuse, il ressort du point 317 ci‑dessus que cette dernière a également précisé que les banques concernées avaient cherché à réaliser cet objectif en coordonnant leurs conduites quant aux prix et quant à leurs activités de négociation ainsi qu’en échangeant des informations commerciales sensibles relatives aux OSSA négociées sur le marché secondaire. Ainsi, les banques impliquées ont cherché, par une assistance mutuelle et donc au moyen de pratiques qui ne relevaient pas des conditions de concurrence normales, à maximiser davantage leurs recettes et à atténuer davantage leurs pertes que les banques qui n’étaient pas impliquées dans les comportements en cause. |
2) Sur le caractère continu de l’infraction constatée
| 366 | Au considérant 789 de la décision attaquée, sous l’intitulé « Nature continue de l’infraction », la Commission a considéré que les comportements qu’elle avait décrits dans la section 4 de sa décision faisaient partie d’un processus continu suivant un plan commun et que ces comportements ne constituaient pas des événements isolés ou sporadiques. Selon la Commission, les différents éléments de l’infraction, qui poursuivaient le même objectif anticoncurrentiel, avaient été élaborés dans le contexte de discussions multiples et fréquentes entre les traders des banques concernées. |
| 367 | Par la seconde branche de son deuxième moyen, Crédit agricole invoque l’« absence d’infraction continue ». En réponse à une question du Tribunal lors de l’audience, Crédit agricole a indiqué que, dans le cadre des points 3.16 à 3.31 de cette branche, elle contestait le caractère continu de sa participation à l’infraction, mais que les interruptions de sa participation et de celle des autres banques devraient également avoir des conséquences sur le caractère continu de l’infraction litigieuse dans son ensemble. |
| 368 | Par la troisième branche de son deuxième moyen, Credit Suisse soutient que la Commission n’a pas prouvé le caractère continu de l’infraction litigieuse après le mois de février 2013. |
| 369 | Il convient d’examiner successivement la troisième branche du deuxième moyen invoqué par Credit Suisse et la seconde branche du deuxième moyen invoqué par Crédit agricole en ce que cette seconde branche vise à démontrer l’absence de caractère continu de l’infraction litigieuse. |
i) Sur la troisième branche du deuxième moyen de Credit Suisse, tirée d’une absence de preuve du caractère continu de l’infraction litigieuse après le mois de février 2013
| 370 | Par la troisième branche de son deuxième moyen, Credit Suisse soutient que la Commission n’a pas démontré que l’infraction litigieuse était continue après le mois de février 2013, moment à partir duquel cette infraction aurait connu une modification significative. |
| 371 | À titre liminaire, Credit Suisse soutient que, en l’espèce, le canal de communication existant entre les traders en cause n’était pas clandestin et que les échanges étaient parfaitement répertoriés, de sorte que l’absence de preuves de communication pour une période donnée constitue une preuve effective de l’interruption du comportement pendant cette période. Ainsi, la Commission tenterait, à tort, de soutenir que la faiblesse de sa démonstration serait due à des éléments de preuve fragmentaires et incomplets. |
| 372 | Selon Credit Suisse, compte tenu de la dynamique du marché en cause et de la chronologie des faits postérieurs au mois de février 2013, la Commission aurait dû apporter des éléments de preuve se rapportant à des faits suffisamment rapprochés dans le temps. Or, après le mois de février 2013, il y aurait eu de nombreux écarts de longue durée, en ce compris des écarts variant entre 49 et 82 jours. En tenant compte des discussions bilatérales entre traders autres que celui de Credit Suisse, il y aurait eu dix périodes d’inactivité de 28 jours ou plus. |
| 373 | Dans ce contexte, tout d’abord, Credit Suisse soutient que le fait que les comportements adoptés par les banques en cause poursuivaient un objectif commun ne suffit pas à démontrer une infraction continue en présence de preuves ou d’indices révélant une interruption de cette infraction. Ces arguments permettraient tout au plus de soutenir l’existence d’une infraction unique et « répétée ». De même, la Commission aurait simplement procédé à des déductions fondées sur un faisceau de preuves pris dans son ensemble, ce qui ne démontrerait pas, à suffisance de droit, une infraction continue. |
| 374 | Ensuite, Credit Suisse souligne que la Commission n’a pas expliqué comment les écarts mentionnés au point 372 ci-dessus pourraient être reliés alors que les informations échangées devenaient rapidement obsolètes et que cette institution a tenté de prolonger les effets de quelques discussions sporadiques, identifiés après le mois de février 2013. |
| 375 | Enfin, selon Credit Suisse, les circonstances de l’affaire et le fonctionnement du marché auraient, en réalité, nécessité des « mesures positives » et des discussions se produisant avec une certaine régularité et dans des intervalles de temps relativement rapprochés. La Commission ne serait pas parvenue à réfuter cet argument. |
| 376 | À cet égard, à titre liminaire, il convient de rejeter l’argument de Credit Suisse selon lequel le canal de communication existant entre les traders des banques concernées n’était pas clandestin et que les échanges sont parfaitement répertoriés de sorte que l’absence de preuve de communication pour une période donnée constitue une preuve effective de l’interruption du comportement pendant cette période. |
| 377 | D’une part, cet argument est contredit par certaines explications qui figurent dans la décision attaquée. En effet, au considérant 777 de cette décision, la Commission a indiqué que, à la suite de l’interdiction de l’utilisation des forums de discussions multilatéraux permanents par Deutsche Bank, il était normal que les éléments de preuve des discussions bilatérales aient été plus épars une fois que les traders ont su qu’ils devaient cesser d’utiliser les forums de discussions multilatéraux et donc qu’ils avaient besoin de « dissimuler leurs discussions vis-à-vis du contrôle interne de conformité ». Par ailleurs, aux considérants 82 et 778 de cette même décision, la Commission a expliqué que, durant l’enquête, elle avait été informée du fait que les enregistrements audio des conversations téléphoniques du trader de BofA pour la période comprise entre le 29 novembre 2014 et le 3 septembre 2015 avaient été supprimés et que la seule information dont elle disposait, à savoir un répertoire des appels sortants, démontrait que, entre les mois de novembre 2014 et de mars 2015, quatorze appels avaient eu lieu entre le trader de BofA et le trader de Crédit agricole. La Commission a ajouté qu’un seul de ces appels était répertorié dans le système de Crédit agricole, à savoir un appel du 10 décembre 2014. |
| 378 | D’autre part, l’absence de manifestation de l’infraction litigieuse pendant une période donnée ne peut pas être interprétée automatiquement comme une interruption de cette infraction au cours de cette même période. |
| 379 | En effet, même si les manifestations de l’entente sont séparées par des laps de temps plus ou moins longs, la Commission peut, dans le cadre de l’appréciation du caractère continu d’une infraction s’étendant sur plusieurs années, considérer que cette infraction ne s’est pas interrompue, d’une part, lorsque les différentes actions qui font partie de ladite infraction poursuivent une seule finalité et sont susceptibles de s’inscrire dans le cadre d’une infraction à caractère unique et, d’autre part, lorsqu’aucun indice ou élément de preuve ne démontre que l’infraction ne s’est pas poursuivie pendant ces périodes (voir, en ce sens, arrêts du 18 mars 2021, Pometon/Commission, C‑440/19 P, EU:C:2021:214, points 112 et 114, et du 17 mai 2013, Trelleborg Industrie et Trelleborg/Commission, T‑147/09 et T‑148/09, EU:T:2013:259, points 61 et 63). |
| 380 | Le principe de sécurité juridique impose toutefois que la Commission invoque, au moins, des éléments de preuve qui se rapportent à des faits suffisamment rapprochés dans le temps, de façon qu’il puisse être raisonnablement admis que cette infraction s’est poursuivie de façon ininterrompue entre deux dates précises [voir, en ce sens, arrêt du 29 septembre 2021, Nichicon Corporation/Commission, T‑342/18, EU:T:2021:635, point 365 (non publié) et jurisprudence citée]. |
| 381 | Si la période séparant deux manifestations d’un comportement infractionnel est un critère pertinent afin d’établir le caractère continu d’une infraction, il n’en demeure pas moins que la question de savoir si ladite période est ou non suffisamment longue pour constituer une interruption de l’infraction ne saurait être examinée dans l’abstrait. Au contraire, il convient de l’apprécier dans le contexte du fonctionnement de l’entente en question [voir arrêt du 29 septembre 2021, Nichicon Corporation/Commission, T‑342/18, EU:T:2021:635, point 366 (non publié) et jurisprudence citée]. |
| 382 | En l’espèce, en premier lieu, il ressort des points 317 à 362 ci-dessus que, au cours de l’ensemble de la période infractionnelle, les comportements des participants s’inscrivaient dans le cadre d’un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique. |
| 383 | Il en découle que la Commission pouvait considérer que l’infraction litigieuse avait été continue sur l’entièreté de la période infractionnelle retenue dans la décision attaquée, sauf s’il devait être constaté une interruption de ladite infraction (voir points 379 à 381 ci‑dessus). |
| 384 | En deuxième lieu, l’objectif anticoncurrentiel poursuivi visait à maximiser les revenus des banques concernées tout en limitant leurs pertes qui pouvaient survenir en raison de l’incertitude afférente à la manière dont les autres traders se comporteraient. Les comportements mis en œuvre portaient sur diverses OSSA et ne consistaient pas uniquement en une coordination sur les prix ou en des échanges d’informations sur les prix. En effet, ces comportements concernaient, plus largement, les activités de négociation des banques concernées. |
| 385 | Ainsi que cela ressort des points 323 et 357 ci‑dessus, la poursuite de l’objectif anticoncurrentiel unique constaté dans la décision attaquée ne dépendait pas, contrairement à ce que suggère Credit Suisse, de l’organisation de discussions quotidiennes. En effet, les discussions entre les traders concernés visaient à identifier et à exploiter des opportunités de se coordonner ou à s’échanger des informations commerciales sensibles. |
| 386 | Par ailleurs, et compte tenu de ce qui précède, une participation très fréquente à des contacts collusoires n’était pas nécessaire au fonctionnement de l’infraction litigieuse, étant donné que les négociations d’OSSA étaient indépendantes. En effet, le succès éventuel d’un contact collusoire donné ne dépendait pas d’une participation à une série de contacts relatifs à d’autres négociations. |
| 387 | Enfin, les discussions intervenues après le mois de février 2013 ont impliqué les mêmes traders que ceux qui étaient à l’origine de la mise en place de forums de discussions multilatéraux permanents en 2010. Ces traders se rencontraient fréquemment lors d’événements sociaux et formaient un groupe très soudé bien connu parmi les traders de la place financière (City) à Londres. |
| 388 | En troisième lieu, la Commission s’est fondée sur des éléments de preuve qui se rapportent à des faits suffisamment rapprochés dans le temps et les écarts invoqués par Credit Suisse entre deux manifestations de l’infraction ou entre deux discussions, dont la Commission est en mesure de rapporter la preuve, ne permettent pas de considérer que ladite infraction aurait été interrompue au cours de la période postérieure au mois de février 2013. |
| 389 | À cet égard, premièrement, il y a lieu de souligner que Credit Suisse n’invoque pas une interruption de l’infraction avant le mois de février 2013 bien que plusieurs écarts de plus d’un mois entre certaines discussions puissent être constatés avant cette date et, plus précisément, en 2012. |
| 390 | Deuxièmement, au considérant 534 de la décision attaquée, la Commission a mentionné plusieurs documents dont il ressort que, au cours des années 2014 et 2015, les traders ont perçu le marché des OSSA comme devenant de plus en plus difficile et moins lucratif (« no money in SSA anymore », « no flows in SSA », « no money in SSA », « SSA is dead »). Ce phénomène expliquait que les traders en question négociaient de plus en plus d’autres instruments financiers pour compenser la réduction de l’activité sur ce marché. Cette réduction de l’activité, indépendante de la volonté des participants à l’infraction unique, a contribué à la diminution des opportunités de se coordonner ou de s’échanger des informations commerciales sensibles. |
| 391 | Troisièmement, il ressort d’un examen, d’une part, des discussions qui ont précédé les écarts invoqués par Credit Suisse et, d’autre part, des discussions qui ont suivi lesdits écarts, que ces discussions ne contiennent aucun élément de nature à démontrer que les traders des banques concernées auraient, dans un premier temps, manifesté une volonté de mettre fin à l’infraction unique et, dans un second temps, une volonté de la mettre en œuvre à nouveau. Au contraire, le ton employé par les traders est particulièrement libre et les discussions sont spontanées. En particulier, les discussions anticoncurrentielles qui succèdent aux écarts invoqués par Credit Suisse ne comportent aucun propos introductif qui témoignerait de la nécessité de rétablir un contact, voire une confiance, qui aurait été préalablement rompu entre les participants. Ces discussions établissent ainsi une volonté persistante et constante, de la part des traders participants, d’adopter des comportements qui contribuaient au plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique, tel qu’il a été défini par la Commission dans la décision attaquée. |
| 392 | Plus précisément, s’agissant de l’écart de 64 jours qui sépare, d’une part, la discussion du 21 mars 2013 entre le trader de Crédit agricole et le trader de Deutsche Bank et, d’autre part, la discussion du 24 mai 2013 entre le trader de Crédit agricole et le trader de Credit Suisse, il convient de relever que, si les obligations concernées par ces discussions étaient différentes, la teneur des discussions était la même. En effet, les traders en cause ont échangé des informations commerciales sensibles sur des activités de négociation en cours ou qui venaient d’avoir lieu et notamment sur leurs prix et leurs clients (voir points 217 à 227 et 228 à 232 ci‑dessus). Par ailleurs, les propos tenus lors de ces discussions sont particulièrement libres et le comportement des traders est naturel. Ces discussions ne mentionnent aucun élément qui suggérerait que la volonté des traders de mettre en œuvre l’infraction aurait cessé entre ces deux manifestations de celle-ci. |
| 393 | S’agissant de l’écart de 60 jours qui sépare les deux discussions du 11 octobre 2013 et du 10 décembre 2013 entre le trader de Credit Suisse et le trader de Deutsche Bank, il y a lieu de relever que ces deux discussions portaient sur des obligations différentes, mais que la teneur desdites discussions était semblable. Lors de la première de ces discussions, le trader de Credit Suisse a retiré un ordre de vente de la plateforme d’un courtier (« killed it ») après que le trader de Deutsche Bank a suggéré ce retrait en raison de sa position longue (« i am long bro…if ok to scarp it that would be better »). Lors de la seconde de ces discussions, c’est le trader de Deutsche Bank qui a suggéré de retirer son offre d’achat (« ah sorry bro…will kill it ») après avoir appris la position courte du trader de Credit Suisse (« i’m small short »). Le fait que le trader de Deutsche Bank a finalement renoncé à retirer son offre après avoir recueilli l’opinion du trader de Credit Suisse ne remet pas en cause l’appréciation selon laquelle lesdites discussions témoignent d’une continuité dans leur teneur et d’une forme de réciprocité s’inscrivant dans la durée s’agissant du retrait et d’une proposition de retrait d’une offre qui pourrait nuire à un autre participant à l’entente. Par ailleurs, ces discussions ne mentionnent aucun élément suggérant que la volonté des traders de mettre en œuvre l’infraction aurait cessé entre ces deux manifestations de l’infraction. La première de ces discussions, à savoir celle du 11 octobre 2013, lors de laquelle les traders des trois banques impliquées étaient présents, montre d’ailleurs une volonté de programmer une rencontre à caractère social au cours d’un voyage d’affaires à New York (États-Unis d’Amérique) la semaine suivante. |
| 394 | S’agissant de l’écart de 55 jours qui sépare les deux discussions du 10 décembre 2013 et du 3 février 2014 entre le trader de Credit Suisse et le trader de Deutsche Bank, il y a lieu de relever que ces deux discussions portaient sur des obligations différentes, mais que la teneur desdites discussions était semblable. Lors de la première de ces discussions, le trader de Deutsche Bank a suggéré de retirer son offre après avoir appris la position courte du trader de Credit Suisse (voir point 393 ci‑dessus). Lors de la seconde de ces discussions, le trader de Deutsche Bank s’est abstenu de saisir une offre soumise par Credit Suisse sur la plateforme d’un courtier et donc de lui vendre une obligation après un échange entre les deux traders. Les deux discussions sont directes et spontanées et ne mentionnent aucun élément suggérant que la volonté des deux traders de contribuer à l’infraction litigieuse aurait cessé entre ces deux manifestations de l’infraction. |
| 395 | S’agissant de l’écart de 82 jours qui sépare, d’une part, une discussion du 1er mai 2014 entre le trader de Crédit agricole et le trader de Credit Suisse et, d’autre part, une discussion du 22 juillet 2014 entre le trader de Credit Suisse et le trader de BofA, il y a lieu de souligner que, lors de la première de ces discussions, le trader de Crédit agricole et le trader de Credit Suisse ont discuté du prix d’une obligation particulière (KFW 5 1/8 03/16). En effet, le trader de Crédit agricole a demandé « where u ma[rk]ing that sh1t [?] ». Le trader de Credit Suisse a expliqué « got them marked +2 on the bid (2/-2) », ce à quoi le trader de Crédit agricole a répondu « perfect ». Cet échange a ainsi permis au trader de Crédit agricole de vérifier ses prix auprès du trader de Credit Suisse. Lors de la seconde de ces discussions, le trader de BofA, qui avait participé précédemment aux discussions avec les autres traders lorsqu’il travaillait pour Deutsche Bank, a proposé au trader de Credit Suisse de retirer son offre pour une autre obligation. Le trader de BofA a également mentionné sa position de négociation (« sorry I didn’t realised kbn 19 in tullets was you… i went better bid… can kill it if you wanty… we are short 10mm… »). |
| 396 | Durant cet écart de 82 jours, cet ancien trader de Deutsche Bank, était en congé depuis le 1er avril, dans l’attente de quitter cette banque au mois de juin 2014 et de rejoindre BofA. Cet événement n’a pas eu pour conséquence d’interrompre l’infraction, puisque, le 1er mai 2014, le trader de Crédit agricole et le trader de Credit Suisse ont discuté du prix d’une obligation (voir point 395 ci‑dessus). En revanche, le congé du trader de Deutsche Bank, préalable à son changement d’employeur, a contribué à une réduction temporaire des opportunités de coordination ou d’échanges d’informations commerciales sensibles entre les trois traders principalement impliqués. |
| 397 | L’ancien trader de Deutsche Bank a ensuite pris ses fonctions chez BofA le 16 juillet 2014. Le fait que ledit trader a, six jours plus tard, à savoir le 22 juillet 2014, tenu une discussion bilatérale avec le trader de Credit Suisse afin de proposer de retirer une offre (« can kill it if you wanty ») et d’exposer sa position de négociation (« we are short 10 mm ») démontre une volonté ininterrompue d’adopter des comportements relevant du plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique défini par la Commission. Cette volonté continue est également illustrée par le ton direct employé par les deux participants et par la spontanéité de l’échange. |
| 398 | S’agissant de l’écart de 67 jours invoqué par Credit Suisse entre une prétendue discussion du 24 août 2014 et une discussion du 29 octobre 2014, il convient de souligner que l’argument qu’essaie d’en tirer Credit Suisse n’est pas fondé dans la mesure où aucune discussion bilatérale n’a été identifiée le 24 août 2014. La discussion visée par Credit Suisse date en réalité du 24 septembre 2014 et l’écart invoqué est donc de 37 jours. En tout état de cause, ces discussions ne témoignent d’aucune interruption de l’infraction et, au contraire, montrent que, à ces deux occasions, le trader de Crédit agricole et le trader de BofA ont continué à échanger des informations sur leur stratégie tarifaire et ont ainsi manifesté leur volonté persistante et constante de s’inscrire dans le cadre de l’infraction unique retenue par la Commission dans la décision attaquée. |
| 399 | S’agissant de l’écart de 70 jours qui sépare, d’une part, une discussion du 29 octobre 2014 entre le trader de Crédit agricole et le trader de BofA et, d’autre part, une discussion du 7 janvier 2015 entre le trader de Crédit agricole et le trader de Credit Suisse, rien dans le contenu de la première de ces discussions ne suggère une volonté des participants d’interrompre l’infraction litigieuse tandis que rien dans le contenu de la seconde de ces discussions ne témoigne d’une volonté de mettre en œuvre à nouveau une infraction qui aurait été interrompue. Ces deux discussions montrent un échange d’informations sur les prix. Ces discussions illustrent donc une volonté commune et persistante de continuer à mettre en œuvre le plan d’ensemble défini par la Commission dans la décision attaquée. |
| 400 | Enfin, s’agissant de l’écart de 45 jours qui sépare, d’une part, une discussion du 27 janvier 2015 entre le trader de BofA et le trader de Crédit agricole et, d’autre part, une discussion du 12 mars 2015 entre le trader de Crédit agricole et le trader de Credit Suisse, il importe de relever que le contenu de la discussion du 27 janvier 2015 témoigne d’un échange sur les prix d’une obligation spécifique. Lors de cette discusion, le trader de BofA a demandé à son interlocuteur comment il évaluait ladite obligation et le trader de Crédit agricole y a répondu. Cette discussion ne contient aucune indication tendant à montrer que les traders de BofA et de Crédit agricole ont envisagé de mettre fin à leur comportement respectif à l’avenir. |
| 401 | À cet égard, le fait que la discussion du 27 janvier 2015 soit la dernière discussion anticoncurrentielle retenue à l’encontre de BofA et qu’elle marque la fin de la participation de cette banque à l’infraction litigieuse ne peut pas être interprétée comme une interruption de l’infraction unique mise en œuvre par les deux autres traders participants, à savoir le trader de Crédit agricole et le trader de Credit Suisse. C’est ainsi que le contenu de la discussion du 12 mars 2015 entre le trader de Crédit agricole et le trader de Credit Suisse témoigne d’un échange d’informations très précises et actuelles sur une offre proposée à un client, mais également une coordination des prix et des activités de négociation des traders (voir points 257 à 267, puis 296 à 300 ci‑dessus). Cet échange d’informations et cette coordination ne sont précédés d’aucun propos introductif qui suggérerait que l’infraction unique aurait auparavant été interrompue. Au contraire, l’échange d’informations et la coordination sont intervenus quelques secondes après l’entrée des participants dans le forum de discussions non permanent. |
| 402 | Les appréciations qui figurent au point 391 ci-dessus s’appliquent également aux autres écarts qui ont été identifiés par Credit Suisse et qui séparent les autres discussions intervenues postérieurement au mois de février 2013. |
| 403 | Il ressort de ce qui précède que le contexte du fonctionnement de l’entente constatée, qui a duré environ cinq ans et deux mois, entre le 19 janvier 2010 et le 24 mars 2015, permet de soutenir la conclusion selon laquelle l’infraction unique était continue malgré les écarts invoqués par Credit Suisse. |
| 404 | En effet, d’une part, les traders des banques concernées poursuivaient l’objectif anticoncurrentiel constaté par la Commission dans la décision attaquée en échangeant librement des informations sur leurs activités de négociation en cours. Ces échanges prenaient la forme d’une description continue et en temps réel des événements pendant qu’ils se produisaient, ce qui leur permettait d’identifier et d’exploiter des opportunités de se coordonner et d’échanger des informations commerciales sensibles lorsque l’occasion se présentait et, notamment, lorsque ces traders participants manifestaient un intérêt commun pour une ou plusieurs OSSA spécifiques. C’est ainsi que lesdits traders cherchaient à atteindre ledit objectif anticoncurrentiel dans le cadre d’échanges anticoncurrentiels relatifs à des négociations données et indépendantes l’une de l’autre, voire dans le cadre d’échanges anticoncurrentiels relatifs à des informations pertinentes pour des périodes données. Il n’était donc pas nécessaire d’avoir des discussions permanentes ou quotidiennes pour poursuivre l’objectif anticoncurrentiel en cause. |
| 405 | D’autre part, plusieurs événements intervenus à partir du mois de février 2013 auraient pu affecter la volonté de l’ensemble des traders participants d’adhérer au plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique, à savoir, premièrement, l’interdiction adressée aux traders de Deutsche Bank d’utiliser des forums de discussions multilatéraux permanents dans un contexte de supervision accrue dans le secteur des banques d’investissement, deuxièmement, le congé de plusieurs mois du trader de Deutsche Bank préalable à son entrée en fonction au sein de BofA, ou encore, troisièmement, la baisse d’activité sur le marché des OSSA. |
| 406 | Cependant, malgré ces événements, les discussions identifiées par la Commission ne font apparaître aucune remise en cause de l’entente et, notamment, aucune interrogation de la part des traders participants en ce qui concerne leur volonté de continuer à adopter leurs comportements anticoncurrentiels. En effet, les traders des banques concernées ont poursuivi, certes d’une manière moins fréquente, mais récurrente, leurs discussions à caractère anticoncurrentiel relatives à des négociations données et indépendantes les unes des autres. |
| 407 | La réaction de ces traders s’explique par le fait que l’objectif anticoncurrentiel qu’ils poursuivaient était fondé sur leur compréhension commune qu’ils s’apportaient une aide réciproque afin d’en tirer un bénéfice mutuel dans la durée. Ainsi, sur cette base, un trader pouvait s’abstenir d’agir dans le cadre d’une transaction spécifique ou partager une transaction avec un autre trader et donc renoncer à un bénéfice immédiat. Un trader pouvait également échanger des informations avec les autres traders, à savoir ses concurrents, et ainsi renoncer à tirer seul et immédiatement profit desdites informations. En effet, un trader renonçait à agir, partageait une transaction ou échangeait des informations commerciales sensibles au motif qu’il s’attendait à ce que les autres traders se comportent de la même manière à l’avenir. Dans le contexte du fonctionnement de l’entente en cause, les comportements constatés par la Commission et, plus généralement, le plan d’ensemble dans le cadre duquel s’inscrivaient ces comportements, étaient donc fondés sur des attentes réciproques qui étaient alimentées par chaque discussion anticoncurrentielle et dont le but était d’en tirer un avantage durable à l’égard des clients et des traders concurrents et, finalement, de maximiser les revenus des traders participants tout en limitant leurs pertes (voir, en ce sens, considérants 643, 744, 746, 781 et 810 de la décision attaquée). |
| 408 | Dans ces conditions, la brièveté des délais dans lesquels les informations échangées devenaient obsolètes, invoquée par Credit Suisse, n’imposait pas à la Commission d’expliquer comment les écarts constatés entre deux manifestations de l’infraction avaient été comblés. Par ailleurs, cette brièveté n’est pas susceptible de remettre en cause la conclusion de la Commission selon laquelle l’infraction unique en cause présentait un caractère continu. |
| 409 | Compte tenu de ce qui précède, les arguments de Credit Suisse tirés, en substance, de ce que la Commission n’a pas rapporté la preuve de faits suffisamment rapprochés dans le temps pour conclure à l’existence d’une infraction continue ne peuvent prospérer. |
| 410 | Cette conclusion n’est pas remise en cause par l’arrêt du 10 novembre 2017, Icap e.a./Commission (T‑180/15, EU:T:2017:795), invoqué par Credit Suisse. |
| 411 | En effet, tout d’abord, il convient de souligner que, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 10 novembre 2017, Icap e.a./Commission (T‑180/15, EU:T:2017:795), le Tribunal a apprécié le caractère continu de la participation d’une entreprise en particulier et non le caractère continu de l’infraction dans son ensemble. |
| 412 | Ensuite, l’objet de l’entente et son fonctionnement étaient différents de ceux de l’infraction litigieuse. En effet, dans l’arrêt du 10 novembre 2017, Icap e.a./Commission (T‑180/15, EU:T:2017:795), le Tribunal a pris en compte, au titre du contexte du fonctionnement des infractions en cause, le caractère quotidien de la fixation des taux du JPY LIBOR, à savoir un ensemble de taux d’intérêt de référence qui était utilisé pour de nombreux produits financiers libellés en yens japonais. C’est dans ce contexte qu’il a considéré que la Commission devait mettre en exergue des mesures positives adoptées sur une base, sinon quotidienne, du moins suffisamment limitée dans le temps. |
| 413 | Par comparaison, en l’espèce, compte tenu du contexte du fonctionnement de l’entente et, plus précisément, compte tenu du fait que cette entente reposait sur une collaboration récurrente au sujet d’OSSA spécifiques, il n’était pas nécessaire que la Commission mette en exergue des « mesures positives » adoptées par les participants à l’entente d’une manière aussi fréquente que dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 10 novembre 2017, Icap e.a./Commission (T‑180/15, EU:T:2017:795). |
| 414 | En tout état de cause, il convient de noter que la situation des participants à l’infraction litigieuse ne saurait être comparée à celle d’Icap dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 10 novembre 2017, Icap e.a./Commission (T‑180/15, EU:T:2017:795). En effet, Icap avait joué un rôle de « facilitateur » d’une entente entre des banques et son activité économique n’était pas la même que celle desdites banques. En particulier, le Tribunal a relevé que la Commission s’était fondée sur la mise en œuvre, par Icap, d’infractions décidées à chaque fois entre deux banques et que le fonctionnement de l’entente rendait plus difficile la démonstration, par la Commission, de ce qu’Icap aurait raisonnablement dû déduire que les demandes qu’une banque lui adressait s’inscrivaient dans le cadre d’une collusion avec une autre banque. En l’espèce, la Commission a constaté que les banques impliquées avaient directement participé, à tout le moins, à certains aspects de l’infraction unique constatée. |
| 415 | De la même manière, compte tenu des différences qui caractérisent le contexte du fonctionnement de l’infraction litigieuse et le contexte du fonctionnement de l’entente qui était en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 7 novembre 2019, Campine et Campine Recycling/Commission (T‑240/17, non publié, EU:T:2019:778), notamment en ce qui concerne le produit concerné et l’importance du facteur prix, les appréciations portées par le Tribunal dans ce dernier arrêt ne peuvent pas être transposées en l’espèce. |
| 416 | Enfin, en ce que Credit Suisse invoque l’arrêt du 14 janvier 2021, Kilpailu- ja kuluttajavirasto (C‑450/19, EU:C:2021:10), ainsi que les conclusions de l’avocat général Pitruzzella dans l’affaire Kilpailu- ja kuluttajavirasto (C‑450/19, EU:C:2020:698), il y a lieu de souligner que ledit arrêt visait à déterminer la date de fin d’une infraction unique et continue afin de permettre à la juridiction nationale saisie au principal de fixer le point de départ du délai de prescription. L’affaire ayant donné lieu à ce même arrêt ne concernait donc pas l’identification d’une éventuelle interruption provisoire d’une infraction unique et l’appréciation du caractère continu de ladite infraction. Par ailleurs, il ne ressort pas de la jurisprudence mentionnée aux points 379 à 381 ci‑dessus, qui fait notamment référence au contexte du fonctionnement de l’entente, que l’intérêt juridique protégé devrait, comme le soutient Credit Suisse sur la base de l’arrêt du 14 janvier 2021, Kilpailu- ja kuluttajavirasto (C‑450/19, EU:C:2021:10), être pris en considération pour apprécier l’existence d’une interruption provisoire d’une infraction unique. |
| 417 | La troisième branche du deuxième moyen invoqué par Credit Suisse est donc rejetée. |
ii) Sur la seconde branche du deuxième moyen de Crédit agricole, en ce qu’elle vise à démontrer l’absence de caractère continu de l’infraction constatée
| 418 | Crédit agricole soutient que la Commission n’a pas adéquatement tenu compte de l’évolution dans la nature et la fréquence des discussions vers la fin de l’année 2013 et le début de l’année 2014. La Commission aurait tenté de l’expliquer en évoquant la diminution de rentabilité du marché des OSSA et le remplacement des forums de discussions multilatéraux permanents par des discussions bilatérales, ce qui expliquerait pourquoi il y avait moins d’éléments de preuve disponibles. Pourtant, selon Crédit agricole, ce remplacement aurait vraisemblablement dû donner lieu à davantage d’éléments de preuve, étant donné qu’un seul forum de discussions multilatéral aurait été remplacé par plusieurs forums de discussions bilatéraux. De plus, les banques concernées, autres que le demandeur d’immunité en l’espèce, auraient également fourni des preuves documentaires contemporaines, de sorte que la baisse du volume de preuves refléterait simplement une réduction nette du nombre de discussions à partir du mois d’octobre 2013. Cette réduction résulterait notamment d’une longue période d’absence du trader de Deutsche Bank, après laquelle il y aurait eu un unique cas de « coordination », le 12 mars 2015, lequel cas constituerait par ailleurs une mauvaise interprétation par la Commission d’un échange impliquant Credit Suisse. |
| 419 | À titre liminaire, il convient, pour les motifs exposés aux points 376 à 381 ci‑dessus, de rejeter l’argument de Crédit agricole tiré de ce que les écarts entre les discussions anticoncurrentielles constituent des périodes au cours desquelles le comportement en cause n’a pas eu lieu. |
| 420 | Premièrement, s’agissant du caractère continu de l’infraction, il y a lieu de relever que, à l’exception éventuelle des arguments rejetés aux points 363 et 364 ci‑dessus, Crédit agricole n’a pas contesté les constatations de la Commission relatives à l’existence d’un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique. |
| 421 | De plus, Crédit agricole a certes relevé que les discussions anticoncurrentielles auraient été encore moins fréquentes après le mois d’octobre 2013 notamment au motif que l’utilisation des forums de discussions multilatéraux permanents avait été interdite par Deutsche Bank. Toutefois, Crédit agricole ne fait pas valoir que cette circonstance aurait justifié de remettre en cause le plan d’ensemble en cause ou les éléments objectifs étayant l’existence de ce plan. |
| 422 | En tout état de cause, le mécanisme et le schéma communs aux discussions anticoncurrentielles relevant de l’infraction litigieuse n’ont pas été remis en cause par cette interdiction et par le passage à un réseau de discussions bilatérales (voir points 357 à 360 ci‑dessus). |
| 423 | Plus généralement, la Commission n’a pas commis d’erreurs relatives à l’existence d’un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique jusqu’en mars 2015 et l’identification de cinq catégories de comportements n’est pas susceptible de remettre en cause l’existence de ce plan d’ensemble (voir points 70 à 89 et 364 ci‑dessus). |
| 424 | Il en découle que la Commission pouvait considérer que l’infraction litigieuse avait été continue sur l’entièreté de la période infractionnelle retenue dans la décision attaquée, sauf s’il devait être constaté une interruption de ladite infraction (voir points 379 à 381 ci‑dessus). |
| 425 | Deuxièmement, s’agissant des autres éléments débattus entre les parties, il y a lieu de relever que, si Crédit agricole a évoqué le motif de la Commission tiré de la baisse de la rentabilité du marché des OSSA, exposé en particulier au considérant 534 de la décision attaquée, pour en contester la pertinence, cette banque n’a pas contesté la réalité de cette circonstance. De plus, si Crédit agricole évoque la participation réduite du trader de Deutsche Bank pendant une certaine période, elle ne conteste pas que cela ait résulté de son « garden leave », à savoir de la période pendant laquelle, avant de rejoindre BofA, ce trader était encore employé par Deutsche Bank, mais ne travaillait pas. Crédit agricole n’a pas non plus contesté que ledit trader a recommencé à participer à des discussions anticoncurrentielles peu après avoir rejoint BofA (voir points 396 et 397 ci‑dessus ainsi que considérants 534, 557 et 558 de la décision attaquée). |
| 426 | Eu égard à ce qui précède et en l’absence d’éléments de preuve ou d’indices allant en sens contraire, s’il est possible que l’infraction litigieuse ait eu une intensité moindre, les éléments avancés par Crédit agricole ne sont pas de nature à affecter le caractère continu de cette infraction, et donc ne permettent pas de conclure à l’existence d’une interruption dans la réalisation de l’infraction litigieuse. |
| 427 | Cela n’est pas remis en cause par les considérations figurant dans la décision attaquée et relatives à des « communications constantes » (considérants 95, 96 et 761). En effet, d’une part, il n’est pas contesté que les traders des banques concernées étaient relativement proches, sur un plan personnel, et qu’ils conversaient fréquemment, indépendamment de la nature anticoncurrentielle ou non de ces discussions. D’autre part, Crédit agricole ne conteste pas que, à tout le moins durant certaines périodes antérieures au mois d’octobre 2013, les discussions anticoncurrentielles avaient été fréquentes. |
| 428 | Troisièmement, les autres arguments avancés par Crédit agricole ne sont pas susceptibles de remettre en cause le caractère continu de l’infraction unique constatée par la Commission. |
| 429 | En effet, d’une part, le reste de l’argumentation développée par Crédit agricole est fondé sur sa situation personnelle. Plus précisément, le reste de l’argumentation de cette banque est fondé sur la longueur des périodes qui séparent les discussions auxquelles elle a participé et que la Commission a considéré comme anticoncurrentielles ou que Crédit agricole reconnaît, pour les besoins propres à cette branche de son argumentation, être anticoncurrentielles. |
| 430 | Ainsi, l’argumentation développée par Crédit agricole fait abstraction, dans une très large mesure, des discussions qui, selon la Commission, relèvent de l’infraction unique et qui impliquaient les traders des deux autres banques concernées. En particulier, les écarts invoqués par Crédit agricole entre deux manifestations de l’infraction ne tiennent pas compte du comportement des autres participants. |
| 431 | D’autre part, Crédit agricole n’a pas démontré que l’absence de sa participation à l’infraction unique au cours de certaines périodes est susceptible de remettre en cause le caractère continu de ladite infraction dans son ensemble. |
| 432 | Dès lors, l’argumentation de Crédit agricole, en ce qu’elle est fondée sur la longueur des périodes qui séparent les seules discussions auxquelles elle a participé, n’est pas susceptible de remettre en cause la conclusion de la Commission selon laquelle l’infraction unique identifiée dans la décision attaquée présentait un caractère continu. En revanche, cette même argumentation est susceptible de démontrer une interruption de la « participation » de Crédit agricole à cette infraction unique et c’est donc dans ce cadre que ladite argumentation sera ultérieurement examinée. |
| 433 | La seconde branche du deuxième moyen de Crédit agricole est donc rejetée en ce qu’elle vise à démontrer l’absence de caractère continu de l’infraction unique constatée par la Commission. |
d) Sur la participation de Crédit agricole et de Credit Suisse à l’infraction unique et continue constatée
| 434 | Il convient de rappeler que le constat de l’existence d’une infraction unique et continue est distinct de la question de savoir si la responsabilité pour cette infraction dans sa globalité est imputable à une entreprise. Par ailleurs, l’imputabilité à une entreprise de la responsabilité pour l’infraction unique et continue dans sa globalité doit être appréciée au regard de deux éléments, à savoir, premièrement, la contribution intentionnelle de ladite entreprise aux objectifs communs poursuivis par l’ensemble des participants et, deuxièmement, sa connaissance des comportements infractionnels envisagés ou mis en œuvre par d’autres entreprises dans la poursuite des mêmes objectifs ou le fait qu’elle avait pu raisonnablement les prévoir et avait été prête à en accepter le risque (voir points 148 à 153 ci‑dessus). |
| 435 | Aux considérants 780 à 787 de la décision attaquée, la Commission a exposé les raisons pour lesquelles elle considérait que les banques concernées avaient contribué intentionnellement au plan d’ensemble. En particulier, elle a expliqué qu’il ressortait clairement des éléments de preuve présentés dans la section 4.2 de la décision attaquée, consacrée à la présentation chronologique d’une sélection de plus de 200 discussions intervenues entre le 19 janvier 2010 et le 12 mars 2015, que chacune des banques concernées avait contribué intentionnellement à la réalisation du plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique au moyen des agissements de leurs employés pendant une ou plusieurs périodes données. |
| 436 | Aux considérants 807 à 826 de la décision attaquée, la Commission a exposé les motifs pour lesquels elle considérait que chacune des banques concernées avait connaissance des comportements anticoncurrentiels des autres. S’agissant, en particulier, de la période postérieure au mois de février 2013, à savoir après que Deutsche Bank a interdit à ses traders d’utiliser des forums de discussions multilatéraux permanents, la Commission a noté, en substance, que les traders des banques concernées avaient continué à se tenir au courant en recourant à un réseau de forums bilatéraux, par lesquels, dans le cadre de discussions bilatérales données, deux traders des banques concernées présents communiquaient les informations obtenues du troisième trader qui était absent. Elle a ajouté que lesdites informations avaient concerné les mêmes types d’éléments que ceux échangés au cours des discussions dans les forums de discussions multilatéraux. |
| 437 | La première branche du deuxième moyen invoqué par Crédit agricole est tirée, formellement, d’une absence de contribution de sa part à un plan d’ensemble. |
| 438 | Pour sa part, Credit Suisse soutient, dans le cadre de la deuxième branche de son deuxième moyen, que la Commission n’établit pas sa participation directe aux discussions bilatérales entre les autres banques après le mois de février 2013, ni qu’elle en avait connaissance ou aurait pu raisonnablement les prévoir. |
1) Sur la première branche du deuxième moyen invoqué par Crédit agricole, tirée formellement d’une absence de contribution de sa part à un plan d’ensemble
| 439 | La première branche du deuxième moyen invoqué par Crédit agricole est tirée, formellement, d’une absence de contribution de sa part à un plan d’ensemble. Cependant, dans le cadre de cette branche, elle invoque également son ignorance de certains comportements mis en œuvre par les autres banques concernées. |
| 440 | Il convient d’examiner les arguments de Crédit agricole en distinguant, d’une part, sa contribution intentionnelle à un plan d’ensemble et, d’autre part, sa connaissance de l’ensemble des comportements mis en œuvre ou envisagés par les autres banques concernées. |
i) Sur la contribution intentionnelle de Crédit agricole à un plan d’ensemble
| 441 | Premièrement, Crédit agricole conteste avoir eu l’intention de contribuer à un plan d’ensemble poursuivant un objectif commun, en ce qu’elle n’aurait pas cherché à maximiser ses recettes, mais plutôt à établir une réputation sur le marché secondaire des OSSA. |
| 442 | Deuxièmement, Crédit agricole soutient que, dans la mesure où elle n’a pas participé à certaines catégories de comportements, constitutives de l’infraction unique et continue en cause, la Commission aurait été tenue de démontrer qu’elle avait eu connaissance ou devait avoir eu connaissance que sa participation aux autres catégories s’inscrivait dans un plan plus vaste. Selon Crédit agricole, les discussions retenues à son égard par la Commission démontrent, en réalité, des tentatives légitimes visant à trouver des liquidités, à rechercher des prix et à effectuer des transactions. Sur ce point, Crédit agricole renvoie aux arguments qu’elle a invoqués dans son premier moyen. Crédit agricole ajoute que, même en acceptant la qualification de « discussion de coordination », la Commission n’a pas démontré qu’elle a participé à la première catégorie de coordination, à savoir la coordination des prix proposés à des clients spécifiques. |
| 443 | À cet égard, en premier lieu, il convient de noter que Crédit agricole n’a pas expliqué en quoi consistait son objectif visant à établir sa « réputation » sur le marché secondaire des OSSA, ni en quoi cet objectif aurait été incompatible avec l’objectif des autres traders des banques concernées de réduire les incertitudes quant aux comportements qu’ils allaient respectivement adopter dans des négociations données, au moyen de coordinations et d’échanges d’informations (considérant 757 de la décision attaquée). |
| 444 | De plus, force est de constater que Crédit agricole n’a pas contesté les constatations effectuées aux considérants 780 et 781 de la décision attaquée et relatives à l’intention des banques concernées de contribuer au plan d’ensemble, en particulier les constatations relatives à la participation active des traders de ces banques aux forums de discussions multilatéraux et bilatéraux. Crédit agricole n’a pas davantage contesté le fait que son trader a rejoint le forum de discussions multilatéral peu de temps après son arrivée au sein de cette banque, à la suite de la cessation de ses fonctions au sein de BofA (considérant 784 et note en bas de page 891 de la décision attaquée). |
| 445 | En deuxième lieu, l’argumentation de Crédit agricole est tout d’abord inopérante en ce qu’elle viserait à contester sa contribution intentionnelle sur la base de la prémisse erronée selon laquelle la Commission aurait constaté cinq infractions distinctes correspondant aux cinq catégories de comportements identifiées par la Commission dans la décision attaquée (voir points 87 et 89 ci‑dessus). |
| 446 | Ensuite, la Commission était en droit d’estimer que Crédit agricole avait eu connaissance des discussions du 31 janvier et du 11 octobre 2013 qui se sont déroulées en sa présence et auxquelles elle a donc participé (voir points 133 et 134 ainsi que 196 à 200 ci‑dessus). En revanche, la Commission ne pouvait valablement retenir la discussion du 10 janvier 2013 à l’encontre de cette banque (voir point 145 ci‑dessus). |
| 447 | Enfin, il ressort, d’une part, des discussions que Crédit agricole n’est pas recevable à contester et, d’autre part, des discussions que cette banque est recevable à contester et qui sont examinées aux points 188 à 268 ci‑dessus que son trader a contribué à une trentaine de discussions anticoncurrentielles entre le 11 janvier 2013 et le 24 mars 2015 et, notamment, à la discussion du 12 mars 2015 qui établit l’existence d’un comportement relevant de la catégorie 1, à savoir une coordination relative à des prix communiqués à des contreparties spécifiques. |
| 448 | En troisième lieu, la contribution du trader de Crédit agricole à l’objectif anticoncurrentiel poursuivi par l’ensemble des participants présentait un caractère intentionnel. En effet, les comportements anticoncurrentiels auxquels le trader de Crédit agricole a participé ont pris la forme d’une coordination des prix et des activités de négociation. Dans ce cadre, il a apporté une assistance à des traders concurrents ou bénéficié d’une assistance de la part des traders concernés dans l’intérêt commun de l’ensemble des participants. |
| 449 | Par ailleurs, le trader de Crédit agricole a participé à des échanges d’informations anticoncurrentiels. À cet égard, le trader de Crédit agricole était nécessairement conscient du fait que, dans le cadre de transactions commerciales normales, la divulgation, à des traders concurrents, d’informations sur ses prix, sur ses clients ou sur des négociations en cours auraient pu affaiblir sa position. Cependant, en l’espèce, ledit trader avait l’assurance que les informations qu’il communiquait aux autres traders ne seraient pas utilisées à son détriment et que les échanges d’informations auxquels il participait lui procurerait un avantage et lui permettrait de coordonner ses activités avec les autres traders. |
| 450 | Par conséquent, Crédit agricole n’a pas démontré que la Commission a commis une erreur lorsqu’elle a considéré que le trader de cette banque avait contribué intentionnellement à la réalisation de l’objectif anticoncurrentiel unique poursuivi par l’ensemble des participants et que lesdites discussions couvraient l’ensemble des catégories de comportements identifiées par la Commission. |
ii) Sur la connaissance, par Crédit agricole, de l’ensemble des autres comportements mis en œuvre ou envisagés par les autres banques concernées
| 451 | Crédit agricole soutient qu’elle n’a pas pu avoir connaissance des comportements relevant de la catégorie 1. En effet, pour démontrer une connaissance des comportements afférents à cette catégorie, la Commission se serait contentée de présenter des affirmations vagues selon lesquelles les traders des banques concernées se connaissaient et devaient donc avoir connaissance de ces comportements. |
| 452 | Par ailleurs, certains passages épars des écritures de Crédit agricole suggèrent qu’elle conteste, plus généralement, sa connaissance des comportements adoptés par les autres banques concernées et le fait qu’elle ait pu raisonnablement les prévoir, notamment après l’abandon de l’utilisation des forums de discussions multilatéraux permanents par les traders de Deutsche Bank au mois de février 2013. |
| 453 | À cet égard, en premier lieu, en ce que Crédit agricole fait valoir qu’elle n’aurait pas eu connaissance de l’existence des comportements relevant de la catégorie 1 au motif que ces comportements se distingueraient des autres comportements en cause, il suffit de rappeler que la Commission n’a pas constaté cinq infractions distinctes correspondant à chacune des cinq catégories de comportements identifiées dans la décision attaquée (voir points 70 à 89 ci‑dessus). |
| 454 | La Commission n’avait donc pas à établir la connaissance précise, par Crédit agricole, de chacune des cinq catégories de comportements, prises séparément. |
| 455 | En tout état de cause, il ressort des points 257 à 268 ci‑dessus que le trader de Crédit agricole a directement participé à la discussion du 12 mars 2015 qui établit l’existence d’un comportement relevant de la catégorie 1, à savoir une coordination relative à des prix communiqués à des contreparties spécifiques. |
| 456 | En second lieu, à supposer que, par ses arguments, Crédit agricole ait contesté avoir eu connaissance ou avoir raisonnablement pu prévoir l’ensemble des comportements des autres banques concernées, relevant en particulier de la catégorie 1, il y a lieu de procéder aux constatations qui suivent. |
| 457 | Premièrement, dans le cadre de ses fonctions au sein de Crédit agricole, le trader de cette banque a participé directement à des discussions anticoncurrentielles qui ont eu lieu entre deux ou trois traders au sein de forums de discussions multilatéraux permanents les 11, 18, 23 et 31 janvier 2013 ainsi que le 15 février 2013. Ces discussions ont donné lieu à des comportements qui, selon la Commission, entraient dans les catégories 2, 3, 4 et 5. Or, les critiques dirigées par Crédit agricole contre les appréciations effectuées par la Commission au sujet des discussions des 18 et 31 janvier 2013 ainsi que de la discussion du 15 février 2013 ont été rejetées aux points 188 à 208 ci‑dessus. Par ailleurs, les appréciations de la Commission selon lesquelles Crédit agricole a participé à plusieurs autres discussions anticoncurrentielles doivent être considérées comme définitives dans la mesure où ces discussions n’ont pas été régulièrement contestées par cette banque. |
| 458 | Deuxièmement, Crédit agricole ne conteste pas qu’elle avait connaissance du fait que l’abandon de l’utilisation des forums de discussions multilatéraux permanents par les traders de Deutsche Bank résultait d’une interdiction qui leur avait été faite par leur employeur au mois de février 2013. |
| 459 | Troisièmement, Crédit agricole a directement participé à des échanges bilatéraux anticoncurrentiels après le mois de février 2013 avec les autres banques concernées. Ces échanges couvraient l’ensemble des comportements identifiés par la Commission et, notamment, des comportements de catégorie 1. |
| 460 | En effet, d’une part, le trader de Crédit agricole a participé à des discussions bilatérales anticoncurrentielles avec le trader de Deutsche Bank, puis de BofA le 21 mars, le 3 juin, les 2, 10, 12 et 25 juillet et le 4 septembre 2013, le 6 août, le 24 septembre et le 29 octobre 2014 ainsi que les 7 et 27 janvier 2015. |
| 461 | D’autre part, le trader de Crédit agricole a participé à des discussions bilatérales anticoncurrentielles avec le trader de Credit Suisse le 19 mars, le 24 mai, les 9 et 14 août 2013, les 4, 7 et 14 mars, le 1er mai et le 4 août 2014 ainsi que les 12 et 24 mars 2015. Jusqu’au mois d’août 2013, les traders de Crédit agricole et de Credit Suisse ont continué à utiliser le forum multilatéral permanent qui avait été utilisé avant et durant le mois de février 2013 par l’ensemble des banques concernées. Enfin, le 24 mars 2015, le trader de Crédit agricole a été destinataire d’une liste d’intérêts du trader de Credit Suisse. |
| 462 | Quatrièmement, le 11 octobre 2013, le trader de Deutsche Bank a invité le trader de Crédit agricole dans un forum de discussions auquel participaient ce trader de Deutsche Bank et le trader de Credit Suisse. Lors d’un échange au cours duquel le trader de Crédit agricole était présent, le trader de Credit Suisse a retiré une offre de vente (sale order) déposée auprès d’un courtier (broker), après que le trader de Deutsche Bank le lui a suggéré (« i am long bro…if ok to scarp it that would be better »). |
| 463 | Or, ainsi que cela ressort du point 134 ci-dessus, Crédit agricole n’a pas démontré que son trader n’a pas pris connaissance des discussions anticoncurrentielles en cause intervenues le 11 octobre 2013 entre 9 h 18 min 25 s et 9 h 19 min 15 s sur le forum de discussions CHAT-fs :5257AB6D 02E00121, auquel le trader de cette banque était connecté depuis 8 h 44 min 58 s ce même jour. |
| 464 | Cinquièmement, d’autres discussions mentionnées par la Commission dans la décision attaquée démontrent que le trader de Crédit agricole avait connaissance de l’existence de discussions entre le trader de Deutsche Bank et le trader de Credit Suisse et du fait que ces discussions portaient notamment sur leurs activités de négociation respectives. |
| 465 | En effet, lors d’une discussion du 10 juillet 2013, le trader de Deutsche Bank a informé le trader de Crédit agricole de la situation du trader de Credit Suisse (« [Credit Suisse’s trader] also been hit ») (considérant 501 de la décision attaquée). |
| 466 | De même, lors d’une discussion du 22 octobre 2013, mentionnée au considérant 823 de la décision attaquée, le trader de Crédit agricole a demandé au trader de Deutsche Bank s’il avait encore des obligations « ifc 18 » (« u got any ifc 18 left »). Le trader de Deutsche Bank a répondu par la négative et précisé qu’il avait vendu la dernière part au trader de Credit Suisse qui devait encore les avoir (« nope… all sold…sold last piece to [Credit Suisse’s trader]… he might still have them »). Le trader de Crédit agricole a alors répondu qu’il lui demanderait (« ok will ask him »). |
| 467 | Ainsi, en raison de sa participation aux forums de discussions multilatéraux permanents avant le 25 février 2013, Crédit agricole savait que, avant cette date, les traders de Deutsche Bank et de Credit Suisse se concertaient. Par ailleurs, étant donné que, après cette date, le trader de Crédit agricole a participé à des discussions bilatérales anticoncurrentielles avec chacun de ces deux traders et que la Commission disposait d’éléments de nature à montrer l’existence, après le 25 février 2013, d’un réseau de discussions bilatérales dans le cadre duquel les trois traders ont continué à discuter de leurs activités de négociation, il y a lieu de considérer que ledit trader de Crédit agricole pouvait, à tout le moins, raisonnablement prévoir que les deux autres traders menaient des discussions bilatérales qui présentaient un caractère anticoncurrentiel. |
| 468 | Le constat selon lequel Crédit agricole pouvait, à tout le moins, raisonnablement prévoir l’ensemble des comportements des autres banques et, notamment, des coordinations sur les prix communiqués à certaines contreparties est également corroboré par d’autres éléments. |
| 469 | Premièrement, d’une part, il convient de rappeler qu’un employé accomplit ses fonctions en faveur et sous la direction de l’entreprise pour laquelle il travaille et, ainsi, est considéré comme s’intégrant dans l’unité économique que constitue cette entreprise (voir arrêt du 21 juillet 2016, VM Remonts e.a., C‑542/14, EU:C:2016:578, point 23 et jurisprudence citée). |
| 470 | Les connaissances acquises par un employé antérieurement à son arrivée au service d’une nouvelle entreprise et que celui-ci met de fait à la disposition de ce nouvel employeur peuvent donc être considérées comme des connaissances partagées par son nouvel employeur. |
| 471 | D’autre part, selon une jurisprudence constante, la Commission peut s’appuyer sur des contacts antérieurs ou postérieurs à la période de l’infraction afin de construire une image globale et de montrer les étapes préparatoires de l’entente ainsi que pour corroborer l’interprétation de certains éléments de preuve (voir, en ce sens, arrêts du 8 juillet 2008, Lafarge/Commission, T‑54/03, non publié, EU:T:2008:255, point 428 ; du 2 février 2012, Denki Kagaku Kogyo et Denka Chemicals/Commission, T‑83/08, non publié, EU:T:2012:48, point 188, et du 27 juin 2012, Coats Holdings/Commission, T‑439/07, EU:T:2012:320, point 60). |
| 472 | La Commission est donc en droit d’utiliser les connaissances acquises par un employé antérieurement à son arrivée au service d’une nouvelle entreprise et que celui-ci met de fait à la disposition de ce nouvel employeur lorsque ces connaissances corroborent d’autres éléments dont elle dispose. |
| 473 | En l’espèce, avant de prendre ses fonctions chez Crédit agricole, le trader de cette banque avait, en qualité de trader de BofA, participé directement aux comportements qui se sont déroulés au sein de forums de discussions multilatéraux permanents et au cours de discussions bilatérales. Par ailleurs, les comportements adoptés par le trader de Crédit agricole dans le cadre de ses précédentes fonctions relevaient de l’ensemble des catégories identifiées par la Commission et notamment de la catégorie 1 relative à la coordination des prix communiqués à certaines contreparties. |
| 474 | Les connaissances acquises par le trader de Crédit agricole dans le cadre de ses précédentes fonctions sont donc susceptibles de corroborer les autres éléments retenus par la Commission afin de conclure que Crédit agricole pouvait, à tout le moins, raisonnablement prévoir l’ensemble des comportements des autres banques. |
| 475 | Deuxièmement, la Commission a constaté que le trader de Crédit agricole faisait partie du cercle restreint de traders particulièrement impliqués dans l’infraction litigieuse. Ces traders se fréquentaient professionnellement et personnellement, et avaient été visés en tant que groupe (voir considérants 425, 807, 809 et 810 de la décision attaquée). |
| 476 | Troisièmement, comme la Commission l’a indiqué au considérant 809 et à la note en bas de page 931 de la décision attaquée, il ressort de deux discussions parallèles du 23 mai 2013, produites par la Commission en exécution d’une mesure d’instruction et intervenues entre, d’un côté, le trader de Crédit agricole et le trader de Credit Suisse et, de l’autre, le trader de Credit Suisse et le trader de Deutsche Bank, que les traders des banques concernées étaient perçus comme un « gang », y compris après le mois de février 2013. |
| 477 | En effet, lors de sa discussion avec le trader de Crédit agricole, le trader de Credit Suisse a raconté avoir rencontré une personne qui lui a demandé s’il faisait partie du « gang », ce à quoi il lui a ironiquement répondu qu’il ne disait rien aux traders de Deutsche Bank et de Crédit agricole (« met that […] girl last night… told her we should chat/help each other out etc. She turned around and said “but your part of the ‘gang’, can I trust you ?” she says, everyone talks about [our tight-knit group]… lol… I told her, I don’t tell [Deutsche Bank’s trader] or [Crédit agricole’s trader] anything…trust me !! »). Le trader de Crédit agricole a répondu par un rire. |
| 478 | Quelques minutes plus tard, dans le cadre de sa discussion parallèle avec le trader de Deutsche Bank, le trader de Credit Suisse a expliqué qu’il venait de parler avec le trader de Crédit agricole et a reproduit le contenu du message qu’il avait envoyé à ce dernier au sujet de sa rencontre de la veille. Le trader de Deutsche Bank a répondu par un rire. |
| 479 | Ainsi, la Commission a, à bon droit, considéré que Crédit agricole pouvait, à tout le moins, raisonnablement prévoir l’ensemble des comportements mis en œuvre ou envisagés par les autres banques concernées et, notamment, le fait que ces comportements concernaient l’ensemble des catégories de comportements décrits par la Commission dans la décision attaquée. En particulier, la Commission a, à bon droit, considéré que Crédit agricole pouvait, à tout le moins, raisonnablement prévoir les discussions bilatérales du 25 septembre 2013 et du 5 février 2014 impliquant d’autres banques que Crédit agricole, à savoir Credit Suisse et Deutsche Bank, lesquelles relèvent de la catégorie 1 (voir considérants 528 et 529, ainsi que 539 et 540 de la décision attaquée). |
| 480 | Par conséquent, Crédit agricole n’est pas fondée à soutenir qu’elle ne pouvait pas raisonnablement prévoir l’ensemble des comportements des autres traders. |
| 481 | La première branche du deuxième moyen invoqué par Crédit agricole est donc rejetée. |
2) Sur la deuxième branche du deuxième moyen de Credit Suisse, tirée d’erreurs quant à sa connaissance des discussions bilatérales entre les traders d’autres banques ou quant au fait qu’elle pouvait raisonnablement les prévoir
| 482 | Credit Suisse conteste la constatation de sa responsabilité faite par la Commission, en ce que cette responsabilité serait fondée, d’une part, sur la participation directe de cette banque à l’ensemble des comportements composant l’infraction litigieuse et, d’autre part, sur le fait que ladite banque avait eu connaissance des discussions bilatérales impliquant les traders d’autres banques ou qu’elle avait pu raisonnablement les prévoir et avait été prête à en accepter le risque. En effet, ces deux prémisses seraient erronées. |
| 483 | En premier lieu, Credit Suisse fait valoir que, même à supposer qu’il soit démontré qu’elle avait participé à chaque « type » de comportements, cela ne saurait suffire pour établir sa participation dans chaque discussion anticoncurrentielle, ni pour retenir sa responsabilité pour les discussions dans lesquelles elle n’aurait pas été directement impliquée. |
| 484 | En second lieu, compte tenu du fait que les discussions bilatérales postérieures au mois de février 2013 n’auraient pas, selon Credit Suisse, pu poursuivre le même objectif commun que les discussions antérieures à cette date, il serait erroné de considérer que cette banque avait pu être consciente ou avait pu raisonnablement prévoir la continuation de la « même » infraction par les autres banques concernées. Cela serait d’ailleurs également le cas s’il devait être considéré que ces discussions postérieures relevaient du même plan d’ensemble et du même objectif commun que lesdites discussions antérieures. |
| 485 | Selon Credit Suisse, les motifs avancés par la Commission dans la décision attaquée permettraient certes d’établir que son trader avait connaissance du fait que les autres traders impliqués, dont la proximité personnelle était notoire, avaient poursuivis leurs discussions. En revanche, lesdits motifs ne démontreraient aucunement que Credit Suisse pouvait avoir eu connaissance de la nature ou de l’objet anticoncurrentiels des discussions bilatérales entre les autres traders des banques concernées. |
| 486 | À titre liminaire, il convient de rappeler que les arguments de Credit Suisse, tirés de l’absence de plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique, ont été rejetés aux points 322 à 362 ci‑dessus. L’argumentation de Credit Suisse ne peut donc prospérer en ce qu’elle est fondée sur une absence de plan d’ensemble, notamment après le mois de février 2013. |
| 487 | En ce qui concerne le reste de l’argumentation de Credit Suisse, premièrement, il y a lieu de relever que cette banque ne conteste pas avoir participé directement à de nombreuses discussions examinées par la Commission dans la décision attaquée et ayant eu lieu dans les forums de discussions multilatéraux permanents entre le mois de juin 2010 et le mois de février 2013. |
| 488 | Deuxièmement, d’une part, il ressort du point 110 ci-dessus que les critiques que Credit Suisse estime avoir formulées à l’encontre des 25 discussions mentionnées dans le tableau produit en annexe à la réplique sont irrecevables en ce qui concerne la deuxième branche du premier moyen tiré d’une violation de l’article 101 TFUE commise par la Commission lorsqu’elle a considéré que les « communications relatives à la détermination des prix » constituaient une « restriction par objet ». |
| 489 | D’autre part, les arguments de Credit Suisse visant à démontrer l’absence de caractère anticoncurrentiel des discussions du 28 septembre 2010, du 8 février 2012 et du 10 janvier 2013 ont été rejetés aux points 269 à 295 ci‑dessus. |
| 490 | Troisièmement, il est établi que Credit Suisse a participé directement ou, à tout le moins, avait connaissance de l’existence, avant le mois de février 2013, d’échanges bilatéraux anticoncurrentiels. En effet, la Commission a mentionné des discussions bilatérales anticoncurrentielles au sein de forums non permanents entre le trader de Credit Suisse et un trader de Deutsche Bank les 19 et 20 mai 2011 (considérants 294 et 297) ainsi que le 17 décembre 2012 (considérant 444), dont le contenu n’est pas contesté par Credit Suisse. |
| 491 | Quatrièmement, Credit Suisse ne conteste pas qu’elle avait connaissance du fait que l’abandon de l’utilisation des forums de discussions multilatéraux permanents par les traders de Deutsche Bank résultait de l’interdiction faite par leur employeur, au mois de février 2013, d’utiliser de tels forums, et non d’une quelconque intention des traders de Deutsche Bank de cesser de participer à l’infraction (voir en particulier considérants 94, 766, 767, 822, 823 et 847). |
| 492 | Cinquièmement, Credit Suisse a directement participé à des échanges bilatéraux anticoncurrentiels après le mois de février 2013 avec les autres banques concernées. |
| 493 | En effet, tout d’abord, le trader de Credit Suisse a participé à des discussions bilatérales anticoncurrentielles avec le trader de Deutsche Bank puis de BofA le 13 mars, le 27 août, le 25 septembre et le 10 décembre 2013, ainsi que les 3 et 5 février, le 28 mars et le 22 juillet 2014. |
| 494 | Ensuite, le trader de Credit Suisse a participé à des discussions bilatérales anticoncurrentielles avec le trader de Crédit agricole le 19 mars, le 24 mai, les 9 et 14 août 2013, ainsi que les 4, 7 et 14 mars, le 1er mai et le 4 août 2014. Comme cela ressort des points 296 à 308 ci‑dessus, le trader de Credit Suisse a également participé à des échanges anticoncurrentiels avec le trader de Crédit agricole les 12 et 24 mars 2015. Jusqu’au mois d’août 2013, les traders de Credit Suisse et de Crédit agricole ont continué à utiliser, pour leurs discussions, le forum de discussions multilatéral permanent qui avait été utilisé avant le mois de février 2013 par l’ensemble des participants. |
| 495 | Enfin, l’examen des discussions bilatérales intervenues après le mois de février 2013 entre le trader de Credit Suisse et les traders des autres banques concernées montre que cette banque a participé aux différents types de comportements qui composent l’infraction unique et continue. |
| 496 | Sixièmement, ainsi que Credit Suisse l’a confirmé lors de l’audience, cette banque ne conteste pas que son trader avait connaissance et était conscient de l’existence de discussions parallèles entre les traders de Deutsche Bank et de Crédit agricole. En revanche, Credit Suisse conteste la connaissance, par son trader, du caractère anticoncurrentiel des discussions entre les deux autres traders. |
| 497 | À cet égard, s’agissant des discussions du 25 juillet et du 22 octobre 2013 ainsi que du 9 janvier 2014, mentionnées aux considérants 808 et 823 de la décision attaquée, il est vrai que, comme le fait valoir Credit Suisse, ces discussions ne permettent pas à elles seules de démontrer qu’elle avait connaissance, à travers son trader, du caractère anticoncurrentiel des échanges bilatéraux entre le trader de Crédit agricole et le trader de Deutsche Bank, puis de BofA. |
| 498 | Toutefois, ces discussions viennent au soutien de l’appréciation qui figure au considérant 808 de la décision attaquée selon laquelle, dans le contexte de l’interdiction adressée aux traders de Deutsche Bank d’utiliser des forums de discussions multilatéraux permanents, les traders ont continué à se tenir mutuellement informés au moyen d’un réseau de forums de discussions bilatéraux et ont continué à divulguer, d’une manière bilatérale, les informations obtenues du troisième trader en ce qui concernait certains aspects qui étaient habituellement couverts dans les forums de discussions multilatéraux. |
| 499 | En effet, lors de la discussion bilatérale du 25 juillet 2013, le trader de Credit Suisse a informé le trader de Deutsche Bank que le trader de Crédit agricole « got lifted this am too ». Ainsi, le trader de Credit Suisse a révélé, dans le cadre de sa discussion bilatérale avec le trader de Deutsche Bank, des informations qu’il avait obtenues dans le cadre d’une discussion bilatérale distincte avec le trader de Crédit agricole au sujet de l’activité de négociation de ce dernier. Cette révélation a eu lieu dans le cadre d’une discussion lors de laquelle le trader de Deutsche Bank a indiqué : « i sold some kfw 09/15 aswell » puis « thats me lifting 14.5 and 15 this morning » et « still looking for those if you see any ». Pour sa part, le trader de Credit Suisse a expliqué au trader de Deutsche Bank : « i shorted those kfw 15s this am to my syndicate actually. probably a bit stupid for a short date, but should be ok » puis a révélé l’opération réalisée par le trader de Crédit agricole. Le caractère spontané, naturel et franc de cette conversation montre qu’il était normal, tant pour le trader de Credit Suisse que pour le trader de Deutsche Bank de s’échanger des informations précises et récentes non seulement les concernant, mais concernant également le trader de Crédit agricole. Le comportement du trader de Credit Suisse lors de la discussion du 25 juillet 2013 atteste du climat de confiance mutuelle entre les traders de Deutsche Bank, de Crédit agricole et de Credit Suisse. Ce comportement constitue donc un élément qui vient au soutien de l’appréciation qui figure au considérant 808 de la décision attaquée au sujet de l’existence d’un réseau de discussions bilatérales dans le cadre duquel les trois traders discutaient de leurs activités de négociation et donc au soutien du fait que le trader de Credit Suisse pouvait raisonnablement envisager que les deux autres traders échangeaient des informations sensibles, notamment sur leurs activités de négociation respectives. |
| 500 | Par ailleurs, le fait que le trader de Deutsche Bank ait reçu une information identique de la part du trader de Crédit agricole lui-même lors d’une discussion bilatérale postérieure du même jour, à savoir le 25 juillet 2013, ne remet pas en cause cette appréciation et corrobore le constat selon lequel les traders des banques concernées échangeaient sur les mêmes obligations et sur les mêmes sujets dans le cadre de discussions bilatérales parallèles. |
| 501 | Quant à la discussion du 9 janvier 2014, lors de laquelle le trader de Credit Suisse a informé le trader de Crédit agricole qu’il venait de discuter avec le trader de Deutsche Bank (« [was] just chatting to [Deutsche Bank’s trader] »), elle n’évoque effectivement pas des discussions bilatérales relatives à des activités de négociation, ni a fortiori des discussions relatives à des informations commerciales sensibles ou, plus généralement, à la nature anticoncurrentielle de telles discussions. Cependant, elle confirme que le trader de Credit Suisse n’éprouvait aucune hésitation à divulguer à l’un des traders l’existence des contacts qu’il avait avec le troisième d’entre eux. |
| 502 | S’agissant de la discussion bilatérale entre le trader de Crédit agricole et le trader de Deutsche Bank du 22 octobre 2013 mentionnée au point 466 ci-dessus, il est vrai qu’aucune preuve ne démontre que le trader de Crédit agricole s’est adressé au trader de Credit Suisse à la suite de cette discussion. Toutefois, à la suite de sa discussion avec le trader de Deutsche Bank, le trader de Crédit agricole a écrit : « ok will ask him ». La discussion du 22 octobre 2013 montre donc que la divulgation d’informations relatives à un troisième trader, en l’occurrence le trader de Credit Suisse, était aussi naturelle entre ces deux autres traders qu’elle l’était entre le trader de Credit Suisse et celui de Deutsche Bank, ainsi que cela a été relevé au point 499 ci‑dessus. Cette discussion vient donc au soutien de l’appréciation qui figure au considérant 808 de la décision attaquée au sujet de l’existence d’un réseau de discussions bilatérales. |
| 503 | Septièmement, il convient de relever que, le 11 octobre 2013, Credit Suisse a eu une discussion anticoncurrentielle avec le trader de Deutsche Bank lors de laquelle le trader de Crédit agricole était « présent » (voir points 462 et 463 ci-dessus). Cette discussion, qualifiée de « multilatérale » par Credit Suisse et au cours de laquelle les deux autres traders étaient présents, constitue un indice supplémentaire de nature à démontrer que le trader de Credit Suisse pouvait concevoir l’existence de discussions bilatérales anticoncurrentielles entre les deux autres traders. |
| 504 | Ainsi, en raison de sa participation aux forums de discussions multilatéraux permanents avant le 25 février 2013, Credit Suisse savait que, avant cette date, les traders de Deutsche Bank et de Crédit agricole se concertaient. Par ailleurs, étant donné que, avant et après cette date, le trader de Credit Suisse a participé à des discussions bilatérales anticoncurrentielles avec chacun de ces deux traders et que la Commission disposait d’éléments de nature à montrer l’existence, après le 25 février 2013, d’un réseau de discussions bilatérales dans le cadre duquel les trois traders ont continué à discuter de leurs activités de négociation, il y a lieu de considérer que le trader de Credit Suisse pouvait, à tout le moins, raisonnablement prévoir que les deux autres traders menaient des discussions bilatérales qui présentaient un caractère anticoncurrentiel. |
| 505 | À cet égard, ni le fait que Credit Suisse ne connaissait pas, dans le détail, les discussions auxquelles son trader n’avait pas participé, ni le fait qu’elle ignorait l’existence de certaines de ces discussions, ne sont de nature à infirmer la constatation de la Commission selon laquelle elle a participé à l’infraction unique et peut être tenue responsable de l’ensemble de celle-ci (voir, par analogie, arrêt du 14 décembre 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commission, T‑259/02 à T‑264/02 et T‑271/02, EU:T:2006:396, point 193). |
| 506 | Le constat selon lequel Credit Suisse pouvait, à tout le moins, raisonnablement prévoir l’ensemble des comportements des autres banques est également corroboré par d’autres éléments. |
| 507 | En effet, tout d’abord, la Commission a constaté que le trader de Credit Suisse faisait partie du cercle restreint de traders particulièrement impliqués dans l’infraction litigieuse. Ces traders se fréquentaient professionnellement et personnellement, y compris après le mois de février 2013, et avaient été visés en tant que groupe (voir considérants 425, 807, 809 et 810 de la décision attaquée). |
| 508 | À cet égard, une discussion bilatérale entre le trader de Crédit agricole et le trader de Credit Suisse du 8 mars 2013, dont l’existence et le contenu ne sont pas contestés par Credit Suisse, démontre que lesdits traders et le trader de Deutsche Bank continuaient d’entretenir des contacts réguliers et organisaient des rencontres de nature sociale. |
| 509 | De même, une discussion du 23 mai 2013, entre le trader de Credit Suisse et le trader de Deutsche Bank, montre que les traders des banques concernées dans l’infraction étaient perçus comme un « gang » par d’autres traders (voir point 478 ci‑dessus). |
| 510 | Enfin, une discussion entre le trader de Credit Suisse et le trader de Deutsche Bank du 11 octobre 2013 (considérant 530), lors de laquelle le trader de Crédit agricole était présent, établit que les trois traders avaient prévus de se rencontrer durant des voyages d’affaires à New York la semaine suivante (voir point 393 ci-dessus). |
| 511 | Dans le cadre d’une analyse de l’ensemble des éléments de preuve, cette circonstance est pertinente pour établir si Credit Suisse savait ou pouvait raisonnablement prévoir la teneur anticoncurrentielle des discussions bilatérales qui ont eu lieu après le mois de février 2013 et jusqu’à la date de la fin de sa participation à l’infraction litigieuse, à savoir le 24 mars 2015. |
| 512 | Compte tenu de l’ensemble des éléments qui précèdent, Credit Suisse n’est pas fondée à soutenir que « les preuves rassemblées par la Commission sont insuffisantes pour en déduire que l’un quelconque des traders [aurait eu] une connaissance suffisante de la teneur des communications auxquelles il n’a pas participé [et,] à titre subsidiaire, qu’elle ne peut être tenue responsable des discussions bilatérales entre les deux autres traders après le mois de février 2013 ». |
| 513 | La deuxième branche du deuxième moyen de Credit Suisse est donc rejetée. |
e) Sur la durée de la participation de Crédit agricole et de Credit Suisse à l’infraction unique et continue litigieuse
| 514 | Dans le cadre de la seconde branche de son deuxième moyen, Crédit agricole conteste le caractère continu de sa participation à l’infraction unique litigieuse (voir points 428 à 432 ci‑dessus). |
| 515 | Par la quatrième branche de son deuxième moyen, Credit Suisse invoque des erreurs relatives à sa participation à l’infraction au-delà du mois d’août 2014. |
1) Sur la seconde branche du deuxième moyen de Crédit agricole, en ce qu’elle vise à démontrer l’absence de caractère continu de sa participation à l’infraction constatée
| 516 | Au considérant 790 de la décision attaquée, la Commission a considéré que les banques concernées devaient être tenues responsables de l’intégralité de l’infraction unique et continue pour leurs périodes respectives d’implication dans celle-ci. Au considérant 842 de cette décision, la Commission a estimé que Crédit agricole avait participé à l’infraction du 10 janvier 2013 au 24 mars 2015, à savoir une période de 804 jours ou de 2,20 ans. |
| 517 | Crédit agricole soutient que la Commission se fonde uniquement sur 31 discussions l’impliquant pour établir une infraction continue sur une période de 26 mois, à savoir entre les mois de janvier 2013 et de mars 2015, étant entendu que deux tiers de ces discussions auraient eu lieu sur les dix premiers mois de cette période, à savoir entre les mois de janvier et d’octobre 2013. Ces circonstances remettraient en cause les constatations selon lesquelles, d’une part, les discussions entre le trader de Crédit agricole et les traders des autres banques concernées avaient été « constantes » et, d’autre part, cette banque avait participé à une infraction continue, à tout le moins concernant la période postérieure au mois d’octobre 2013. |
| 518 | Plus précisément, en premier lieu, Crédit agricole souligne qu’une seule discussion étaye l’allégation selon laquelle elle a participé à des comportements appartenant à la catégorie 1. Selon cette banque, cette unique discussion ne saurait suffire pour établir une coordination relative aux prix proposés à des contreparties spécifiques sur une période de plus de deux ans. De manière similaire, s’agissant des comportements relevant de la catégorie 2, la Commission se fonderait uniquement sur quatre discussions pour démontrer l’existence d’une infraction ayant duré plus de deux ans. |
| 519 | En second lieu, la participation alléguée de Crédit agricole présenterait des écarts importants dans le temps, même s’il était tenu compte de l’ensemble des 31 discussions identifiées par la Commission. |
| 520 | Compte tenu de l’utilisation de forums de discussions sur la plateforme Bloomberg et donc de la disponibilité d’éléments de preuve, ces écarts représenteraient nécessairement des écarts sans comportements infractionnels, plutôt que des périodes pour lesquelles la Commission ne disposerait pas d’éléments de preuve. |
| 521 | De même, d’une part, la Commission aurait cherché à renverser la charge de la preuve, en s’appuyant sur le fait que Crédit agricole ne s’était pas publiquement distancée des comportements en cause. D’autre part, la Commission se serait prévalue à tort de la connaissance, par cette banque, des comportements des autres banques concernées, ce que ladite banque conteste par un autre moyen. |
| 522 | À cet égard, il ressort de l’argumentation de Crédit agricole que le principal élément qu’elle avance pour soutenir son allégation consiste en la durée des écarts entre les discussions auxquelles son trader a participé, en particulier s’il ne devait pas être tenu compte de certaines de ces discussions. |
| 523 | En premier lieu, tout d’abord, il importe de relever que la Commission n’a pas commis d’erreur relative à l’existence d’un plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique. Par ailleurs, l’identification de cinq catégories de comportements dans la décision attaquée n’est pas susceptible de remettre en cause l’existence de ce plan d’ensemble (voir point 364 ci‑dessus). |
| 524 | Partant, Crédit agricole ne saurait être suivie lorsque, aux fins de constater une prétendue interruption de sa participation à l’infraction litigieuse, elle distingue les catégories de comportements identifiées par la Commission dans la décision attaquée et choisit de ne pas tenir compte de certaines discussions. |
| 525 | En d’autre termes, le caractère continu de la participation de Crédit agricole à l’infraction unique litigieuse ne peut pas être apprécié en examinant, catégorie par catégorie, les comportements retenus à son égard par la Commission. Ce caractère continu doit être apprécié au regard de l’ensemble des comportements en cause auxquels le trader de cette banque a participé, dont il avait connaissance ou qu’il pouvait raisonnablement prévoir, quelle que soit la catégorie dont relèvent ces comportements. Ainsi, à les supposer établies, ce qui n’est pas le cas, l’absence de participation continue de Crédit agricole à des comportements relevant des seules catégories 1 ou 2 ou l’absence de connaissance de comportements d’autres participants relevant de ces catégories ne sont pas susceptibles, à elles seules, de remettre en cause les constatations de la Commission quant à sa participation continue à l’infraction. |
| 526 | Ensuite, Crédit agricole n’est pas fondée à invoquer des écarts au motif que son troisième moyen devrait être accueilli. En effet, le troisième moyen invoqué par Crédit agricole a été accueilli uniquement en ce qui concerne la discussion du 10 janvier 2013, à savoir, chronologiquement, la première discussion retenue à son égard par la Commission. |
| 527 | Enfin, en ce que Crédit agricole fait valoir qu’il conviendrait, pour calculer les écarts qui séparent deux manifestations de l’infraction litigieuse, de ne pas tenir compte des discussions relevant de certaines des cinq catégories de comportements au motif que ces catégories ne relèveraient pas d’une « restriction par objet », ou parce que certaines discussions auraient constitué des activités « légitimes », il ressort des points 165 à 268 ci‑dessus que, sans préjudice de la question de savoir s’ils constituent des restrictions par objet, l’ensemble des comportements classés en cinq catégories par la Commission auxquels Crédit agricole a participé, y compris les échanges d’informations, présentaient une nature anticoncurrentielle. En particulier, les critiques valablement dirigées par Crédit agricole contre certaines discussions auxquelles elle a participé et qui relevaient des cinq catégories identifiées par la Commission ont été rejetées aux points 188 à 268 ci‑dessus. |
| 528 | Il s’ensuit que, pour apprécier si les écarts qui séparent deux manifestations du comportement infractionnel de Crédit agricole sont susceptibles de démontrer une interruption de la participation de cette banque à l’infraction, aucune des discussions retenues à son encontre et auxquelles elle a directement participé, ne peut être exclue, à l’exception de la discussion du 10 janvier 2013. |
| 529 | En second lieu, en ce que Crédit agricole invoque un écart de cinq mois dans les preuves entre les mois de septembre 2013 et de mars 2014, il importe de souligner que cet écart ne tient pas compte de la présence de son trader lors d’une discussion du 11 octobre 2013 et donc de sa participation à celle-ci (voir point 134 ci-dessus). |
| 530 | Ainsi, et comme le reconnaît la Commission, l’écart maximal qui sépare deux participations directes du trader de Crédit agricole à l’infraction litigieuse est d’environ quatre mois et demi et est intervenu entre le 11 octobre 2013 et le 4 mars 2014. |
| 531 | À cet égard, premièrement, il importe de rappeler que la question de savoir si la durée de ces écarts est ou non suffisamment longue pour constituer une interruption doit être appréciée dans le contexte du fonctionnement de l’infraction litigieuse (voir point 381 ci‑dessus). |
| 532 | Or, en l’espèce, une participation très fréquente à des contacts collusoires n’était pas nécessaire au fonctionnement de l’infraction litigieuse, étant donné que les négociations d’OSSA étaient indépendantes. Le succès éventuel d’un contact collusoire donné ne dépendait pas d’une participation à une série de contacts relatifs à d’autres négociations (voir points 384 à 386 ci‑dessus). |
| 533 | Deuxièmement, les années 2014 et 2015 ont été caractérisées par une réduction de l’activité sur le marché des OSSA, indépendante de la volonté des participants à l’infraction unique litigieuse, qui a contribué à la diminution des opportunités de se coordonner ou de s’échanger des informations commerciales sensibles (voir point 390 ci‑dessus). |
| 534 | Troisièmement, il ressort d’un examen de la discussion du 11 octobre 2013 et de la discussion du 4 mars 2014 que celles-ci ne contiennent aucun élément de nature à démontrer que le trader de Crédit agricole aurait, dans un premier temps, manifesté une volonté de mettre fin à sa participation à l’infraction unique et continue et, dans un second temps, une volonté de participer à nouveau à cette infraction. En particulier, le ton et la spontanéité de la discussion du 4 mars 2014 montrent une volonté persistante de la part du trader de Crédit agricole de continuer à adopter des comportements qui contribuent au plan d’ensemble poursuivant un objectif anticoncurrentiel unique tel qu’il a été défini par la Commission dans la décision attaquée. |
| 535 | Une appréciation semblable peut être portée au sujet des discussions qui précèdent chacun des écarts dans la participation du trader de Crédit agricole et au sujet des discussions qui succèdent à ces écarts. |
| 536 | Quatrièmement, le changement d’employeur de l’un des trois principaux traders impliqués dans l’infraction a également pu contribuer à certains écarts entre deux manifestations à la participation du trader de Crédit agricole à l’infraction litigieuse (voir point 396 ci‑dessus). |
| 537 | Cinquièmement, ainsi que cela ressort des points 451 à 481 ci‑dessus, le trader de Crédit agricole pouvait, à tout le moins, raisonnablement prévoir l’existence de discussions anticoncurrentielles entre les deux autres traders même en l’absence de participation directe de sa part à ces discussions. |
| 538 | Ainsi, tout d’abord, les écarts entre deux manifestations de la participation de Crédit agricole à l’infraction litigieuse ne permettent pas de conclure à une interruption de ladite participation. |
| 539 | Ensuite, Crédit agricole ne conteste pas qu’elle ne s’est pas distanciée publiquement de l’entente. |
| 540 | Enfin, Crédit agricole n’invoque pas d’autres circonstances qui seraient susceptibles de démontrer une interruption de sa participation à l’infraction litigieuse, telles que, par exemple, la cessation des fonctions du trader qui a participé au comportement anticoncurrentiel précédant un écart entre deux manifestations de la participation de cette banque à cette infraction et la prise de fonction d’un nouveau trader qui aurait contribué à nouveau à l’infraction au cours d’une période succédant à cet écart. |
| 541 | Par conséquent, compte tenu, premièrement, de la durée totale de la participation de Crédit agricole, supérieure à deux années, deuxièmement, des éléments dont cette banque disposait au sujet du contexte du fonctionnement de l’entente et des écarts qui séparaient deux manifestations de la participation du trader de Crédit agricole à l’infraction constatée, troisièmement, de l’absence de distanciation publique de la part de Crédit agricole et, quatrièmement, de l’absence d’autres circonstances invoquées par cette banque pour démontrer une interruption de sa participation à l’infraction litigieuse, c’est sans renverser la charge de la preuve que la Commission a constaté, à bon droit, que la participation de Crédit agricole n’avait pas été interrompue entre le 11 janvier 2013 – jour dont la discussion n’est pas régulièrement contestée par cette banque – et le 24 mars 2015 (points 144 et 447 ci‑dessus). |
| 542 | La seconde branche du deuxième moyen de Crédit agricole est donc rejetée en ce qu’elle vise à démontrer l’absence de caractère continu de sa participation à l’infraction unique constatée. |
2) Sur la quatrième branche du deuxième moyen de Credit Suisse, tirée de ce que la Commission n’a pas prouvé sa participation à un comportement illégal quelconque après le mois d’août 2014
| 543 | Au considérant 842 de la décision attaquée, la Commission a considéré que Credit Suisse avait participé à l’infraction unique et continue litigieuse au cours de la période allant du 21 juin 2010 au 24 mars 2015, à savoir une période de 1738 jours ou 4,75 années. Par ailleurs, aux considérants 846 à 849 de la décision attaquée, la Commission a rejeté l’argument avancé par Credit Suisse et tiré de ce qu’elle n’avait pas prouvé la participation de cette banque à l’infraction entre le mois d’août 2014 et le mois de mars 2015. |
| 544 | Par la quatrième branche de son deuxième moyen, Credit Suisse soutient que la Commission n’a pas démontré sa participation à l’infraction litigieuse au-delà du mois d’août 2014. À cet égard, la décision attaquée ne ferait état que de six discussions après cette date, et utiliserait celles-ci pour prolonger cette participation jusqu’au 24 mars 2015. Or, Credit Suisse n’aurait pas participé aux quatre premières discussions et cette banque conteste la nature anticoncurrentielle des deux dernières, à savoir la discussion du 12 mars 2015 entre son trader et le trader de Crédit agricole et le courriel adressé par son trader au trader de Crédit agricole le 24 mars 2015. |
| 545 | À cet égard, d’une part, l’argumentation de Credit Suisse par laquelle cette banque a contesté sa connaissance ou le fait qu’elle avait raisonnablement pu prévoir les discussions bilatérales anticoncurrentielles impliquant d’autres banques après le mois de février 2013 et jusqu’à la fin de la période de sa participation à l’infraction retenue dans la décision attaquée a été rejetée aux points 482 à 513 ci-dessus. |
| 546 | D’autre part, et surtout, il ressort des points 296 à 308 ci-dessus que Credit Suisse n’a pas démontré l’existence d’une erreur commise par la Commission lorsque cette dernière a considéré que la discussion du 12 mars 2015 et le courriel du 24 mars 2015 avaient un caractère anticoncurrentiel. |
| 547 | Credit Suisse n’est donc pas fondée à faire valoir que la Commission n’a pas démontré sa participation à l’infraction litigieuse au-delà du mois d’août 2014. |
| 548 | La quatrième branche du deuxième moyen invoqué par Credit Suisse est donc rejetée. |
f) Conclusion sur le deuxième moyen de Crédit agricole et le deuxième moyen de Credit Suisse
| 549 | Compte tenu de ce qui précède, le deuxième moyen invoqué par Credit Suisse est rejeté. |
| 550 | S’agissant de Crédit agricole, il ressort de l’examen du deuxième moyen invoqué par cette banque que cette dernière n’a pas démontré que la Commission a commis une erreur d’appréciation lorsqu’elle a considéré qu’elle avait participé à une infraction unique et continue jusqu’au 24 mars 2015. En revanche, il importe de rappeler que la Commission ne pouvait valablement retenir à l’encontre de Crédit agricole la discussion du 10 janvier 2013, intervenue avant la première connexion de son trader au forum de discussions concerné. |
| 551 | Il s’ensuit que la Commission a commis une erreur lorsqu’elle a considéré, à l’article 1er, sous c), de la décision attaquée que Crédit agricole avait participé à une infraction unique et continue à compter du 10 janvier 2013 et non à compter 11 janvier 2013. Le deuxième moyen invoqué par cette banque doit donc être accueilli dans cette seule mesure. |
3. Sur le premier moyen de Crédit agricole et le premier moyen de Credit Suisse, tirés d’erreurs dans la qualification des comportements en cause de restriction par objet
| 552 | Aux considérants 739 à 749 de la décision attaquée, la Commission a conclu à l’objet anticoncurrentiel des comportements en cause en soulignant notamment ce qui suit :
|
| 553 | Dans le cadre de leurs premiers moyens respectifs, Crédit agricole et Credit Suisse reprochent à la Commission d’avoir qualifié à tort les comportements en cause de « restriction par objet ». |
a) Observations liminaires relatives à l’objet et au fondement des critiques formulées par les requérantes
1) Sur les critiques de Crédit agricole
| 554 | Dans le cadre de son premier moyen, divisé en deux branches, Crédit agricole fait valoir que la Commission n’a pas fourni de preuves et de motivation suffisante de sa participation à une restriction par objet. |
| 555 | Dans sa première branche, Crédit agricole se prévaut d’« erreurs de droit et de fait dans la constatation que les catégories relatives à des échanges d’informations constituent des restrictions par objet susceptibles de faire partie de l’infraction unique et continue [constatée] ». |
| 556 | À cet effet, elle fait valoir, premièrement, que les échanges d’informations visés par la catégorie 3 (« Échanges d’informations commerciales sensibles, actuelles ou prospectives, sur leurs activités de négociation et les courants d’échanges sur le marché secondaire ») ne présentaient pas un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour être qualifiés de « restriction par objet » et, deuxièmement, que les comportements visés par la catégorie 4 (« Échanges, confirmations et harmonisations des stratégies de négociation et de fixation des prix ») constituaient non pas des échanges, des confirmations et des alignements de stratégies de négociation et de prix, mais, en réalité, des échanges d’informations qui ne présentaient pas non plus un tel degré suffisant de nocivité. |
| 557 | Dans la seconde branche de son premier moyen, Crédit agricole reproche à la Commission l’« absence de réalisation de l’analyse requise pour étayer la constatation d’une restriction par objet à propos de n’importe laquelle des catégories de comportements de coordination [constatées] », à savoir les catégories 1 (« Coordination des prix communiqués à certaines contreparties »), 2 (« Coordination des prix communiqués sur le marché en général ») et 5 (« Coordination des activités de négociation »). |
| 558 | D’emblée, il convient de relever que l’argumentation de Crédit agricole relative à l’absence d’infraction unique et continue ainsi qu’à son absence de participation à celle-ci a été écartée au point 550 ci‑dessus, sous réserve de la date de début de celle-ci, et n’a donc pas lieu d’être examinée dans le cadre du présent moyen. |
| 559 | Il doit également être relevé que, par l’argumentation résumée aux points 555 et 557 ci‑dessus, Crédit agricole critique la Commission pour avoir constaté que chacune des cinq catégories visées au considérant 613 de la décision attaquée devait être qualifiée de « restriction par objet », alors même que les comportements des catégories 3 et 4 ne seraient pas suffisamment nocifs à l’égard de la concurrence et que, s’agissant des comportements des catégories 1, 2 et 5, elle n’aurait pas effectué l’analyse requise. |
| 560 | Or, il a déjà été constaté au point 87 ci‑dessus que cette argumentation procède d’une lecture erronée de la décision attaquée et, de ce fait, doit être écartée comme étant non fondée. |
| 561 | De surcroît, il a été constaté aux points 106 et 107 ci‑dessus que, dans le cadre de son premier moyen, Crédit agricole a contesté de manière spécifique, précise et étayée seulement les discussions des 18 et 31 janvier, du 15 février, des 19 et 21 mars, du 24 mai, du 3 juin et des 10 et 25 juillet 2013, ainsi que du 6 août 2014 et du 12 mars 2015, et que, de ce fait, les appréciations effectuées par la Commission concernant les discussions autres que celles‑ci sont désormais définitivement établies. |
| 562 | Pour autant, compte tenu du fait que le Tribunal ne saurait se limiter à examiner les arguments soulevés par les parties dans le seul cadre du moyen, de la branche ou du grief au soutien duquel ils ont formellement été soulevés, mais doit également les apprécier au soutien d’un autre moyen, d’une autre branche ou d’un autre grief lorsque ces arguments sont également pertinents au soutien de ceux-ci (voir, en ce sens, arrêt du 21 septembre 2023, Fachverband Spielhallen et LM/Commission, C‑831/21 P, EU:C:2023:686, points 46 à 49), il y a lieu d’interpréter le premier moyen de Crédit agricole en ce que, d’une part, la Commission n’aurait pas procédé à une appréciation du contexte économique de l’infraction litigieuse dans son ensemble ou aurait procédé à une appréciation erronée de celui‑ci et, d’autre part, la Commission aurait conclu à tort que les onze discussions visées au point 561 ci‑dessus étaient à même de soutenir la conclusion selon laquelle l’infraction unique et continue constatée par cette institution présentait un objet anticoncurrentiel. |
2) Sur les critiques de Credit Suisse
| 563 | Dans le cadre de son premier moyen, divisé en trois branches, Credit Suisse fait valoir que « la Commission a violé l’article 101 TFUE et a insuffisamment motivé sa conclusion selon laquelle cette banque avait adopté un comportement ayant pour objet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence ». |
| 564 | Dans la première branche de son premier moyen, présentée à titre principal et composée de quatre points, Credit Suisse critique la Commission au motif que, aux fins de l’appréciation de l’ensemble des discussions, cette institution n’a « pas suffisamment [tenu] compte du contexte factuel et juridique du marché des OSSA et [ne s’est pas acquittée] de la charge qui lui incombait de prouver que les comportements en cause restreignaient la concurrence par objet ». |
| 565 | Dans la deuxième branche de son premier moyen, présentée à titre subsidiaire et composée de 24 points, Credit Suisse critique la Commission pour avoir « conclu […] que les communications relatives à la détermination des prix restreignaient la concurrence par objet », au motif essentiellement que de telles communications « [pouvaient] être favorables à la concurrence ». |
| 566 | Dans la troisième branche de son premier moyen, Credit Suisse soutient que, lors de l’examen des effets proconcurrentiels de ces communications relatives à la détermination des prix, la Commission a violé les règles de preuve et ses droits de la défense en appliquant aux comportements en cause non les règles applicables à la preuve de l’objet anticoncurrentiel d’un comportement, mais celles applicables à la preuve du caractère accessoire d’une restriction, au sens du point 89 de l’arrêt du 11 septembre 2014, MasterCard e.a./Commission (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201). |
| 567 | Eu égard à cette argumentation, il convient de rappeler, premièrement, que, au considérant 749 de la décision attaquée, la Commission a constaté que les comportements en cause décrits à la section 4.2 de cette décision devaient être qualifiés de « restriction par objet », après avoir constaté, à son considérant 104, que les différentes catégories de comportement qu’elle a retenues étaient seulement décrites à des fins analytiques et qu’elles étaient liées et se chevauchaient souvent. |
| 568 | Ainsi, cette qualification n’a été retenue ni à l’égard de chacune des catégories visées, ni à l’égard de chacun des comportements en cause. Elle n’a donc pas lieu de l’être à l’égard des 25 discussions regroupées au sein de la catégorie identifiée par Credit Suisse sous l’intitulé « communications relatives à la détermination des prix » et dont les dates ont été visées dans l’annexe C.1 de la réplique de cette banque. |
| 569 | Deuxièmement, ainsi que cela ressort du point 110 ci‑dessus, à défaut d’avoir été formulées même sommairement dans la requête ou la réplique, les critiques visant spécifiquement les 25 discussions regroupées par Credit Suisse dans cette catégorie intitulée « communications relatives à la détermination des prix » sont irrecevables. |
| 570 | Il en découle que la deuxième branche du premier moyen de Credit Suisse, tirée de la qualification erronée des communications relatives à la détermination des prix de « restriction par objet », doit être rejetée. |
| 571 | Pour autant, il y a lieu d’examiner les arguments soulevés par Credit Suisse au soutien de la deuxième branche de son premier moyen et portant sur l’effet proconcurrentiel allégué des discussions relatives à la détermination des prix dans le cadre de la première branche du premier moyen, en ce qu’ils viennent au soutien de ses critiques tirées d’erreurs commises par la Commission dans la qualification des comportements en cause, pris dans leur ensemble, de « restriction par objet », en raison notamment de l’insuffisante prise en considération du contexte juridique et économique de l’infraction litigieuse. |
| 572 | Ce faisant, il y a lieu de tenir compte d’arguments susceptibles de remettre en cause la qualification de « restriction par objet » des comportements en cause, alors même qu’ils ont certes été formellement présentés au soutien de la deuxième branche du premier moyen qui a été rejetée, mais s’avèrent tout autant pertinents pour l’appréciation de la première branche de ce moyen (voir, par analogie, arrêt du 21 septembre 2023, Fachverband Spielhallen et LM/Commission, C‑831/21 P, EU:C:2023:686, point 48). |
b) Sur la qualification des comportements en cause de « restriction par objet »
1) Observations liminaires
| 573 | Il convient de rappeler que, pour relever de l’interdiction de principe énoncée à l’article 101, paragraphe 1, TFUE, une pratique collusoire doit avoir « pour objet ou pour effet » d’empêcher, de restreindre ou de fausser sensiblement le jeu de la concurrence au sein du marché intérieur [arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, point 62]. |
| 574 | Il en découle que cette disposition, telle qu’elle est interprétée par la Cour, procède à une distinction nette entre la notion de « restriction par objet » et celle de « restriction par effet », chacune étant soumise à un régime probatoire différent [arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, point 63]. |
| 575 | Ainsi, s’agissant des pratiques qualifiées de « restriction par objet », il n’y a pas lieu d’en rechercher ni a fortiori d’en démontrer les effets sur la concurrence en vue de les qualifier de « restriction de concurrence », au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, dans la mesure où l’expérience montre que de tels comportements entraînent des réductions de la production et des hausses de prix aboutissant à une mauvaise répartition des ressources au détriment, en particulier, des consommateurs. Les concernant, seule est requise la démonstration qu’elles relèvent effectivement de la qualification de « restriction par objet », de simples allégations non étayées n’étant toutefois pas suffisantes à cet effet [arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, points 64 et 65]. |
| 576 | En revanche, lorsque l’objet anticoncurrentiel d’un accord, d’une décision d’association d’entreprises ou d’une pratique concertée n’est pas établi, il convient d’en examiner les effets afin de rapporter la preuve que le jeu de la concurrence a été, en fait, soit empêché, soit restreint, soit faussé de façon sensible [voir arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, point 66 et jurisprudence citée]. |
| 577 | Il ressort également de la jurisprudence de la Cour, rappelée en substance aux considérants 623 à 626 de la décision attaquée, que la notion de « restriction par objet » doit être interprétée de manière stricte et ne peut être appliquée qu’à certaines pratiques collusoires entre entreprises révélant, en elles-mêmes et compte tenu de leur teneur, des objectifs qu’elles visent ainsi que du contexte économique et juridique dans lequel elles s’insèrent, un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire, dès lors que certaines formes de coordination entre entreprises peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence. Dans le cadre de l’appréciation dudit contexte, il y a lieu de prendre en considération la nature des biens ou des services affectés ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et de la structure du ou des marchés en question [voir, en ce sens, arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, points 67 et 68 et jurisprudence citée]. |
2) Sur le degré de nocivité à l’égard de la concurrence requis pour qualifier un comportement de « restriction par objet »
| 578 | Crédit agricole estime que la jurisprudence fixe un « seuil extrêmement élevé » pour conclure qu’un échange d’informations peut être qualifié de « restriction par objet », ce qui serait confirmé par les points 72 à 74 des lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 101 [TFUE] aux accords de coopération horizontale (JO 2011, C 11, p. 1) ainsi que par l’arrêt du 24 septembre 2019, HSBC Holdings e.a./Commission (T‑105/17, EU:T:2019:675, point 184). |
| 579 | Credit Suisse laisse également entendre que la qualification de « restriction par objet » d’un comportement ne peut être retenue que lorsque l’expérience acquise et la théorie économique montrent « clairement » que ce comportement est nuisible à la concurrence. |
| 580 | À cet égard, il découle des points 573 à 577 ci‑dessus que, aux fins de la qualification des comportements en cause de « restriction par objet », il appartenait à la Commission de démontrer que ces comportements – qu’il s’agisse d’échanges d’informations ou d’autres types de comportements anticoncurrentiels – présentaient non un « seuil extrêmement élevé » de nocivité à l’égard de la concurrence, comme le fait valoir Crédit agricole, mais seulement un degré suffisant de nocivité à l’égard de celle‑ci, comme l’a rappelé la Cour dans l’arrêt du 12 janvier 2023, HSBC Holdings e.a./Commission (C‑883/19 P, EU:C:2023:11, point 106). |
| 581 | Cette conclusion quant au fait que la Commission n’a pas à établir un « seuil extrêmement élevé » de nocivité à l’égard de la concurrence afin de qualifier des comportements de « restriction par objet » ne peut être infirmée par les points 72 à 74 des lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 101 [TFUE] aux accords de coopération horizontale. |